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篇(1)

在國際合同履行過程中，合同解釋及其爭議是經(jīng)常發(fā)生的。由于不同國家的法律有不同的解釋規(guī)則，因此可能會發(fā)生合同解釋的法律沖突和法律適用問題。本文認(rèn)為，合同解釋作為合同中一個相對獨立的法律問題，其法律適用規(guī)則也應(yīng)是相對獨立的。合同解釋首先適用當(dāng)事人選擇的支配合同解釋的專門法律規(guī)則，其次適用合同準(zhǔn)據(jù)法，特殊合同的解釋則適用特殊的法律規(guī)則。

【關(guān)鍵詞】合同解釋法律沖突法律適用

嚴(yán)格履行合同既是當(dāng)事人的義務(wù)，又是合同具有約束力的根本所在。但是，由于語言符號不是數(shù)學(xué)符號，它存在詞不達意、言不盡意的缺陷，合同條款即使規(guī)定得再明確，也或多或少存在意思表示不明甚至缺漏。在合同履行過程中，當(dāng)事人不可避免地會發(fā)生對合同解釋的爭議；如果爭議申請仲裁或訴諸法院，仲裁機構(gòu)或法院也不可避免地會發(fā)生對該爭議的處理問題。因此，合同解釋也就成為合同中一個相對獨立的法律問題。合同解釋有廣義、狹義之分。廣義的合同解釋包括確定合同成立與否、確認(rèn)合同的性質(zhì)、發(fā)掘合同默示條款或暗含條款的含義，而狹義的合同解釋只是明確合同條款的含義。[1]本文是從狹義上來論述的。

一、國際合同解釋及其法律沖突

合同解釋在國內(nèi)合同與國際合同中的情形是不同的。對于國內(nèi)合同而言，如果當(dāng)事人之間對合同條款的含義發(fā)生爭議，則可協(xié)商確定；如果不能協(xié)商確定而申請仲裁或訴諸法院，仲裁機構(gòu)或法院就按照該國內(nèi)合同法的有關(guān)解釋規(guī)則確定。這里的爭議發(fā)生在一國當(dāng)事人之間，沒有任何涉外因素，因而不存在合同解釋的法律沖突，也就不存在適用外國法的有關(guān)合同解釋規(guī)則的問題。

對于國際合同而言，這種合同法律關(guān)系在合同的主體、客體和法律事實三個因素中，至少有一個與外國發(fā)生聯(lián)系。[2]如果當(dāng)事人之間對合同條款的含義發(fā)生爭議，爭議發(fā)生后也未能協(xié)商確定，而有關(guān)國家的法律對該問題做了不同的規(guī)定，而且都主張對該合同法律關(guān)系行使管轄權(quán)，要求適用自己的法律，在這種情況下，就會產(chǎn)生合同解釋的法律沖突和法律適用問題。因為不國家的合同法律可能包含不同的解釋規(guī)則，而適用甲國法還是乙國法來解釋合同，其結(jié)果可能是不同的。例如，一個美國人和一個日本人簽訂了一個借貸合同，其中有支付條款，單位用元。在合同履行過程中，借貸雙方對支付條款中“元”的含義發(fā)生爭議。依美國法，這個貨幣單位解釋為美元，而依日本法，這個貨幣單位解釋為日元。在這種情況下，就產(chǎn)生了法律沖突和法律適用問題，即究竟適用何國法來確定該合同支付條款中“元”的含義。如果該合同是在法國訂立的，則情況更為復(fù)雜。根據(jù)《法國民法典》第1195條規(guī)定，有歧義的文字依合同訂立地習(xí)慣解釋，那么，該“元”的含義依合同訂立地習(xí)慣，也可能會作出不同的解釋。

合同解釋的法律沖突表面上是各國有關(guān)合同解釋的規(guī)則不一致而發(fā)生的沖突，實質(zhì)上是法律適用效力的沖突，即在承認(rèn)外國法律的域外效力的條件下，內(nèi)外國法律都竟相要求適用自己的合同解釋規(guī)則來支配涉外合同的解釋問題，因而產(chǎn)生的不同國家法律的域內(nèi)效力與域外效力的沖突。同時也體現(xiàn)了當(dāng)事人之間利益的沖突，因為對合同條款的不同解釋往往關(guān)系到當(dāng)事人的利益大小。很顯然，用美元還是用日元或其他國家的貨幣來償還貸款或收回貸款，對借貸雙方來說，其利益大小是不同的。因此，解決合同解釋的法律沖突和法律適用問題便具有現(xiàn)實意義。

二、一般國際合同解釋的法律適用

合同解釋的法律適用，就是按照法律適用規(guī)范所指定的那個國家的實體法中有關(guān)合同解釋的規(guī)則來確定合同條款的準(zhǔn)確含義。筆者認(rèn)為，合同解釋作為合同中一個相對獨立的法律問題，其法律適用也應(yīng)是相對獨立的。其獨立性是指合同解釋的法律適用有其自身的規(guī)則，其相對獨立性是指合同解釋作為合同的一個組成部分，在沒有自身規(guī)則可供調(diào)整的情況下，與合同問題的其它實質(zhì)方面（如成立、效力、內(nèi)容等）一樣，一般受合同準(zhǔn)據(jù)法支配。因此，合同解釋首先適用當(dāng)事人選擇的支配合同解釋的專門法律規(guī)則，其次適用合同準(zhǔn)據(jù)法。

（一）合同解釋適用當(dāng)事人選擇的支配合同解釋的專門法律規(guī)則

在合同法律適用理論上，一直存在“統(tǒng)一論”和“分割論”之分。[3]“統(tǒng)一論”主張合同所涉及的所有事項或爭議均應(yīng)受同一法律支配，因而合同準(zhǔn)據(jù)法是唯一的。“分割論”主張合同所涉及的有關(guān)事項或爭議應(yīng)分別受不同法律支配，因而合同準(zhǔn)據(jù)法是多個的。這兩種主張各有自己的理論基礎(chǔ)和立法、司法實踐的支持，很難說孰優(yōu)孰劣。正如有學(xué)者認(rèn)為：“統(tǒng)一論”所強調(diào)的是合同內(nèi)在要素的統(tǒng)一性，“分割論”所強調(diào)的是合同內(nèi)在要素的相對獨立性。[4]因此，在合同解釋的法律適用問題上，筆者認(rèn)為可以存在支配合同解釋的專門法律規(guī)則，因而應(yīng)首先適用這種專門法律規(guī)則，但這種專門法律規(guī)則仍應(yīng)服從當(dāng)事人意思自治原則，它是經(jīng)當(dāng)事人選擇而產(chǎn)生的。

解釋合同就是探求當(dāng)事人意欲賦予有關(guān)術(shù)語的真正含義，因而適用當(dāng)事人選擇的支配合同解釋的專門法律規(guī)則，是最恰當(dāng)不過了。[5]如果當(dāng)事人在合同中明確規(guī)定了應(yīng)適用某特定國家的法律于合同的解釋，那當(dāng)然應(yīng)適用這一選擇的法律，而不管合同準(zhǔn)據(jù)法作何規(guī)定。例如當(dāng)事人在合同中明確使用了一個含有甲國法律確定含義的術(shù)語，而該含義在該合同準(zhǔn)據(jù)法中是晦澀難懂的，那唯一合理的就是認(rèn)為當(dāng)事人是想用甲國法來解釋該術(shù)語的含義。又如在一個運輸合同中，雙方約定合同條款的解釋問題適用英國法，那么一旦在履行合同過程中發(fā)生對合同條款理解的爭議，法院就必須適用英國法作出解釋，即使該合同的準(zhǔn)據(jù)法是美國法也應(yīng)如此。法國學(xué)者巴迪福（H.Batiffol）在認(rèn)為，合同的解釋應(yīng)依自治的法律，因為這是當(dāng)事人合意的主要結(jié)果，而且他還指出這是法國法院、英國判例、瑞士法院都采取的做法。[6]英國學(xué)者戚希爾（G.Cheshire）和諾斯（P.North）也認(rèn)為，合同的解釋問題適用當(dāng)事人明示或默示選擇的法律。[7]

美國1971年《第二次突法重述》承認(rèn)了這種專門的法律選擇規(guī)則。根據(jù)該重述第204節(jié)和該節(jié)注釋B的規(guī)定，合同中使用的詞語的解釋如果無法通過合同中使用的詞語表達的意圖來滿意地確定時，則首先依當(dāng)事人選擇的州的本地法解釋。而且這種選擇應(yīng)給予特別尊重，即使在解決其他爭議時是無效的，在解決合同解釋的爭議時仍然是有效的。[8]另外，許多立法也肯定了作為合同一部分的合同解釋問題可以適用當(dāng)事人選擇的專門法律規(guī)則。如1980年羅馬《關(guān)于合同義務(wù)的法律適用公約》第3條第1款規(guī)定：“合同依當(dāng)事人選擇的法律。……雙方當(dāng)事人可自行選擇適用于合同的全部或部分的法律。”1985年海牙《國際貨物買賣合同法律適用公約》第7條第1款規(guī)定：“買賣合同受當(dāng)事人選擇的法律支配。……這種選擇可限于合同的一部分。”1986年《聯(lián)邦德國國際私法》第27條第1款也規(guī)定：“合同得受當(dāng)事人選擇之法律的支配。……當(dāng)事人可以選擇適用于整個合同的法律，或適用于合同任何部分的法律。”這種規(guī)定也為《中國國際私法示范法》第100條第3款所肯定，該款規(guī)定，“當(dāng)事人可以決定將選擇的法律適用于合同的全部或者其中的一部分或者幾部分”，[9]這當(dāng)然包括合同解釋。

因此，合同解釋可以適用當(dāng)事人選擇的支配合同解釋的專門法律規(guī)則，但也有一些值得注意的問題。首先，選擇法律的方式應(yīng)是明示的，而不能是默示的。強調(diào)這種選擇的明示性，是基于這種法律規(guī)則的性質(zhì)考慮的。這種法律規(guī)則是專門支配合同解釋問題的，因而應(yīng)是特定的、明確的。其次，選擇法律的時間不應(yīng)受限制，可以是訂立合同時，也可以是訂立合同后，而且允許訂立合同后變更原先所選擇的法律，只要這種選擇和變更未損合同形式上的有效性，未對第三人的權(quán)利造成不利影響。再次，選擇的法律僅限于作為實體法的任意法，而不能排除有關(guān)強制性規(guī)則的適用。任意法可以是內(nèi)國法、外國法，也可以是國際公約、國際慣例。最后，選擇的法律必須與合同有一定聯(lián)系，而不能是毫無聯(lián)系的。強調(diào)這種聯(lián)系性有利于當(dāng)事人對自己利益的可預(yù)見性，沒有哪個當(dāng)事人會選擇與合同毫無聯(lián)系的、自己并不熟悉的國家的法律來解釋爭議條款的含義。

（二）合同解釋適用合同準(zhǔn)據(jù)法

在當(dāng)事人未就合同解釋問題作出專門法律選擇或者所選擇的專門法律無法確定或不存在的情況下，合同的解釋一般適用合同準(zhǔn)據(jù)法，這已是被普遍采納的合同法律適用原則。

在理論上，這已為許多學(xué)者及其著作所肯定。德國學(xué)者沃爾夫認(rèn)為，契約解釋適用契約準(zhǔn)據(jù)法來決定。[10]英國學(xué)者戴西（A.V.Dicey）和莫里斯（J.H.C.Morris）主張，合同的解釋由合同自體法決定。[11]在國內(nèi)一些有影響的教材和著作中，也肯定了合同的解釋適用合同準(zhǔn)據(jù)法，并有專門的論述。[12]

在立法上，這也為許多國內(nèi)法和國際公約所規(guī)定。在國內(nèi)法中規(guī)定的有，1979年《匈牙利人民共和國主席團關(guān)于國際私法的第13號法令》第30條第1款，1986年《聯(lián)邦德國民法施行法》第32條第1款，1992年羅馬尼亞《關(guān)于調(diào)整國際私法法律關(guān)系的第105號法》第80條、第91條，等等。在國際公約中規(guī)定的有，1980年羅馬《關(guān)于合同義務(wù)法律適用的公約》第10條第1款，1985年海牙《國際貨物銷售合同適用法律公約》第12條第1款，1994年《美洲國家間關(guān)于國際合同法律適用公約》第14條第1款，等等。

在實踐中，這也為仲裁機構(gòu)或法院所采納。如在英國，合同的解釋依合同準(zhǔn)據(jù)法是作為一項一般性原則，如果當(dāng)事人選擇了支配合同的法律，法院就認(rèn)為，當(dāng)事人的意圖是依該法解釋合同，因此這種法律應(yīng)當(dāng)成為解釋合同的依據(jù)。[13]舉個例子，一個智利人與一個在智利從事商業(yè)活動的英國人在英國訂立了一個房屋租賃合同，雙方約定合同受智利法支配。在合同履行過程中，雙方對計算租金的條款發(fā)生爭議，英國法院判決，該條款的含義應(yīng)依智利法解釋，因為智利法是該合同的準(zhǔn)據(jù)法。

合同解釋適用合同準(zhǔn)據(jù)法，那么如何確定合同準(zhǔn)據(jù)法？通過各國有關(guān)合同法律適用的學(xué)說、立法實踐的長期探索，在這方面已經(jīng)形成了一些為世界各國所普遍接受的原則和方法，主要有意思自治原則、客觀標(biāo)志原則、最密切聯(lián)系原則、特征性履行方法及合同自體法等。[14]因此，一般是按照上述原則和方法來確定合同準(zhǔn)據(jù)法的。

另外，合同解釋適用合同準(zhǔn)據(jù)法，并不意味著合同中的一切法律術(shù)語都要用合同準(zhǔn)據(jù)法中的相應(yīng)術(shù)語的含義來解釋，而是說要運用合同準(zhǔn)據(jù)法中的解釋規(guī)則（rulesofinterpretation）來解決解釋中遇到的問題。比如一家美國公司與一家英國公司簽訂了一項貨物裝運合同，雙方約定英格蘭法為合同準(zhǔn)據(jù)法。“裝運”，一詞在英國是指“裝船”，而在美國還指“裝上火車”，在合同履行過程中，雙方對“裝運”一詞的含義發(fā)生爭議。雖然合同準(zhǔn)據(jù)法為英格蘭法，但并不是說該詞就一定是英國的含義而不是美國的含義，而是說應(yīng)該由英格蘭法的解釋規(guī)則來決定是指“裝船”還是指“裝上火車”。再如在涉及貨幣單位，計量單位等含義的爭議，是由合同準(zhǔn)據(jù)法來解決，但具體含義則由合同準(zhǔn)據(jù)法中的解釋規(guī)則來確定。

三、特殊合同解釋的法律適用問題

一般合同的解釋問題可以適用上述法律適用規(guī)則，但對于某些特殊合同的解釋而言，國家出于自身利益和社會利益的考慮，往往規(guī)定這些特殊合同的解釋要適用特殊的法律規(guī)則。

某些合同的解釋只能適用內(nèi)國法，而排除外國法的適用。這是國家加強對社會經(jīng)濟生活干預(yù)在合同法律適用領(lǐng)域中的一個突出表現(xiàn)。[15]這主要是一些自然資源的開發(fā)合同，由于涉及自然資源的國家問題，各國往往明文規(guī)定適用本國法。如英國1982年《石油生產(chǎn)條例》規(guī)定：“石油開發(fā)合同受英國法支配并依英國法解釋”。挪威、丹麥等國家的石油開發(fā)合同也有類似規(guī)定。在我國，在中國履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同和中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，1999年《合同法》明確規(guī)定適用中國法，當(dāng)然這三類合同的解釋問題也必須適用中國法。

某些合同的解釋通常適用有利于弱者利益保護的法律。這主要是指國際消費合同和國際勞務(wù)合同。在這兩類合同中，由于當(dāng)事人所處地位不同，往往出現(xiàn)權(quán)利義務(wù)不對等從而損害作為弱者的消費者和雇員的合法利益的現(xiàn)象。各國出于政策定向的考慮，在立法中硬性規(guī)定這兩類合同的法律適用應(yīng)有利于消費者和雇員的利益。[16]在這兩類合同的解釋問題上，也應(yīng)貫徹這一原則，作有利于消費者和雇員的解釋。對以格式合同簽訂的這兩類合同來說，尤應(yīng)如此。

另外，對轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)的合同的解釋問題，還應(yīng)考慮物之所在地法的有關(guān)解釋規(guī)則。如1971年美國《第二次沖突法重述》第224節(jié)規(guī)定，對轉(zhuǎn)讓土地利益的文件的文字的解釋，應(yīng)依文件為解釋目的而指定的州的解釋規(guī)則進行；如文件中未作這種指定，則適用物之所在地的法院應(yīng)適用的解釋規(guī)則。[17]這一規(guī)則明顯是國家出于對方便和有利的考慮，而任何其他規(guī)則都將是無效的，因為最終土地只能以物之所在地法所允許的方式加以處置。

四、結(jié)論

合同解釋問題是一個非常復(fù)雜的問題，不僅其合同類型多樣化，而且各國的解釋規(guī)則也多樣化，因此就有必要解決在其發(fā)生法律沖突時的法律適用問題。本文得出的初步結(jié)論是，合同解釋首先應(yīng)適用當(dāng)事人選擇的支配合同解釋的專門法律規(guī)則，其次適用合同準(zhǔn)據(jù)法，某些特殊合同的解釋則適用特殊的法律規(guī)則。當(dāng)然，對于合同解釋問題的探討，除了法律沖突之外，還會涉及其他一些問題，比如合同解釋本身的性質(zhì)是屬于事實抑或法律，合同解釋的主體是當(dāng)事人抑或法院或仲裁機構(gòu)，合同解釋的方法是實在的抑或推斷的，等等，但本文主要是從合同解釋發(fā)生法律沖突時如何解決其法律適用問題的角度加以考察的，只有首先解決了這個問題，將之納入到某一特定國家及其法律規(guī)則之后，才能對于合同解釋涉及的其他問題作進一步的解決，這些問題是一個國家的法院或仲裁機構(gòu)以及當(dāng)事人在本國法律觀念和法律規(guī)則支配下的活動，筆者將另文闡述。

【注釋】

[1]陳小君．合同法學(xué)［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，1999．265．

[2]韓德培．國際私法［M］．北京：高等教育出版社．北京大學(xué)出版社，2000．3；黃進．國際私法［M］．北京：法律出版社，1999．2．

[3]J.A.C.Thoms．PrivateInternationalLaw［M］．1955．77-86．

[4]張仲伯．國際私法學(xué)［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，2002．170．

[5][12]李雙元．國際私法<沖突法篇>［M］．武漢：武漢大學(xué)出版社，2002．559．

[6]巴迪福．國際私法各論［M］．臺灣：1975．337—338．

[7]CheshireandNorth．Privateinternationallaw［M］．13thed.，1999．239．

[8]TheAmericanLawInstitute．TheRestatement(second)oftheConflictofLaws［M］．1971．Sec.204B．

[9]中國國際私法學(xué)會．中國國際私法示范法［M］．北京：法律出版社，2000．22．

[10]馬丁·沃爾夫．國際私法［M］．北京：法律出版社，1988．635．

[11]DiceyandMorris．TheConflictofLaws［M］．13thed.，2000．1167．

[12]韓德培．國際私法［M］．武漢：武漢大學(xué)出版社，1989．161．

[13]王軍，陳洪武．國際商事合同的法律適用［M］．北京：中國對外經(jīng)濟貿(mào)易出版社，1991．329．

[14]韓德培．國際私法［M］．北京：高等教育出版社，北京大學(xué)出版社，2000．196-202；黃進．國際私法［M］．北京：法律出版社，1999．401-417．

[15]JurgenBasedow．Weltkartellrecht［M］．1998．143-148．

篇(2)

一、 誠實信用原則概觀

二、 判例的態(tài)度

三、 1——鳩山秀夫?qū)φ\信原則的研究

四、 理論研究2——牧野英一對誠信原則的研究

五、 結(jié)語——對牧野論文之后的一些情況介紹

一、 誠實信用原則概觀

誠實信用原則，亦稱“誠信原則”，在日文中表現(xiàn)為“信義誠實の原則”，一般簡稱為“信義則”。這一原則作為現(xiàn)行民法典中的一個條文，并不是在100年前日本民法典成立之初，而是在二戰(zhàn)后通過對民法典的修改實現(xiàn)的。[1]因此，在此修改之前，誠信原則并不具備實定法上的依據(jù)。

但值得注意的是，該原則正式作為民法典的條文成立，并不象日本民法典編纂時表現(xiàn)出的那種為了某種目的而不顧法典與日本之間的齟齬原封不動地引進，而是學(xué)說和判例長期積累的成果。

日本民法典成立后，因為法典的內(nèi)容與現(xiàn)實社會之間的距離較大，如何解釋這一新的便顯得尤其重要。為了滿足這種社會需要，一種以解釋法典為主要內(nèi)容的所謂學(xué)說繼受便隨之在民法學(xué)界展開。但是，在學(xué)說繼受的最初階段，民法學(xué)界的主要傾向是以德國法的學(xué)說·判例為主要素材，而且當(dāng)時通用的也是由德國引進的概念法學(xué)。因此在這個時期，是無暇顧及象誠實信用這種可以對因形式上適用法律條文而發(fā)生實質(zhì)性不合理的法律現(xiàn)象發(fā)揮積極作用的原理性原則。[2]

誠信原則在日本受到重視，始于大正（1912—1925年）年代初期。當(dāng)時，在法學(xué)界對傳統(tǒng)的資本主義法律原理原則的弊端已經(jīng)開始有所感悟。關(guān)于這一點，尤其在國外留學(xué)歸國的學(xué)者的研究成果中表現(xiàn)的尤為突出。例如，1913年回國的刑法學(xué)家牧野英一（1878—1970年）博士就曾經(jīng)試圖在民法領(lǐng)域展開自由法論，他主張公序良俗和“信義則” 應(yīng)該作為一種指導(dǎo)原則得到應(yīng)有的重視。又如，1920年回國的末弘嚴(yán)太郎博士也曾經(jīng)對當(dāng)時僅以外國的注釋書為典范、以對理論性整理為已足的民法解釋學(xué)提出激烈的批判，進而強調(diào)構(gòu)筑適合日本社會的民法解釋學(xué)的重要性和對判例進行研究的重要性。

在另一方面，民事審判實務(wù)從大正5（＝1916）年間開始嘗試性地使用誠信原則，進而通過大正9（＝1920）年以后的審判實踐，在判例中確立了誠信原則的地位。

二、 判例的態(tài)度

誠實信用在日本的審判實務(wù)中作為一項原則得到適用，最早見于大審院1920年12月18日關(guān)于買回效力的判決。該案的爭議點在于，在付買回約定的不動產(chǎn)買賣中，債權(quán)人是否可以在債務(wù)人用于買回的價金有少量不足的場合否定買回約定本身的法律效力。對此，大審院判決認(rèn)為：債權(quán)人以買回的價金有少量不足為口實否定買回約定本身的效力“違反支配債權(quán)關(guān)系的信義原則”，并據(jù)此肯定了債務(wù)人的買回效力。[3]誠信原則由此率先在判例中被援用，并由此開始逐漸確立了自己在判例中的穩(wěn)定地位。

在此之后，大審院又于1924年7月15日在關(guān)于契約解除的催告期間的判決中，對債務(wù)人所提出的催告期間過短的主張判斷為：“另從信義公平之觀念重新審視，此主張明顯不合道理”。[4]

值得注意的是，在上述明確援用誠信原則進行裁判的判例出現(xiàn)之前，在審判實務(wù)中，也有過一些努力為權(quán)衡實質(zhì)性利害關(guān)系而間接地使用誠信原則的原理進行判案的事例。諸如：大審院于1916年5月22日對同時履行抗辯權(quán)作出的判決，[5]大審院于1917年7月10日對契約解除作出的判決[6]等都屬于此類。因此可以說，上述1920年和1924年的大審院判決明確使用“信義原則”和“信義公平的觀念”的做法，只是有意識地將這些在審判中業(yè)已存在的判斷方式上升到裁判規(guī)范予以肯定而已。[7]

三、 1——鳩山秀夫?qū)φ\信原則的研究

在日本民法學(xué)界最早對誠信原則進行系統(tǒng)性研究的是鳩山秀夫博士，其代表性研究成果是于1924年在《法學(xué)協(xié)會雜志》上連載的論文《債權(quán)法中的信義誠實原則》。[8]

該論文，首先在總論部分對誠信原則的進行；然后作為分論，將誠信原則的適用分別放在“債權(quán)關(guān)系存在過程中”、“債權(quán)關(guān)系終了之后”、“債權(quán)關(guān)系成立之前”等幾種場合中進行逐一，從中找出的所在以及解決的；最后在結(jié)語中對誠信原則在債法以外領(lǐng)域的適用問題作了綜合性總結(jié)。

在論文的總論部分，首先開宗明義：“信義誠實之原則能夠作為支配債法的基本原則得到承認(rèn)是近世法的一個顯著特色”。作者認(rèn)為：誠信原則之所以在歐洲于18世紀(jì)以后得到，特別是在19世紀(jì)末葉以后發(fā)揮出它的重要作用，其原因在于，當(dāng)時的觀已經(jīng)從個人·意思本位轉(zhuǎn)向社會·團體本位和交易關(guān)系的擴大化、復(fù)雜化，以及隨之而來的19世紀(jì)法國和德國和法學(xué)的變化。其次，作者在介紹批判誠信原則觀點的同時對批判的觀點提出反論。尤其是對“承認(rèn)誠信原則會危及法的安全性”這種觀點，作者將其斥之為“在當(dāng)今社會狀況下不過是紙上談兵的空論”。另外作者明確地闡述了自己的觀點：如果一部法典富有伸縮性和可操作性的具體法律規(guī)定，那么在實施這部法典的社會，利用誠信原則補充成文法的必要性比較小。但是，日本民法典不僅條文的數(shù)量不足德國民法典的一半，而且其讓人感到不過是一種提綱式的羅列，因此，毋寧說正是因為它與德國民法相比更缺乏伸縮性和可操作性，所以利用誠信原則對其進行補充的必要性自然比較大。

在分論中，作者就以下問題進行分析和探討。

第一，對債權(quán)關(guān)系存在過程中的具體問題分析：①應(yīng)履行給付的內(nèi)容（其中包括：種類債務(wù)人的變更權(quán)、所提供給付只有微量不足的場合、主給付與從給付義務(wù)之間的問題等）；②履行的形態(tài)（包括：是否可以在履行期之前清償、履行的具體時間、履行地、提供清償?shù)某潭鹊龋虎弁瑫r履行的要件與效果；④履行遲滯的要件與效果；⑤受領(lǐng)遲滯的要件與效果等等。

第二，對債權(quán)關(guān)系終了之后的具體問題分析：①當(dāng)事人無歸責(zé)事由陷入履行不能時的通知義務(wù)；②委任關(guān)系中的應(yīng)急處分義務(wù)與報酬請求權(quán)成立的可能性，以及對其他持續(xù)性債權(quán)的類推可能性；③租賃契約終了后的關(guān)系，其別探討了對關(guān)東大地震（1923年）后的臨時性建筑的處理問題。

第三，關(guān)于債權(quán)關(guān)系成立之前的法律關(guān)系，作者一方面援用了耶林的締約過失理論，一方面將問題分為契約有效成立的場合與未能成立的場合進行了更為具體的分析。關(guān)于后者，首先探討了在由于種種原因?qū)е缕跫s無效、撤銷的場合，是否可以承認(rèn)損害賠償義務(wù)的問題；其次對原始的客觀性全部履行不能與作為原始性一部分履行不能把握的擔(dān)保責(zé)任之間進行了比較分析，并在此基礎(chǔ)上承認(rèn)了過失責(zé)任。關(guān)于前者，首先介紹了可以通過民法本身認(rèn)定的責(zé)任的具體范圍，然后主張在上述具體范圍以外的場合中適用誠信原則。尤其值得注意的是，論文在論述該問題的這一小節(jié)末尾處提出了兩個觀點。一是，在契約的交涉最終受挫時，令其承擔(dān)法律責(zé)任是沒有根據(jù)的；一是，在契約無效時，損害賠償責(zé)任的性質(zhì)屬于侵權(quán)行為。

從論文總體看，它的最大特點在于，作者在探討個別問題時并不是僅僅滿足于對法律條文進行形式上的解釋，而是在考慮如何適用條文時加入了誠信原則這種實質(zhì)性的判斷。尤其令人注目的是，在論文中每當(dāng)對以往的觀點提出異議或修改時，作者總是要反復(fù)地對自己以往基于概念法學(xué)的觀點作出自我批評。

這篇論文從解釋論入手闡明了誠信原則是支配債法的根本原則，為誠信原則日后的奠定了基礎(chǔ)，同時它也預(yù)示了鳩山法學(xué)將要走入一個新的天地。然而，就在這篇的兩年后，鳩山博士突然離開了學(xué)界，而關(guān)于他離開學(xué)界的原因又是眾說紛紜，無法確定。于是，這篇可謂是令自己法學(xué)論“轉(zhuǎn)軌”的論文竟成了鳩山法學(xué)的終點。這件事一直令日本民法學(xué)界感到惋惜。[9]

鳩山博士的這篇論文是利用比較法學(xué)的手法，從法解釋學(xué)的角度對誠信原則進行全面的勞作。論文通過對德國法的介紹，揭示了誠信原則的適用將不僅局限于債法，還將適用于更為廣泛的法領(lǐng)域。關(guān)于這方面的可以大致作如下歸納：

誠信原則在德國民法典中，只有關(guān)于在契約的解釋和債務(wù)履行領(lǐng)域中適用的明文規(guī)定（德國民法第157、142條）。但是，隨著判例和學(xué)說在法典成立前后的迅速展開，誠信原則不久便沖破了實定法上規(guī)定的領(lǐng)域，在民法的所有領(lǐng)域作為一項原則得到了廣泛承認(rèn)。而且在此之后還衍生出了諸如權(quán)利失效原則等幾個下位原則。因此還有學(xué)者對這篇論文評論說，鳩山博士 “以德國民法學(xué)的理論觀點為基礎(chǔ)，給法解釋學(xué)提示了非常富有實用意義的方向”。[10]

鳩山秀夫是日本民法學(xué)的一代宗師，對日本民法學(xué)作出過非常大的貢獻，因此他的民法理論在日本民法學(xué)說史上被稱之為鳩山法學(xué)。誠然，這篇論文是受到牧野博士的，并認(rèn)真地接受了末弘博士的批判后，開始對自己乃至當(dāng)時民法學(xué)界以概念法學(xué)為中心的方法進行反省的結(jié)果。但它的最大功績莫過于對整個學(xué)界在研究方法乃至方向上發(fā)生巨大變化——即脫離傳統(tǒng)的概念法學(xué)的桎枯，逐漸走上理論結(jié)合實際的道路——所起到的積極促進所用。

四、 理論研究2——牧野英一對誠信原則的研究

在鳩山博士的上述之后，加之又有先于鳩山論文的1920年大審院判例，誠信原則隨之在判例和學(xué)說中確定的自己地位。在此之后，誠信原則一方面在判例中越來越多地被適用于更多的場合；另一方面在民法學(xué)界，對該原則的具體適用，以及該原則作為通則的實質(zhì)意義、客觀意義等的研究又繼續(xù)得到展開。[11]

在日本學(xué)界對誠信原則研究的中，值得一提的是刑法學(xué)家牧野英一博士力作《“信義則”的三個視點》。[12]

牧野博士于1903年在東京帝國大學(xué)法國法學(xué)科畢業(yè)后，曾作過法官、檢查官。后來回到母校任教，于1913年升任教授。在此期間，他曾于1910—1913年留學(xué)德國、英國和意大利，尤其是在德國期間深受德國刑法學(xué)家李思特（Franz von Liszt，1851—1919年）的影響。回國后，他不僅致力于向日本介紹F·李思特的新派刑法學(xué)的思想和理論，并以此為基礎(chǔ)展開對刑事政策的研究，而且對法、民法學(xué)領(lǐng)域的研究也表現(xiàn)出濃厚的興趣。因此，在牧野博士的研究業(yè)績中，除可以見到數(shù)量極大的刑法學(xué)著作外，還可以見到法理學(xué)和民法學(xué)方面的著作。[13]

牧野博士的所謂《“信義則”的三個視點》：“第一是作為評定上行為價值的標(biāo)準(zhǔn)的誠信原則。……即可以稱之為‘誠信原則的標(biāo)準(zhǔn)’——Le critère de la bonne foi”；“第二是作為法律關(guān)系中債務(wù)內(nèi)容的信義誠實。……有人稱之為‘信義誠實的先決條件’——L’exigence de la bonne foi”；“第三是在信義誠實上無懈可擊的行為，在當(dāng)事人意思表示不一致（錯誤）時應(yīng)該受到保護，這種保護最終應(yīng)該稱之為對‘善意的保護’——La protection de la bonne fio”。[14]

永田真三郎教授在介紹論文中認(rèn)為：恐怕大多數(shù)民法學(xué)者都會對該論文提出的觀點感到困惑。

首先，該論文，正如作者牧野博士在注釋中介紹的那樣，所提出的主要觀點——即所謂“誠信原則的三個視點”完全是照搬外國學(xué)者（Gorphe，Le principe de la bonne fio，1928年）的觀點。

其次，作者認(rèn)為：“誠信原則也稱善意原則”，“兩者本來可以作為兩個分開考慮，但是也可以將兩者合在一起作為一個問題考慮”。然而，一般民法學(xué)者絕對不會同意這種觀點。

“誰都知道，在法國法上，無論是‘誠實信用’還是交易安全中的‘善意’使用的都是‘bonne fio’一詞，這是源于羅馬法的‘bona fides’。但是，‘善意保護’法理是生成于近代法，正象最為典型的‘善意取得’制度中規(guī)定的那樣，主要表現(xiàn)為以犧牲真正的權(quán)利人為代價，保護曾經(jīng)信賴了某種外部征象的當(dāng)事人。從法理上說，它是一種屬于以流通為中心構(gòu)筑體制基礎(chǔ)的資本主義基本框架下的私法規(guī)范；與此相對，‘誠實信用’是將屬于基本框架下的私法規(guī)范適用于具體事實，而且要根據(jù)的不同，在適用中具體地實現(xiàn)法的合理性，因此它作為一般條款，是一種體現(xiàn)可伸縮性運用法律時的判斷標(biāo)準(zhǔn)。”[15]

另外，作者在其提出的第一個視點，即適用“誠實信用原則”的層面上，“一是提出了‘法律行為的解釋’，一是提出了‘權(quán)利濫用’。從作者就這些問題所展開的論點論據(jù)看，盡管不能說是荒誕無稽，至少也要說它與對這兩個體系分別進行過深入細(xì)致的的先驅(qū)鳩山博士和末弘博士的論之間沒有任何學(xué)術(shù)性的承繼和銜接的痕跡”。[16]“盡管對本論文的基礎(chǔ)格爾弗（Gorphe）的著作在法國民法學(xué)界的地位不得而知，但很難評價牧野英一的這篇論文對誠信原則的民法學(xué)討論起到任何推進作用。”[17]

在牧野論文之后，也有一些綜合性的判例研究問世，但其后不久因第二次世界大戰(zhàn)爆發(fā)，民法學(xué)研究也隨之轉(zhuǎn)入低潮。二戰(zhàn)后的民法典修改（1947年），將誠信原則納入民法典，由此，學(xué)說對這一問題再度表示出極大的研究熱情，但研究的主要方向基本是轉(zhuǎn)到了對該項原則的適用范圍的討論上。根據(jù)前引永田真三郎教授的介紹，在二戰(zhàn)后的日本民法學(xué)界，有關(guān)誠信原則的論文主要有以下各篇：谷口知平《權(quán)利濫用と信用誠實の原則》；[18]廣中俊雄《信義誠實の原則の適用范圍》；[19]池田恒男《日本民法の展開①民法の改正·前三編（戰(zhàn)后改正による“私權(quán)”規(guī)定插入の意義の檢討を中心として）[20]等。但在這些著作中絲毫見不到牧野英一的名字。

五、 結(jié)語——對誠實信用原則的點滴思考

誠實信用原則本為道德理念，后被上升為法理念，并最終被制定在實定法之中。誠信原則最早是作為私法解釋得到運用，但今天已經(jīng)做為一般條款貫穿于整個法領(lǐng)域，因而有人稱其為法律中的帝王條款。

誠實信用原則所要求的是，民事法律關(guān)系的當(dāng)事人在行使權(quán)利和履行義務(wù)時遵循誠實信用這一準(zhǔn)則。其意義就在于，人們在法律關(guān)系中應(yīng)以誠實的商人或勞動者做為自己的行為規(guī)范，在不損害他人和社會公共利益的前提下追求自己的利益，其目的在于調(diào)整當(dāng)時人之間以及當(dāng)事人與社會之間利益的平衡關(guān)系。當(dāng)現(xiàn)行法不足以解決現(xiàn)實法律關(guān)系發(fā)生的糾紛、或依據(jù)現(xiàn)行法裁判有現(xiàn)實公平之虞時，法官可依據(jù)該項原則行使公平裁量的權(quán)力，其判斷的標(biāo)準(zhǔn)也要由主觀標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)向客觀標(biāo)準(zhǔn)。因此該原則在實定法中也是授權(quán)條款。

正所謂大千世界指謂的就是社會紛繁復(fù)雜且富于變化。這就決定了法律不可能對社會現(xiàn)象一覽無余。因此，各國法律基本均有這樣的規(guī)定，即“有法律者從法律，無法律者從習(xí)慣，無習(xí)慣者從法理”。法律和習(xí)慣作為法源即直觀又比較具體，可以直接適用；但法理則不然，即抽象又寬泛，作為法源在適用上需要一種法技術(shù)，這種技術(shù)可以比喻為聚焦顯像鏡，是將抽象寬泛的一般道理具體化，這就是誠信原則所能起到的作用。

誠信原則在改革開放后的民商法學(xué)界也有很多研究成果。在這些成果中，有從誠信原則在法律實踐中的作用出發(fā)，探討誠信原則在民法上的定位問題的先驅(qū)性研究——梁慧星的《誠實信用原則與漏洞補充》（載梁慧星主編《民商法論叢》第2卷第60頁以下，1994年）；有針對新合同法中引進的誠信原則與合同自由原則的關(guān)系所作的剖析和解說——江平·程合紅·申衛(wèi)星的《論新合同法中的合同自由原則與誠實信用原則》（載政法論壇1999年第1期）；還有從法的角度，在論文基礎(chǔ)上成就的專著——鄭強著《合同法誠實信用原則研究——帝王條款的法理闡釋》（法律出版社，2000年；另參見：鄭強《合同法誠實信用原則價值研究——經(jīng)濟與道德的視角》載《中國法學(xué)》1999年第4期；鄭強《合同法誠實信用原則比較研究》載《比較法研究》2000年第1期）。另外還有許多關(guān)于誠信原則研究的力作，恕不在此一一介紹。

[1]見日本民法典第1條之2：“權(quán)利的行使及義務(wù)的履行，須遵守信義，且誠實為之。”該條的增加根據(jù)1947年，第222號。

[2]參見：［日］加藤雅信等編著《民法學(xué)說百年史》第56頁（磯村保教授（神戶大學(xué)）執(zhí)筆部分），三省堂（1999年）。

[3]參見：［日］《民事判決錄》第26輯，第1947頁。

[4]參見：［日］《民事裁判集》第3卷，第362頁。

[5]參見：［日］《民事判決錄》第22輯，第1011頁。

[6]參見：［日］《民事判決錄》第23輯，第1128頁。

[7]參見：前引［日］加藤雅信等編著《民法學(xué)說百年史》一書中永田真三郎教授（關(guān)西大學(xué)）論文，第60頁。

[8]參見：［日］鳩山秀夫《債權(quán)法における信義誠實の原則》載于《法學(xué)協(xié)會雜志》第42卷第1、2、5、7、8號。該論文后經(jīng)修改，以專著的形式于1955年以同名由有斐閣出版社出版。

[9]以上關(guān)于鳩山論文的介紹和評價譯引自前引磯村保教授的論文。詳見：［日］加藤雅信等編著《民法學(xué)說百年史》第57頁以下。

[10]引自：前引［日］加藤雅信等編著《民法學(xué)說百年史》一書中永田真三郎教授（關(guān)西大學(xué)）論文，第61頁以下。前段關(guān)于鳩山論文中有關(guān)德國法的歸納亦參見同文。

[11]諸如：常磐敏太《信用誠實の原則》載于《東京商大法學(xué)》第1號（1932年）；野津務(wù)《〈信用誠實〉の的意義》載于《法學(xué)協(xié)會雜志》第52卷第11、12號（1934年）；林信夫《判例に現(xiàn)ゎれたる“信義誠實”》載于《民商法雜志》第4卷第5、6號（1936年）等。轉(zhuǎn)引自：前引永田真三郎教授論文，參見：［日］加藤雅信等編著《民法學(xué)說百年史》第61頁。

[12]該論文收錄于同著《民法の基本第四編——信義則に關(guān)する若干の考察》有斐閣（1936年）。

[13]關(guān)于牧野博士對民法學(xué)研究的業(yè)績，據(jù)前引永田真三郎教授論文介紹，除前揭著書外，主要有以下論文：《權(quán)利の濫用》載于《法學(xué)協(xié)會雜志》第2卷第6號（1904年）；《民事責(zé)任ノ基礎(chǔ)トシテノ過失ノ概念》載于《法學(xué)協(xié)會雜志》第23卷第8號（1905年）；《二三の民法上の基本觀念に就いて》載于《法學(xué)志林》（法政大學(xué)）雜志，第23卷第1—5號，7——10號，12號（1920年）。

[14]轉(zhuǎn)引自：［日］前引永田真三郎教授論文，加藤雅信等編著《民法學(xué)說百年史》第61—62頁。

[15]譯引自：同上論文。

[16]關(guān)于鳩山博士的業(yè)績參見上書論文，關(guān)于末弘博士的業(yè)績，參見：末弘嚴(yán)太郎《フランス法おける權(quán)利濫用》載于《法學(xué)志林》雜志第31卷第1—2號（1929年）。轉(zhuǎn)引自同上論文。

[17]譯引自同上論文（第63頁）。

[18]參見：［日］《法學(xué)セミナ》第1號，第14頁以下（1956年）。

篇(3)

關(guān)鍵詞:網(wǎng)絡(luò)發(fā)表;科技論文;版權(quán)保護;技術(shù)措施

中圖分類號:G640文獻標(biāo)志碼:A文章編號:1673-291X(2010)04-0256-02

隨著計算機和互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用的不斷發(fā)展,高校科技論文的網(wǎng)絡(luò)發(fā)表和共享也得到逐步的發(fā)展。高校科技論文的網(wǎng)絡(luò)發(fā)表與共享打破了高校以往的只能通過傳統(tǒng)紙質(zhì)期刊發(fā)表科技論文的程序,減少了科技的時間,使高校的科研人員學(xué)術(shù)交流更加方便、快捷;在推動高校科技信息和知識的快速傳播以及科技成果迅速得到共享和應(yīng)用方面具有重要的作用。科技絡(luò)發(fā)表和共享平臺在中國還是一個新的事物,相關(guān)的制度和機制還沒有健全 [1],在版權(quán)保護方面還存在很多問題。科技絡(luò)發(fā)表與共享平臺的高度共享性使得版權(quán)保護的難度增大,如何有效保護高校科技絡(luò)發(fā)表與共享平臺作者的版權(quán)是目前首要解決的問題。

一、科技論文的網(wǎng)絡(luò)發(fā)表與傳統(tǒng)科技的版權(quán)比較

(一)網(wǎng)絡(luò)科技論文與傳統(tǒng)科技論文版權(quán)保護的復(fù)雜度

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)與傳統(tǒng)版權(quán)侵權(quán)相比,傳統(tǒng)版權(quán)侵權(quán)是紙質(zhì)為載體的,是看得見摸得著的,網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)是通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)表與共享平臺實施的,侵權(quán)完成的速度快,復(fù)制、下載、傳輸行為變得簡單易行,同時侵權(quán)確認(rèn)的難度大。與傳統(tǒng)版權(quán)保護相比,網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護變得更加復(fù)雜,版權(quán)保護的主體、客體及地域性的范圍加大。傳統(tǒng)版權(quán)保護的主體是作者、出版者及其用戶。網(wǎng)絡(luò)發(fā)表與共享平臺下的版權(quán)保護主體包括科技論文擁有者、科技論文傳播者、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)開發(fā)商以及科技絡(luò)的使用者。另一方面,版權(quán)保護的客體范圍擴大;同時由于互聯(lián)網(wǎng)的無國界,一旦有侵權(quán)行為發(fā)生,版權(quán)保護就十分復(fù)雜。如表1所示,二者的侵權(quán)復(fù)雜程度比較。

(二)網(wǎng)絡(luò)科技論文與傳統(tǒng)科技論文著作權(quán)比較

1.發(fā)表權(quán)和修改權(quán)。發(fā)表權(quán)包含的內(nèi)容很多,包括是否發(fā)表,何時發(fā)表,在何刊物發(fā)表等。所有這些都應(yīng)由作者自己來決定,任何他人未經(jīng)作者授權(quán)或委托,都不得擅自決定。但是由于傳統(tǒng)期刊需要經(jīng)過投稿、審稿等漫長的過程,發(fā)表的周期很長。所有這些發(fā)表權(quán)版權(quán)人無法自己決定,一旦投稿就沒法修改,甚至有些出版社自行修改侵犯了作者的著作權(quán) [2]。而網(wǎng)絡(luò)發(fā)表與共享平臺下的科技論文可以隨時發(fā)表。修改權(quán),即修改或者授權(quán)他人修改作品的權(quán)利,這表明,作品可由作者自己修改,也可由取得授權(quán)的其他人修改。

2.保護作品完整權(quán)。傳統(tǒng)紙質(zhì)期刊發(fā)表的論文,科技論文的完整性有時會被忽視,比如對于論文稿件,經(jīng)專家審稿后,認(rèn)為論文的內(nèi)容很好,但由于版面限制等因素,就會對論文進行大量的修改和刪除,此種做法就侵犯了作者的保護作品完整權(quán)。然而相對于網(wǎng)絡(luò)科技論文,由于作其發(fā)表的載體為網(wǎng)頁沒有任何篇幅和尺寸上的限制,科技時完全可以從其內(nèi)容本身的完整性編排內(nèi)容。

3.信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是中國2001年新修訂的《著作權(quán)法》增加的一項權(quán)利,保護通過互聯(lián)網(wǎng)方式向公眾提供作品,使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利。是由于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展,而出現(xiàn)的新的著作權(quán)權(quán)利是網(wǎng)絡(luò)科技論文傳播的一項重要權(quán)利。傳統(tǒng)科技論文則沒有此項權(quán)利。

二、高校科技絡(luò)發(fā)表與共享的版權(quán)侵權(quán)分析

1.信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)。有些網(wǎng)絡(luò)發(fā)表與共享平臺未經(jīng)版權(quán)人的同意或許可,擅自將其作品在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表,傳播。比如有些網(wǎng)絡(luò)平臺擅自把一些作者的博客作品在其網(wǎng)站上發(fā)表并予以共享,在網(wǎng)絡(luò)上使用他人作品時,擅自對作品進行修改、刪節(jié)等;根據(jù)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例明確將此種行為定性為侵犯了作者的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

2.科技論文作者權(quán)益侵權(quán)。科技絡(luò)發(fā)表和共享使得復(fù)制、盜版和修改變得更加容易,以中國科技論文在線發(fā)表與共享平臺為例,作者發(fā)表的論文根據(jù)文責(zé)自負(fù)的原則,只要作者所投論文遵守國家相關(guān)法律,有一定學(xué)術(shù)水平,符合其網(wǎng)站的基本投稿要求,就可以發(fā)表。科技論文在線允許文章在發(fā)表前,甚至審稿前首先在網(wǎng)上,科技論文在線采用的這種先公開,后評審的論文評價方法使得作者一旦上載的作品沒有經(jīng)過授權(quán)或許可,通過科技論文在線進行傳播就會存在很大的版權(quán)風(fēng)險。

通過對廣西某幾所高校的一些科研人員調(diào)查發(fā)現(xiàn),80% 的科研人員不愿意在網(wǎng)絡(luò)平臺上發(fā)表及共享其科研成果。40%的被訪者認(rèn)為如果網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表共享其論文,再次向正規(guī)期刊投稿難度會增加,甚至一些正規(guī)期刊不接受這樣的投稿。20.7% 的認(rèn)為將會導(dǎo)致盜版現(xiàn)象;7.3% 的認(rèn)為可能會被用于商業(yè)目的;12%的認(rèn)為可能會損害文章的完整性和署名權(quán);只有20% 的人考慮過將自己的文章公布在網(wǎng)絡(luò)平臺上。其主要原因是由于目前存在不少版權(quán)糾紛的問題。所以說科技論文在線發(fā)表與共享應(yīng)妥善處理好網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)。

三、高校科技絡(luò)發(fā)表與共享版權(quán)保護的建議措施

(一)科技絡(luò)著作權(quán)人采取的措施

1.增強高校著作權(quán)人的版權(quán)保護意識。在目前網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護方面還不夠完善的情況下,樹立高校科研人員的版權(quán)保護意識更為重要。目前,高校科研人員科技絡(luò)發(fā)表的著作權(quán)意識還比較淡薄。即使自己的作品被侵權(quán),很多作者沒有拿起法律武器來保護自己的權(quán)益。從而導(dǎo)致現(xiàn)實生活中任意轉(zhuǎn)載、改編等方式使用科技論文的現(xiàn)象很普遍。因此要通過各種方式,開展版權(quán)教育,增強版權(quán)自我保護意識。高校應(yīng)加強版權(quán)保護這方面的宣傳,在網(wǎng)絡(luò)發(fā)表與共享平臺上登載相關(guān)著作權(quán)保護知識,利用一切可能的媒介和渠道宣傳版權(quán)保護的相關(guān)知識。

2.采取技術(shù)措施。版權(quán)的保護措施是指版權(quán)人主動采取的,能有效控制進入受版權(quán)保護的作品并對版權(quán)人權(quán)利進行有效保護,防止侵犯其合法權(quán)利的設(shè)備、產(chǎn)品或方法 [3]。目前,在現(xiàn)有的技術(shù)條件下應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)中的侵權(quán)現(xiàn)象,版權(quán)人采取的技術(shù)措施通常包括采用反復(fù)制設(shè)備、訪問控制技術(shù)、數(shù)字水印、數(shù)字簽名或數(shù)字指紋技術(shù)等保護網(wǎng)絡(luò)科技論文的版權(quán)。

(1)反復(fù)制設(shè)備(anti-cope devices);由于網(wǎng)絡(luò)作品的復(fù)制非常容易,目前版權(quán)人一般采取反復(fù)制設(shè)備就是阻止復(fù)制作品的設(shè)備。其中最有代表性的就是“SCMS”系統(tǒng)(serial copy management systems),該系統(tǒng)的最大特點就在于它不僅可以控制作品的第一次復(fù)制,而且可以控制作品的再次復(fù)制,避免數(shù)字化作品的復(fù)制件被作為數(shù)字化主盤。(2)訪問控制技術(shù);即控制進入受保護作品的技術(shù)保護措施(如登錄密碼)。它允許用戶對其常用的信息庫進行適當(dāng)權(quán)利的訪問,限制用戶隨意刪除、修改或拷貝信息文件。(3)數(shù)字水印、數(shù)字簽名及數(shù)字指紋技術(shù);為了防止網(wǎng)絡(luò)作品的易修改,易盜版現(xiàn)象出現(xiàn)了數(shù)字水印、數(shù)字簽名或數(shù)字指紋版權(quán)保護技術(shù)。數(shù)字水印是利用數(shù)字內(nèi)嵌的方法隱藏在數(shù)字圖像、聲音、文檔、圖書、視頻等數(shù)字產(chǎn)品中,使得用戶只能在屏幕上閱讀,而無法復(fù)制。這種技術(shù)可以用以證明原創(chuàng)作者對其作品的所有權(quán),并作為鑒定、非法侵權(quán)的證據(jù)。數(shù)字指紋是指同時在數(shù)字作品中嵌入的是作品傳播者和使用者的標(biāo)識信,和數(shù)字水印技術(shù)相反,當(dāng)某個用戶將其拷貝非法的傳播到外界,版權(quán)所有者就可以通過提取拷貝中的指紋來追蹤非法用戶。數(shù)字簽名技術(shù)即進行身份認(rèn)證的技術(shù),防止偽造,保證信息的真實性和完整性。其他技術(shù)措施比如防火墻技術(shù)、認(rèn)證技術(shù)(CA)、追蹤系統(tǒng)、標(biāo)準(zhǔn)系統(tǒng)、電子版權(quán)管理系統(tǒng)等。

(二)完善版權(quán)保護法律制度

中國在著作權(quán)的網(wǎng)絡(luò)立法方面,其法律文件有《中華人民共和國著作權(quán)法》、《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》、《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》、《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》、《保護知識產(chǎn)權(quán)刑事司法解釋》、《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護辦法》等一系列涉及網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護的文件,為技術(shù)措施的實施提供了法律依據(jù)。其中《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護辦法》是2005年由國家版權(quán)局與信息產(chǎn)業(yè)部聯(lián)合實施的,對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的科技論文版權(quán)保護發(fā)揮著重要的作用。但是中國法律法規(guī)還不夠健全,政府應(yīng)加快對《著作權(quán)法》的修改、完善,并制定保護網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的專項法律或行政法規(guī)。法律保護是一種事后控制的手段,即只有在發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為之后,法律才能進行干預(yù),一旦有版權(quán)侵權(quán),高校科研人員應(yīng)拿起法律武器保護自己的合法權(quán)益。

(三)網(wǎng)絡(luò)發(fā)表與共享平臺加大版權(quán)保護力度

網(wǎng)絡(luò)發(fā)表與共享平臺應(yīng)增強維權(quán)意識,對抄襲剽竊他人論文成果侵犯版權(quán)的行為予以嚴(yán)懲。以中國科技論文在線為例,其網(wǎng)站上設(shè)有學(xué)術(shù)監(jiān)督欄,對一些侵犯版權(quán)的作者取消已發(fā)表的論文,收回刊載證明,在中國科技論文在線網(wǎng)站上予以譴責(zé),并禁止三年內(nèi)在其網(wǎng)站上,對維護版權(quán)所有者的權(quán)益起到了一定的作用。但是這對于網(wǎng)站在保護版權(quán)方面還是不夠的。對于一些復(fù)制、盜版其網(wǎng)站上的論文在其他網(wǎng)絡(luò)平臺上發(fā)表或者在科技期刊上發(fā)表,則沒有相關(guān)的政策。網(wǎng)絡(luò)發(fā)表與共享平臺應(yīng)當(dāng)充分重視作者的論文版權(quán)保護需求,保護作者的著作權(quán)權(quán)益。

高校科技絡(luò)發(fā)表與共享版權(quán)保護要得到增強,首先要增強高校版權(quán)人的版權(quán)保護意識;其次則必須及時更新、完善相關(guān)法律制度,加快網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護的立法,最后要提高網(wǎng)絡(luò)發(fā)表與共享平臺的技術(shù)保護水平。只有作者的版權(quán)得到有效的保護,才能提高科技論文的發(fā)表數(shù)量和質(zhì)量,推動高校科技論文的網(wǎng)絡(luò)發(fā)表與共享。

參考文獻:

[1]金勇,王小東.網(wǎng)絡(luò)科技論文共享平臺建設(shè)研究:第35卷[J].湖南農(nóng)機,2008,(11):147-148.

篇(4)

1、對稿件，談話內(nèi)容及表述的正確性承擔(dān)責(zé)任的一種制度。即署名發(fā)表的著作、文章或報道,如出現(xiàn)政治、學(xué)術(shù)、技術(shù)性錯誤或史實情況，由原作者本人承擔(dān)責(zé)任。

2、署名發(fā)表的著作或文章、報道,如出現(xiàn)政治或?qū)W術(shù)、技術(shù)性錯誤或失實情況,由原作者本人承擔(dān)責(zé)任。

在學(xué)術(shù)文獻中，是這樣解釋的：

篇(5)

    論文摘要:由于中英文使用者思維方式的不同,中英文表達習(xí)慣的差異,為了實現(xiàn)意義的準(zhǔn)確和表達的貼切,在中英文互譯時,特別是對語言準(zhǔn)確性要求更高而自身又有著特殊行文特點的法律語言中,一些常用的翻譯技巧顯得十分重要而有效。

    翻譯由于其涉及跨語言、文化交流性質(zhì),語言學(xué)習(xí)中被認(rèn)為是重要而難以掌握的一項技能。法律翻譯中,由于法律文本模糊而又精準(zhǔn)、簡潔而又繁復(fù)的語言特征,以及法律語言本身特有的表達方式和專業(yè)術(shù)語,加之法律翻譯常常具有一定的時效性要求,這使得法律翻譯對譯文在語言質(zhì)量要求近乎高,對譯者在英語及法律專業(yè)知識方面要求也較高。本文擬對法律翻譯中實用的一些技巧作一簡略介紹,其中有的在一般翻譯中也可見到,因其在法律翻譯中具有較強的使用價值,也一并列出。

    一、增詞

    由于中國人和西方人的思維方式不同,所以在表達同一事物或概念時,可能會用不同的詞或短語。所以在將中文翻譯成英文或把英文翻譯成中文時,就有可能要增加一些詞,以便符合中文的表達習(xí)慣。至于到底應(yīng)該增加哪種詞或多少詞,這并沒有特別的規(guī)律,完全由譯者按照原文譯文的表達及上下文來確定。例:Subject to Article 5.4(c) below, in the event that a Party fails to make its capital contribution, in whole or in part, in accordance with the provisions of this Contract, such Party shall be liable to pay simple interest to the Company at a rate equal to [default interest rate] per annum on the unpaid amount from the time due until the time the full outstanding amount including penalty interest is paid to and received by the Company.

    參考譯文:在遵循以下第5.4(c)條規(guī)定的前提下,如果一方未依照本合同的條款全額或部分出資,則該方應(yīng)就欠繳的出資額按年利率[ ]的單利向合營公司支付罰息,計息期為該筆出資的應(yīng)繳日期至該筆出資及罰息全額支付,并由合營公司收到之日。

    解釋:譯文中的“計息期”在原文中并沒有對應(yīng)的英文詞,但譯者在翻譯這個句子時,考慮到加上“計息期”這個詞會更加通順、更加符合中文的表達習(xí)慣,所以在譯文中就加上了“計息期”這個詞。

    二、省略

    由于中西方人士的思維方式不一樣,對表達同意事物或概念所用的詞也不一樣。所以,向增詞技巧一樣,在翻譯法律語言時,有時也需要減詞。減詞的方式有很多,可以把介詞省略,也可以把位于動詞省略,甚至可以把一個從句省略。譯者在運用這種減詞技巧時,就應(yīng)當(dāng)根據(jù)上下文意思和譯文的表達習(xí)慣,合適地選擇省詞。在省詞時應(yīng)注意的是,譯者絕對不可以隨便省詞,切不可因為省詞而改變了原文的含義。如果這樣,那就改變了這種省詞技巧的原有功能了。

    例1 If any guarantee is required as security for any external financing of the Company approved by the Board in accordance with Article 8.2(c)(v), and if the Parties agree to provide guarantees in relation to such financing, the Parties shall severally guarantee the obligations of the Company under such external financing in proportion to their respective interests in the registered capital of the Company at such time as the guarantee is given (unless otherwise agreed in writing by the Parties).

    參考譯文:如果合營公司董事會依照第8.2(c)(v)條批準(zhǔn)的外部融資需要以保證形式提供擔(dān)保,并且雙方同意對該融資提供保證,則(除非雙方另有書面協(xié)議)雙方應(yīng)按當(dāng)時在合營公司注冊資本中所占份額的比例分別各自對合營公司的義務(wù)提供保證。

    解釋:在原文中,“such time as the guarantee is given”本來是個定語從句,但譯者在對其進行翻譯時,根據(jù)上下文意思和邏輯關(guān)系就直接把它翻譯成了“當(dāng)時”。盡管作者省略了一個從句,但并沒有改變原文的意思。在經(jīng)過這樣的省詞后,譯文反而更加通順,更加符合中文的表達習(xí)慣。

    例2 The growth of capitalism and the competition for domestic and international business have led to a never-ending stream of new business instruments and techniques and sophisticated markets, each with its own communication system, its trading rules and its procedures for clearance and settlement.

    參考譯文:隨著資本注意的發(fā)展以及國內(nèi)、國際業(yè)務(wù)的競爭的加劇,新的交易手段和商業(yè)技術(shù)層出不窮,市場變得更加專業(yè)化、更加成熟,每種市場都擁有自己的通訊系統(tǒng)、自己的貿(mào)易規(guī)則和自己的清算結(jié)算程序。

    解釋:原文中有“has led to”這個動詞,但在譯文中譯者省略了它的中文對應(yīng)詞。譯者這樣的省略的目的是為了使譯文更加通順,更加符合中文的表達習(xí)慣。盡管譯者這樣省略,其譯文并沒有改變原文的意思。

    三、語序調(diào)換

    由于譯文語序和原文語序并不完全一致,所以在將原文翻譯成譯文時,必須調(diào)整一些語序,以使譯文符合譯文語言的表達習(xí)慣。在調(diào)整語序時,有時必須把在原文中后面表達的詞放在譯文中前面表達,有時要把原文中前面表達的詞放在譯文中后面表達。在調(diào)換位置時并沒有特別的規(guī)律,原文中的詞在譯文中既可以放在前面,也可以放在后面,甚至可以放在中間。這完全視上下文的需要。譯者在處理詞的位置時完全可以自行斟酌處理。

    例1 The Parties hereby agree to establish the Company promptly after the Effective Date in accordance with the EJV Law, the EJV Implementing Regulations, other Applicable Laws, and the provisions of this Contract.

    參考譯文:雙方特此同意在本合同生效后依照合資企業(yè)法、合資企業(yè)法實施條例、其他相關(guān)法律以及本合同的條款及時成立合營公司。

    解釋:盡管原文中“in accordance with the EJV Law, the EJV Implementing Regulations, other Applicable Laws, and the provisions of this Contract.”等詞作為狀語被放在后面,但在譯文中按照中文的習(xí)慣被放在了謂語的前面。

    例2 Neither Party shall have any liability to the Company except to the extent of its agreed capital contributions. The Company shall be liable to its creditors to the extent of its assets.

    參考譯文:任何一方僅以其出資額為限對合營公司承擔(dān)責(zé)任。合營公司應(yīng)以其資產(chǎn)對其債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。

    解釋:原文中的“except to the extent of its agreed capital contributions”和“to the extent of its assets”在句子后面,但在譯文中,它們的對應(yīng)中文翻譯卻在句子中間。

    四、詞義轉(zhuǎn)換

篇(6)

[論文關(guān)鍵詞]股東；瑕疵出資；法律規(guī)制；民事責(zé)任

股東及時足額繳納出資對維護交易安全、保障各方主體權(quán)益、促進市場經(jīng)濟健康發(fā)展均有重大意義，因此防范與制裁股東瑕疵出資顯得格外重要。

瑕疵出資指法律或公司章程對股東出資設(shè)定了明確的規(guī)制，而股東出資沒有吻合這些規(guī)制，股東用以出資的財產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)利本身存在瑕疵，或者其他出資行為有瑕疵。

一、股東瑕疵出資的形式

瑕疵出資的形式包括虛假出資、高估價值出資、瑕疵給付等。

（一）虛假出資

虛假出資指公司發(fā)起人、股東違反公司法規(guī)定未支付相應(yīng)對價而取得公司股權(quán)，其性質(zhì)為欺詐行為。

我國《公司法》對虛假出資的民事責(zé)任未作規(guī)定，而是在《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》（以下簡稱《解釋三》）中進行了規(guī)定，這是我國公司法制度的一大突破，但是仍有借鑒外國相關(guān)法律的空間，如《韓國商法》第305條規(guī)定，募集設(shè)立股份公司時，須在股份認(rèn)購書上寫明保管銀行；第318條規(guī)定，保管銀行有對其保管金額提交證明書的義務(wù)。建立繳納款保管制度，能更好地防范虛假出資。

（二）高估價值出資

高估價值出資，是指以超出物品本身的價值作價出資。

依據(jù)《公司法》第27條，對于非貨幣出資的財產(chǎn)不得高估也不得低估財產(chǎn)作價。然而《解釋三》第9條只規(guī)定不得以非貨幣財產(chǎn)出資高估作價。

不允許高估是防止資本不實，影響交易安全，因此應(yīng)當(dāng)予以干預(yù)。《公司法》第27條的立法目的是防止國有資產(chǎn)流失，但若出資財產(chǎn)不是國有財產(chǎn)，出資人自愿將其出資財產(chǎn)以低于實際價值作價出資呢？股東與公司是一種合同關(guān)系，即股東依法及時足額繳納出資，以獲得股權(quán)作為對價；公司則需賦予其股東資格，允許其享有股東權(quán)利，以公司資本充實作為對價。根據(jù)契約自由原則，出資人在不違反法律禁止性規(guī)定、不損害他人權(quán)益的前提下，自愿將其出資財產(chǎn)以低于實際價值作價出資，法律應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。

《解釋三》只規(guī)定了不得高估作價出資，是否意味著我國公司法制度已允許低估作價出資呢？根據(jù)法律位階規(guī)則，在解釋法律的過程中，應(yīng)該嚴(yán)格遵守解釋程序和權(quán)限，不得與法律相沖突或超越立法，否則解釋無效。《解釋三》將高估和低估價值出資直接解釋為高估價值出資，有縮小解釋之嫌，建議將其在《公司法》中加以體現(xiàn)。

（三）瑕疵給付

瑕疵給付，指股東繳付的現(xiàn)物存在著品質(zhì)或權(quán)利上的瑕疵。瑕疵給付使標(biāo)的物的所有權(quán)處于不確定的狀態(tài)，不僅不利于公司進行經(jīng)營活動，而且可能損害交易相對人的利益，危害交易安全。因此，必須予以糾正和禁止。

關(guān)于如何處理瑕疵給付，《公司法》并無規(guī)定，而是在《解釋三》第7條作出了權(quán)利瑕疵的規(guī)定。在該法律關(guān)系中，瑕疵給付的股東為無權(quán)處分人，而公司為受讓人，若公司為善意，則可以取得該標(biāo)的物的所有權(quán)；反之，則原所有權(quán)人有權(quán)追回該標(biāo)的物。《解釋三》的此條規(guī)制對公司正常的經(jīng)營活動和交易安全大有好處，卻忽略了對股東繳付的現(xiàn)物存在著品質(zhì)瑕疵的規(guī)制，易給繳付品質(zhì)瑕疵標(biāo)的物的股東以可乘之機。故建議，今后立法加入對股東繳付的現(xiàn)物存在品質(zhì)瑕疵的規(guī)制。

實踐中，其他股東是否應(yīng)對瑕疵出資股東承擔(dān)連帶責(zé)任，也是眾說紛紜。

篇(7)

    論文關(guān)鍵詞 法條釋義 不動產(chǎn)贈與 夫妻約定財產(chǎn)

    房價的不斷攀升導(dǎo)致法院在判決離婚時夫妻間不動產(chǎn)贈與的案件中出現(xiàn)了不同的標(biāo)準(zhǔn),為了解決司法審判中的難題,《解釋三》第6條直接對于夫妻間不動產(chǎn)贈按《合同法》中的贈與及《物權(quán)法》中的不動產(chǎn)變動的標(biāo)準(zhǔn)進行了規(guī)定。對于夫妻間不動產(chǎn)贈與的法律適用的探討應(yīng)當(dāng)從法條釋義出發(fā),完善夫妻約定財產(chǎn)制。

    一、夫妻財產(chǎn)約定及不動產(chǎn)贈與撤銷的法條釋義

    《婚姻法》第19條與《解釋三》第6條依文義解雖不相沖突,但卻忽略了《婚姻法》這一特別法的適用對于家庭婚姻關(guān)系的意義及其立法目的。

    (一)文義解釋

    《婚姻法》第19條規(guī)定了夫妻約定財產(chǎn)制,首先約定的主體必須是夫妻,其次對于約定的財產(chǎn)既可以是婚前所有的,也可以是婚后取得的,最后關(guān)于約定的形式該條文作了列舉。依本條規(guī)定,適用夫妻間關(guān)于財產(chǎn)的約定只能是三種形式,即各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。“各自所有”按文義解釋應(yīng)當(dāng)是本屬于自己的仍歸自己,而不能包括本屬于自己的全部給予對方。“共同所有”應(yīng)當(dāng)理解為共同共有,即“夫妻婚前財產(chǎn)和婚后所得財產(chǎn)全部歸夫妻雙方共同共有”,也即夫妻約定財產(chǎn)制中不包括按份共有。《解釋三》第6條則是規(guī)定了夫妻間不動產(chǎn)的贈與以登記發(fā)生物權(quán)效力,尚未發(fā)生效力的可依《合同法》予以撤銷。

    兩者之間的規(guī)定是否矛盾的關(guān)鍵在于“贈與”的定性,贈與雖是財產(chǎn)主體的變動,但其是將自己所有的財產(chǎn)基于各種原因無償轉(zhuǎn)移給他人。而《婚姻法》第19條是以列舉的形式對夫妻間財產(chǎn)所有制進行規(guī)定,贈與既不是各自所有,更不是共同所有。史尚寬先生認(rèn)為“夫妻財產(chǎn)契約,直接發(fā)生夫妻財產(chǎn)法的效力。為引起財產(chǎn)契約所定的所有權(quán)之變更,不須有法律行為的所有權(quán)或權(quán)利之移轉(zhuǎn)”,但即使第19條的規(guī)定對于夫妻間不動產(chǎn)變動具有物權(quán)效力,也只適用于夫妻間對于不動產(chǎn)約定各自所有及共同共有,而不應(yīng)該包括贈與。因此,夫妻間的贈與應(yīng)當(dāng)不屬于夫妻財產(chǎn)的約定,也即《解釋三》第6條系對《婚姻法》第19條的補充,而非更改。

    (二)歷史解釋

    我國夫妻約定財產(chǎn)制里立法在三部《婚姻法》中不斷演變。1950年《婚姻法》對此并未規(guī)定,此時并未有夫妻間財產(chǎn)的約定的思想和經(jīng)濟土壤。1980年《婚姻法》第13條第一款規(guī)定“夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn),歸夫妻共同所有,雙方另有約定的除外”,此時位于改革開放初期,婦女有了一定的經(jīng)濟地位,男女平等也有了現(xiàn)實的物質(zhì)基礎(chǔ),為了避免原有夫妻財產(chǎn)制度的弊端允許夫妻雙方予以約定。直至2001年的《婚姻法》第19條才對夫妻約定財產(chǎn)制作了詳細(xì)的列舉,此時我國大部分地區(qū)已實現(xiàn)男女平等,夫妻間財產(chǎn)的來源及形式也趨于多樣化,女性創(chuàng)造財富的能力不斷提高。2011年《解釋三》第6條的規(guī)定則是考慮到房地產(chǎn)市場的攀升及男方在購買不動產(chǎn)后贈與女方所產(chǎn)生的糾紛所涉標(biāo)的之大所作出的規(guī)定。該條規(guī)定基本上符合現(xiàn)階段經(jīng)濟特點,即現(xiàn)在社會上多數(shù)夫妻間不動產(chǎn)的贈與是丈夫贈與給妻子的,一旦離婚,給丈夫造成的經(jīng)濟損失較大。

    (三)目的解釋

    夫妻約定財產(chǎn)制產(chǎn)生的目的應(yīng)當(dāng)是維護女性在家庭生活中的經(jīng)濟地位及順應(yīng)我國婚姻家庭立法的價值取向。一方面,就現(xiàn)階段而言,我國女性在照顧家庭成員及處理家庭事務(wù)中仍然較男性付出更多的精力,相對而言,其經(jīng)濟地位仍普遍低于男性,應(yīng)當(dāng)繼續(xù)得到法律保障。另一方面,夫妻間不動產(chǎn)贈與的任意撤銷未能充分考慮到身份關(guān)系在處理夫妻財產(chǎn)時的地位,背離了婚姻立法的目的。

    二、夫妻間不動產(chǎn)贈與的法律適用

    現(xiàn)階段司法審判實務(wù)中關(guān)于夫妻間不動產(chǎn)贈與應(yīng)適用《解釋三》第6條應(yīng)毫無疑義,但該條文產(chǎn)生及適用的原因系我國夫妻約定財產(chǎn)制度本身的不完善,以及司法案例的增多導(dǎo)致制定司法解釋時無暇顧及婚姻家庭法本身的立法價值。

    (一)夫妻間不動產(chǎn)贈與的定性

    關(guān)于贈與的定性,上文中已經(jīng)明確不屬于《婚姻法》第19條中規(guī)定的三種夫妻約定財產(chǎn)制,即不適用《婚姻法》第19條的規(guī)定。而關(guān)于《合同法》的適用在其第2條第2款中規(guī)定“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議,適用其他法律規(guī)定”。在判斷法律適用之前,仍需明確夫妻間關(guān)于財產(chǎn)分配應(yīng)當(dāng)是基于身份關(guān)系產(chǎn)生的財產(chǎn)關(guān)系,因此該協(xié)議仍然適用《合同法》的相關(guān)規(guī)定,只是在使用時,需充分考慮婚姻家庭的特征。

    雖然夫妻間的不動產(chǎn)贈與系財產(chǎn)變動,但其基礎(chǔ)是婚姻關(guān)系,即夫妻之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系尚受到身份法律的制約,“身份法律關(guān)系中的主體的權(quán)利義務(wù),尤其是其中的義務(wù)具有強制性,不能為主體的自由意思所改變。”除了法定義務(wù)之外,我國傳統(tǒng)觀念在女性身上強加了更多道德義務(wù),因此夫妻間不動產(chǎn)贈與的撤銷更應(yīng)當(dāng)充分考慮當(dāng)事人在作出贈與時的真實意思表示。

    (二)《解釋三》第6條的適用

    關(guān)于現(xiàn)階段夫妻間不動產(chǎn)贈與的撤銷,依理論分析若沒有《解釋三》第6條之規(guī)定,法院仍可以依照《合同法》第186條及《物權(quán)法》第9條的規(guī)定作出裁判,但為何在此條規(guī)定出臺之前,法院在判決此類案件中有較多矛盾和沖突,主要理由應(yīng)為兩方面。

    第一,《解釋三》第6條與婚姻家庭立法的價值取向相悖。依法條文義解釋,既然贈與本身沒有包含在《婚姻法》第19條中,那么法院自可依《合同法》及《物權(quán)法》作出裁判,也即《解釋三》第6條不過是對《合同法》及《物權(quán)法》中現(xiàn)有規(guī)定的重申,而非新規(guī)定的創(chuàng)設(shè)。然而法院在之前極少直接適用《合同法》及《物權(quán)法》裁判夫妻間不動產(chǎn)的贈與,即使有適用,判決結(jié)果也往往產(chǎn)生較大的爭議。因為婚姻家庭關(guān)系立法中所要平衡的利益并不完全等同于合同意義上的等價有償,家庭的整體性使得婚姻關(guān)系期間的財產(chǎn)變動無法用一般性規(guī)定來窮盡。因此,即使《解釋三》的第6條現(xiàn)階段適用于司法審判實踐中沒有異議,但從法律價值而言是失敗的。

    第二,最高院對夫妻間不動產(chǎn)贈與的撤銷加以規(guī)定的根源系《婚姻法》第19條本身存在缺陷。首先,該條文僅明確了夫妻間約定財產(chǎn)的合法性并規(guī)定了夫妻間財產(chǎn)所有制形式,但其未對該約定的成立、生效、變更、撤銷等作出明確的規(guī)定。其次,該條文中關(guān)于夫妻間財產(chǎn)所有制的形式僅規(guī)定了各自所有及共同所有,未涵蓋夫妻間財產(chǎn)關(guān)系變動的其他形式,如贈與、買賣、拋棄等。最后,若涉及夫妻間關(guān)于財產(chǎn)的約定行為的撤銷等,則該條文更無進一步規(guī)定此項撤銷的對外效力如何公示。因此現(xiàn)階段法院審判適用《解釋三》的根本原因在于我國夫妻約定財產(chǎn)制本身的不完善。

    三、《解釋三》對于夫妻間不動產(chǎn)贈與撤銷的規(guī)定的弊端及完善

    《解釋三》第6條的出臺及適用的積極意義僅是為法院在裁判此類案件時提供明確的標(biāo)準(zhǔn),但其帶來的問題遠大于其成效。

    一方面,該條文的出臺使得婚姻立法與一般的民事立法之間的銜接與區(qū)別變得模糊。如果僅僅因為婚姻立法中未規(guī)定相關(guān)制度就要完全依照一般法的規(guī)定,那么現(xiàn)行婚姻立法中存在很多問題。仍以夫妻間贈與的撤銷為例,此處的撤銷是否適用《民法通則》中民事法律行為撤銷的規(guī)定,如果適用,則夫妻間贈與如何確定虛假或錯誤的意思表示,因為某種特殊家庭利益的意思表示是否有欺詐嫌疑等等。

    另一方面,該條文的出臺沒有從根本上解決問題,反而未婚姻家庭法律帶來更大的漏洞。如現(xiàn)在《解釋三》對于夫妻間不動產(chǎn)的贈與作了規(guī)定,但今后如果夫妻間動產(chǎn)的贈與也產(chǎn)生糾紛,是否也應(yīng)按《物權(quán)法》規(guī)定以交付為準(zhǔn),那么夫妻間的交付又如何界定。立法上僅就現(xiàn)有的一個問題做一個緩兵之計,反而產(chǎn)生更多的法律漏洞,可謂得不償失。