序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇法律制度論文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

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一、當前行政復議法律制度發展存在的問題分析

（一）現行行政復議法受案范圍規定不合理

現行行政復議法對受案范圍規定存在掛一漏萬現象。例如：對行政復議范圍采用列舉的方法加以規定，造成了內容上的重疊和遺漏。列舉是一種相對于概括而言的方法。這種方法的優點在于明白清楚、易于掌握，而且能夠起到明確界定范圍的作用。但是，用這種方法規定受案范圍中應當受案的案件是不妥的。

（二）現行行政復議受案范圍內容過于狹窄

現行行政復議法存在著一個突出的問題，那就是在受案范圍上依然囿于對具體行政行為可以單獨提起復議，將抽象行政行為、內部行政行為、準行政行為、行政司法行為等行政行為排除在行政復議范圍之外。

對一些行政行為性質的界定不清也是產生我國行政復議范圍局限性的一個很重要的原因。例如：對交通事故責任認定、醫療事故鑒定行為、價格鑒定行為等行為的性質沒有做出明確的界定。由于立法者對這幾種行為未形成普遍共識，沒有將上述行政行為納入行政復議的范圍中來。以至于使得現行的行政復議受案范圍過于狹窄。

二、當前行政復議法律制度發展的對策建議

（一）建立服務型行政復議

行政復議機關加強服務性，也是行政復議存在乃至發展的要求。在行政相對人存在多種救濟途徑時，行政復議只有增強服務性，能夠達到節省時間、精力和費用，才能達到建立行政復議法律制度的目的，才能吸引廣大群眾選擇行政復議并真正通過行政復議解決行政爭議。

現代公共行政理念從管理、控制轉向服務，“人民委托行政機關管理國家行政事務，目的就是要使行政機關為自己服務”。同時，建設現代化的服務型行政，既是黨的十六大提出建設“社會主義政治文明”宏偉目標的內在要求，也是在行政復議領域實踐“三個代表”重要思想的具體體現。

加強行政復議工作的服務性，具體的說就是通過便民原則，效率原則，拓寬行政復議的范圍。在受案程序上，應當采取網上受案、傳真受案等便捷方式；受案范圍上，宜寬不宜窄；方便對特殊主體如股東、業委會等的申請。

（二）及時修訂行政復議法受案范圍的相關規定

行政復議受案范圍可概括規定“凡公民、法人或者其他組織認為行政行為侵犯其合法權益的，可以申請行政復議。”同時將“（1）國防、外交等國家行為；（2）人民法院生效判決或裁定的協助執行行為；（3）行政機關對當事人申訴未改變原行政行為的重復處理。”排除行政復議受案范圍。

通過修訂行政復議法，可以使行政復議受案范圍具有包容性和可擴展性。其有利于將行政爭議化解在初發階段、化解在行政機關內部；同時出現新型行政行為時又可及時納入行政復議。

（三）建立完善的行政復議機構體系

l、重視行政復議機構建設，提高行政復議工作能力和水平

行政復議機構建設要適應于復議案件的增長趨勢和特點，同時，也要符合當地經濟社會發展的需求。當前我國改革開放正在不斷深入，行政復議案件也具備了各種各樣新的特點，復議機構也面臨越來越重的任務，這些特點和任務要求我們必須加強行政復議機構建設，尤其是基層行政復議機構建設。

為了保證復議機構依法行使復議職權，使行政復議的積極作用得到切實發揮，就必須保證復議機關享有相對獨立性，另外，必須將復議隊伍的組織建設工作認真做好。所謂相對獨立性，就是說復議機構地位要相對超脫，能夠保證其將工作過程中的各種外來干擾進行排除。

2、提高行政復議人員素質，提高行政復議水平

根據《行政復議法》，復議機關必須結合具體的工作需要，決定本機關的復議機構或專職復議人員。為了能夠最大限度的保證行政復議工作的規范化和正?；\轉，行政復議具備十分強的程序性和技術性，復議機構和人員必須保持固定，承辦人員必須具備較高的行政管理和法律專業知識。

行政復議工作具備一定的特殊性，是一項復合型的工作，對行政復議人員的要求十分高。當前我國部分的行政復議人員不具備應有的穩定性、連續性、專業性。同時，我國現實中的行政復議機構工作人員配置也很難和行政復議工作的需要相適應，行政復議的隊伍建設仍然有待改進和進一步的完善。

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宋朝形成的商稅網絡遍及全國各地，并設立了中央與地方兩大層級管理商稅的機構。實際上，地方只有操作的權利，不論大小事務均由中央決定。為了更好地控制稅收，地方稅官通常由中央直接派遣。宋朝制定了包括令、敕、格、式、申明、則例在內的各類商稅法令，嚴格規定了各類商稅執法程序，全面規范了各類商稅征收行為。

1.征商機構的設置。（1）征收商稅的體系。宋朝重視經濟的發展，也十分重視商稅的課征，在全國范圍內建立了完整的商稅征收網絡，覆蓋了從京師到墟市的廣大范圍。（2）征商的管理機構。宋朝商稅事務管理機構有中央和地方兩個層級?；诮y治者中央集權的考慮，宋朝商稅征收大權由中央直接掌控，地方只起到執行作用，事無巨細均需由中央主管機構直接統籌安排、核準批復。中央的主管機構是三司，統籌管理全國商稅，另外，還有一個特殊的商稅管理部門太府寺，負責京城一帶的商稅。地方的征商機構分為路、州、縣三級，形成層層相扣的隸屬關系。路一級的管理長官是轉運使，州一級的管理長官是司戶參軍，縣一級的管理長官是縣令。（3）買撲制度。五代后唐時期，買撲制度就已經出現。在宋朝，買撲廣泛用于各類經營活動中。買撲就是將一個地方的商稅劃定出一個官府應當征收的稅額，然后交由合適的人承包，每年上繳這種固定的數額，多余的部分歸承包人所有。

2.征商法制體系。商稅征收之于國家財政的影響不容輕視，由此衍生了大量的專門性法律。宋朝商稅法律的形式多種多樣。（1）商稅則例。例本來是彌補法之不足而存在的，但在宋朝的實際法律程度中，例起到的作用相當大，甚至超過了法令起到的作用，商稅事務也不例外。據史料記載，宋朝初期就已存在商稅則例。雖然商稅則例的具體內容已不能詳考，但仍可知其在宋朝商稅法律體系中擁有極為重要的地位。商稅則例不僅及時核查梳理、因時編排管理，而且公布于天下，適用于全國。該辦法能夠有效杜絕地主階層設置壁壘阻止財富外流，使國家使用統一的標準征收商稅，有益于商品的流通，從而形成更廣泛的市場。（2）商稅行為規范。納征商稅有法定的程式。征稅種類與操作程序都需通告民眾，稅錢則例因時調整，轉運司依據市場變化每半年重新審定標準，做到增損適中，新創的標準需要先通過戶部的申報準核。商稅務設商稅監官與相關職守公人，監官需要躬親檢視，即時進行點檢，相關職守公人則按序及時檢察批引。經各稅場時，每種稅物按品類數量出具稅引，進行批驗。場務管理規定，每件簿歷都須層報印押，不可擅自增置，相關部門要嚴格查驗，確保施行。（3）征商特別法。盡管宋朝統治者反對官員涉足商場，但是眾多的官員或貴族還是借助掌握的特權從事經商，而且漸成風氣，朝廷雖禁難止。達官貴族借助職權，競相從商，與法令本不相容，但是鑒于風氣已成，法難責眾，統治者不得不退而求其次，這邊說不可以，那邊照章征稅，成為了一項既定的制度。針對商業活動的商稅，不能隨意加以擴大，需要充分考慮普通百姓生活的需要與正常的社會生產行為。同時，為具有特殊身份的人，包括士大夫階層、軍隊以及外國人等特殊階層的人，提供特別的保護與便利。（4）商稅務官吏違規處罰規定。為了實現遍布全國的商稅網層層相扣，幫助中央控制財權，宋朝對地方稅務既進行了操作性規范，也制定了詳備的處罰準則，不僅可以督促稅吏行使職權，而且能夠管束稅吏行為，營造秩序井然的征收環境。（5）偷漏稅處罰規定及相關獎賞制度。偷漏稅的行為影響了正常的稅收秩序，消減了財政收入，關涉財賦大計，國家明令禁止，并輔之以經濟制裁與刑事處罰。北宋以經濟處罰為主，南宋商稅在國家財政收入的比重增加，處罰偷漏稅更加嚴厲。采用重刑與賞告結合的方式結成細密的法網，攔截企圖偷漏稅的商販，同時，為避免誣告，對舉報者制定了限制性規定與處罰規定，其目的就是既維護商稅征收秩序，杜絕偷漏稅行為，又保護商販的合法權益。

二、宋朝商稅法律制度利弊分析

作為中國古代商品經濟較為繁榮的一個時期，宋朝各項制度的構建具有其完備性的一面，但同時也不乏其腐朽性一面。宋朝商稅法律制度亦不例外，在取得的成就背后，也存在著無法克服的弊病。

1.取得的成就。宋朝各種制度的設計與建立均是以前朝作為藍本的，但同時也存在獨創之處，尤其是商稅則例的出臺。盡管商稅則例設計盡可能全面而細致，作為封建集權制下的產物，依然存在無法克服的缺陷，但從整個宋朝商稅法律制度來說，還是比較完備的。（1）形成嚴密的商稅征收網。兩宋在京都設置都商稅院，在繁華的州府設置商稅院、都稅務或商稅務。對于地處偏遠、不必差官置務的區域，實行買撲商稅的辦法。（2）商稅征收制度的完善。對于商稅征收，宋朝統治者歷來非常重視。宋太祖首定的商稅則例，只是非常籠統地將應稅物品的名稱與稅率列出。之后，宋太宗曾兩次進行修訂，加以補充，形成全國通用的征商則例，為兩宋的商稅法律制度打下了堅實的基礎。（3）商稅立法的完善。在宋代，商稅有住稅與過稅之分，前者屬于買賣交易稅，后者屬于商品流通稅。宋朝統治者注意隨時勢的變化修改完善商稅的立法，以避免加重商人的稅收負擔。在征稅數額上，貫徹法定原則；在征稅任務上，根據稅收制度的修改變化，及時調整稅收任務。（4）禁止非法增收商稅。宋朝禁止非法增收商稅，對違反商稅法律制度的規定、擅自增加商人負擔的行為嚴加懲處，決不姑息養奸。宋朝相當重視商業與商人，把商人受到的不合理待遇提高到“殘民損國”的高度，必須加以肅清。由此可知，宋朝商品經濟的繁榮絕非偶然。

2.帶來的弊病。雖然宋朝商稅法律制度已經比較完備，不僅首創商稅則例，而且整個商稅法律體系遠遠比前代較為完善，但是宋朝商稅法律制度并不是完美無缺的，仍然存在諸多弊病。（1）從征稅方式來看，沒有依照應征商品的總量與價值征收，而是依照裝載工具的容量征收，加重了商人的稅負，不利于商品的流通，影響了邊遠地區人們的生產與生活。（2）從商品征稅來說，定制規定，過稅與住稅之和是百分之五，抽稅是百分之十，表面上看不算重，但實際上，過稅存在重復計征現象，而且買撲市場不計其數，官府法令又規定商人必須走官道，對于從事長途販運的商人而言，商稅成為無法承擔的重負。此外，部分稅務機構的非法征收也導致了商人稅負的加重。（3）從納稅主體偷漏稅行為來講，偷漏稅會造成商稅收入減少，也有損征稅官吏的政績，理論上應該依法處罰，但是實踐中，地方官員與商稅征收人員休戚相關，期望地方官員能夠對商稅征收人員的不法征收行為進行制裁是不太現實的。（4）從商稅減免來說，減免的詔令反復無常，昨日頒布減免之詔，今日可能又將減免的賦稅收回，甚至加倍征收。（5）從商稅征收的法律監督來講，細密的考課獎懲條法有助于進行財政管理，是在全國范圍內實施中央財政集權制度的重要保證，但是過于細密的條法，又給全面貫徹帶來了一系列的困難，有些條法的漏洞與不當加劇了商稅征收管理的混亂。

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關鍵詞:信用/信用權/信用法律體系/失信懲罰

眾所周知,一個運行良好的市場秩序一定存在著某種道德支撐,法學界乃至經濟學界不約而同地認為,信譽或者信用,是市場經濟最重要的道德基礎。問題在于,法學界的使命絕不僅僅在于將法學或法律的作為委諸于一個倫理道德的范疇并且一推了事,民眾對法律這個“社會關系調整器”的巨大期待更逼迫著“行之有效的法律手段”的施展。何謂信用？信用權是否為法定權利？征信是否為社會所必需？信用體系建設與國家秘密、商業秘密、個人隱私的保護如何協調？失信行為應當產生何種法律上之效果（比如懲戒）？諸如此類的困惑在倫理道德等方面固然有其產生的根源性和研究的現實性,但法律制度層面的廓清和構建顯然也是當務之急。

一、信用的法律學定義

在本體論的意義上,信任就是一種“存在性焦慮或憂慮”的心態[1]。當然,立足于實體法的民法來看,這樣的定義未免凌空蹈虛。信用最基本含義,無非是一種人與人之間的信任關系,之所以在人與人之間產生這種關系,是因為他們存在著交易行為以及由此帶來的交易風險,信用的底蘊即是在心理上對這種風險的忽視和坦然相對。關于信用或信任的基礎,社會學家看到的是家庭和血緣關系[2]；文化和人類學家認為是長期的文化積淀即歷史遺產；而經濟學家則提出了重復博弈導致信任的基本假說[3]。那么,法學家的觀察在哪里呢？

我國民法學界迄今為止對信用的詮釋多達數種。[4]仔細辨析,不難發現其中的共識至少存在以下兩點:第一,學者皆肯認信用是一種社會評價；其二,進一步來說,信用可被限定為是一種與經濟活動有關的社會評價。至于上述諸家學說的分歧,則在于對構成評價的基本內容認識不一,且界定都較為模糊,以致于閱讀者很難從中準確捕捉到信用評價的基礎性因素,即作為被評價的客體的具體內容或構成要素。除此之外,信用甚至還被分門別類予以專業化的定義。比如有所謂法律信用的概念,指的是“法律嚴格遵守其所明示的、確定的規則和內容,以它對公平和正義的理性追求和堅定實踐所贏得的社會主體對它的信任?！薄笆欠勺鳛橹贫纫幏墩w所具有的信用,具體包括法律創制信用、法律運行信用、法律監督信用等”。諸如立法滯后、執法不嚴、司法腐敗和法律監督失效等社會現象,均被認定為“當前法律信用缺失的主要表現”[5]。

考察世界各國信用立法的產生不難發現“,信用”在法律世界中的出現實則與社會信用體系的形成亦步亦趨,是因應社會信用體系的需要而產生,進而構成完整的社會信用體系中不可或缺之一環。甚至可以說,法律上的“信用”是對社會信用體系這一社會現實的理論回應,社會信用體系構成了法律上“信用”得以有效探討的基本語境。就我國當前實踐中所謂的“信用”活動而言,基本上體現為兩類情形:一類是關于主體客觀性的履約能力的評價,即反映主體客觀上是否具有履約所必需的物質基礎。就企業看主要體現為基礎信息或身份信息,是對企業現狀的分析,其核心是注冊資本和企業財務；從個人看則體現為個人基礎信息,集中表現為工資狀況和職業選擇,這些情況可以概括為信用產生的基礎性或前提性要素。另一類是關于主體主觀性的履約品質的評價,即反映主體主觀上是否具有信守合約、如期履行的品質的描述。這種品質評定主要借助該主體過去發生的行為來判斷。從企業看包括良好信息、提示信息、警示信息；從個人看包括商業信用記錄,履約記錄、社會公共記錄和特別記錄等。[6]如此歸納,構成信用的兩大要素就是客觀性的履約能力的評價以及主觀性的履約品質的評價。二者系同時構成信用的不可分割的要素,就兩者關系而言,客觀履約能力僅僅是信用產生的條件而非信用本身,真正的信用,專指主觀履約能力。也就是說,信用是建立在主體客觀的履約能力基礎上的關于主觀的履約品質的評價。

當然,信用體系下所強調的信用雖然主要是指主觀的履約品質,但客觀的履約能力仍應歸入信用范疇之中。因為:第一,沒有客觀的履約能力就根本無信用可言,一個企業或個人,即使主觀上的履約品質再好,如果缺乏客觀的履約能力,則不免“巧婦亦難為無米之炊”。即使是商業賒欠行為,其設定和發生除了良好的履約品質外,同樣要以現在或將來的客觀履約能力的獲得為基礎。第二,在某些特殊情形下,沒有主觀履約品質的證明也能產生信用。生活中常見的信用卡申請就是典型的例子?？梢?客觀的履約能力和主觀的履約品質構成信用的兩大要素。信用作為一種社會評價,無非就是關于民商事法律關系主體上述兩大要素的評價?？陀^的履約能力是信用得以產生的基礎和前提,主觀的履約品質是信用發揮降低交易成本、提高交易效率等功能的核心和關鍵。

二、信用權的認定與界定

隨著加強社會信用體系建設命題的被強調,“信用權”及其制度作為信用體系架構中的一個重要內容逐漸凸現,其概念、性質、內容和保護等一系列基本問題受到學界的關注和爭鳴。在主流的觀點看來,信用作為對主體的一種社會評價,關乎主體的生存、發展,日益成為民事主體不可或缺的一種人格利益,應當在未來的民法典中確立其為獨立人格權類型[7]。這種觀點已為兩部民法典草案建議稿所采納[8]。理論之價值在于化解不同問題之間的沖突并尋求一種體系內的和諧,以達成對現實的最大限度的整體解釋。以此觀之,力主信用權概念的學說,也同樣需要回答現實與理論的雙重追問:“信用權”之創設是否是對信用體系的妥適的法律理論上的因應？此項創設是否遵循了民法理論的基本體系邏輯？

可能的疑惑,首先來自民事權利屬性的追究。按照對民事權利下定義的一般方法,可以嘗試將信用權定義為民事主體所享有的其信用利益不受侵犯的權利。這種權利如果是人格權,按照人格權的本質要求,應是一種專屬于民事主體的、與其生俱來的、不受他人侵犯的絕對權利。這樣的定義帶來兩個問題:其一,信用權的專屬性如何表現。以信用報告為載體的個人信用、企業信用已經作為交易的標的,這已不是理論的假設,而是交易的現實展示,是市場經濟發展的實然結果。退一步說,如果個人、企業享有專屬性的信用權,那么,在征信業的運行中,征信機構對信用產品的開發和使用就必須以民事主體的授權為前提,這不但大大增加了信用產品的機會成本,而且可能使其失去效力支撐,使作為征信業支撐的信用中介機構失去存活的根本。所以,專屬性的確認有違征信業運行的一般規律,與一國信用體系建設的宗旨不相適應。其次,作為一種絕對權、支配權、對世權,信用權所具有的對信用利益的保有、控制和不受侵犯的需求,與信用的生成邏輯、信用本身也必須表現為可公開的信息之間的沖突如何協調？遵循一般的認知邏輯,信用的形成是事實判斷和價值判斷的結合。所謂事實判斷即是對于民事主體償債能力的判斷,該償債能力是建立在事實基礎上的,主要包括民事主體品德、能力和資本三方面的內容,具有客觀性。具體來看,品德從其歷史記錄中判斷,而歷史記錄是已經發生并且不可更改的；能力則主要從其年齡、商業經驗、教育程度等判斷,這些內容同樣具有客觀性；資本不言而喻更是具有客觀性,資本信用就是資本帶來信賴。正是基于事實判斷的客觀性,民事主體對于錯誤信息才具有異議權和要求修改的權利。價值判斷則是第三方或社會對民事主體償債能力的評價與信賴,這種判斷則主要為主觀判斷,第三方或者社會在民事主體以償債能力為主旨的一系列信息的基礎上做出評價,決定對其信賴程度,從而決定對其是否授信、授信的額度多大,如前所述,此項判斷才恰恰是信用的價值所在。無論從傳統倫理文化而言,還是從當今市場經濟而論,人性之美,莫過于誠實守信,一個人失去信用,就無人與之交往；一個企業失去信用,便無法在市場中生存；一個國家失去信用,則會擾亂經濟秩序,甚至影響社會穩定和政治安定?！罢\”為一切善法之源,人性之貴；“信”乃人生立世之本；“用”則是履行誠信的結果。因此,在事實和價值二分的基礎上形成的對民事主體信用狀況的評價,構成民事主體的信用利益,事關民事主體在交易中的資格、地位和利益空間,“信而有征”的結果為有信用,授信方可以決定是否授信；違諾不踐的終局是失去信用。失卻信用或信用狀況低下,就可能喪失市場主體資格或者減少進入市場的機會。只有在信用信息充足且真實的前提下,這樣的結果才可能出現。另外,信用既然是一種社會評價,它就應當具有公示性,能為其他人所知曉。不能獲取的信息（個人隱私、商業秘密）或虛假的信息不是真正的信用,所以,信用的公示性要求信用自身也必須表現為信息。所有這些都與絕對權的權利本質不相容。因為,人格權的權利特征決定了權利主體以外的任何人不能隨便支配和利用其信用利益,這與市場條件下信用必須可以成為交易的重要資源、信用產品的合理開發和利用是征信機構的正當權利之間存在不能協調的障礙。

與已有的人格權客體的明確界分,是信用權獲得法學上定義的另一個前提。信用是一種社會評價,既如此,其與名譽、商譽就有天然的同質性,在法學的視域內,信用的形成主要源于民事主體的履約能力和意愿。債務人的資金實力、兌付能力、商業信譽等特殊經濟能力是產生信用的客觀基礎,但僅有履約的能力而無履約的意愿,不能說明債務人有信用。在信用交易的過程中,交易達成時買受人雖然表面上支付的是信用,金融機構售出的也是信用,但信用本身卻無論如何不是交易的標的,充其量,信用不過是交易標的物的擔保而已。所以,正如自然人的肖像權許可他人使用、法人的名稱權可以轉讓帶來財產性收益一樣,民事主體可以通過其自身信用的表彰作用,為自己帶來財產性收益,但無法改變信用的人格利益屬性。

當然,對民事主體信用的評價是社會公眾的評價,不是當事人的自我經濟評價,這種評價可能但不一定是肯定性的社會評價。換言之,信用包含有褒義的信譽（良好信用）,也包括一般意義的信用。良好信用包含明顯的財產利益因素,該種財產利益并非為直接的財產利益,而是含于其信用利益之中,在具體的經濟活動中,能夠轉化為財產利益；損害信用利益,也會造成嚴重的財產利益損失。但是,考量在信用被故意侵犯的情形,一般而言,實施信用侵權行為的目的一般是妨害對方當事人的信用,造成其生計或前途等方面的不利益,并非是破壞對方競爭實力而謀取不正當利益。如果對上述觀察不能提出有力的辯駁,那么關于信用權的主張就很難解釋為何對民事主體信用的侵害和保護,并不超越既有人格權對名譽、商譽的保護空間。

事實上,一個無法回避的現象是,信用作為經濟品質方面的評價,雖然是一種主觀的社會評價,但其評價依據主要是過去交易行為的客觀記錄,其評價基礎具有客觀性和“量化”的特征,不直接或很少能關涉被評價人人格的評價。因此信用評價對于被評價人而言主要的是財產利益部分?，F代信用社會所關注的,乃是信用給被評價人帶來的財產來利益部分,客觀的履約能力和主觀的履約品質方面的評價都能給被評價人帶來財產利益,如創造更多的交易機會、減少交易成本、節省談判時間等。

最后,遵循有權利必有救濟的邏輯,信用權應當與其他民事權利一樣有相對明確的侵權責任構成。但是,對信用權的侵權救濟是否客觀且獨立地存在,亦不無可探詢之處。就國外情形看,在一些大陸法系歐洲國家,民法典規定了專門條款保護自然人和法人的信用（如《奧地利民法典》第1330條II、《德國民法典》第824條、《希臘民法典》第920條和《葡萄牙民法典》第484條,西班牙《個人名譽保護法》已經擴展到對信用即“商業上的名譽”的保護等）,沒有專門規定的則適用民法典一般條款加以保護（如意大利,法院往往在一般條款之下塑造和論證信用權）。在比利時和法國,對個人或企業信用的危害,不過是一般條款所調整的內容,并沒有被特別強調。必須特別注意的是,在大多數國家,信用基本上不同于名譽,法律保護自然人或法人的信用,其目的是保護主體的經濟利益而不是人格尊嚴和情感利益；無論大陸法系還是英美法系國家,其對信用的保護與一般的隱私侵權、侵犯商業秘密、侵害商譽、不正當競爭、純粹經濟利益的損失等等往往要么統一,要么存在交叉,文獻的檢索不能證明在上述國家或地區已經形成了對所謂信用權的明確和完整保護。或者,至多只是對于信用被侵犯的救濟按照名譽侵權、侵犯商譽、純粹經濟利益損失等標準加以確定而已。

如果立足于民事責任構成意義上的信用權侵害,那么至少需要解決以下疑問:其一,侵權人主觀過錯的程度是否應當考慮？輕微過失是否追究責任？如果考慮信用的特征、考慮公眾知情權和社會公共利益、考慮社會信用體系的有序運行,信用權侵權的主觀過錯認定就應當不同國情不同考慮,同樣國情不同發展階段不同考慮,沒有統一的標準可供參考；即使一定國家一定發展階段有相對確定的標準,也會因法官自由裁量空間的大小而各異其趣。其二,賠償責任的認定標準是什么？當然,如果信用侵權系征信過程中相關機構錯誤地記載或傳播當事人的信用信息,甚至是故意制造或散布當事人的虛假信用信息,造成當事人損失的,相關機構自然應當承擔賠償責任。對此,各國立法均有明確規定,如《美國公平信用報告法》第616、617條、《德國聯邦個人資料保護法》第8條、《奧地利資料保護法》第28條、我國臺灣地區《電腦處理個人資料保護法》第27、28條,等等。就各國立法例看,相關機構提供、記載、傳播了當事人的錯誤信用信息,并因此給當事人造成損失的,并不必然地承擔損害賠償責任,而是貫徹“合理程序原則”解決。例如在美國,法院判斷個人信用報告是否符合準確性的要求,主要看個人信用報告機構是否采取了合理的程序以確保信用信息的真實性,如果信用報告機構已經盡到了這樣的注意義務,則即便存在信用報告不準確的情況,也不會被追究責任。[9]《德國聯邦個人資料保護法》第8條規定“,非公務機關依本法或其他資料保護法,因錯誤或未經同意處理當事人個人資料,當事人得請求損害賠償?！钡?該法第9條又規定,“處理或受托處理個人資料之公務及非公務機關,應采取必要之技術及組織措施,以符合本法規定,以及本法附則所列要求。但要求為必要措施之耗費,應僅限于其保護目的所要求之程度,有合理之相當性?！币来藯l款,相關機構對于確保個人信用信息的準確性所負擔的責任不是無限制的,其只要盡到了“必要之技術及組織措施”,即使仍造成當事人損失,也可免除責任。但是“,合理程序原則”又是一個抽象和模糊兼具的認定規則。所以,信用體系運行規律和信用自身的特點就決定了,即使在以信用權被侵犯而判決的案例中,侵權人的賠償責任也并不能如一般的人格權侵權、財產權侵權一樣加以認定,或者說,判決在更多的情形下掛的是“信用權”之名,行的是名譽、商譽保護之實。其實,梳理國內外就信用利益保護的態度和做法可以發現,這樣的路徑選擇足可敷用:如果信用的評價存在問題,即低信用高評價或者高信用低評價,民法既有的誠實信用原則以及名譽權、商譽權的設置、反不正當競爭法的規定可以提供保護；如果信用征信中相關機構侵犯了個人的隱私信息,屬隱私權保護的作用空間,侵犯了企業的商業秘密,屬商業秘密保護的作用空間。

應當說,在民法中民事主體的權利體系框架內,將信用權確定為一種具體的人格權,以表明信用及信用權在民商事活動中的重要性,與民法的價值追求以及主體權利發展的邏輯并無違拗之處。但是,正如法律思維本身所要求的,事實的合法性優于客觀性,妥當性替代真假性,多元性勝過一元性,所以,在信用體系構建的過程中,并不意味著信用權的確立是必須和唯一的進路,如果我們衡量信用信息的準確內涵,尊重民事權利的生成邏輯,從“評價”作為法律客體所具有的獨特的外在性出發,將原本是名譽組成部分的信用評價與被評價人的人格關聯部分交還給名譽權來調整,那么,可能剩下的與被評價人財產利益的關聯,才是信用權的本質所在。三、信用的民法上的保護和救濟

信用是社會的基礎,作為客觀規律,其存在甚至超越人為的設計,不以人的意志為轉移。[10]從這個意義上說,法律制度不過是各種能夠促進和保障信用的方式中的一種,而且可能未必是最經濟但無疑是最有效的方式。信用的產生來源于交易的需求,而交易又隨社會變化而變化,因而社會的變化帶來了信用的變遷。就我國社會而言,經歷了一個由鄉土社會到現代社會的演進過程,信用關系也因此經歷了學者所謂的由身份信用到契約信用的發展歷程。身份信用的約束力量來源于道德準則,而契約信用乃為商業交易而設,其約束力量則必須來源于法律的強制。促進信用的法律制度是多方面的,甚至可能在看起來毫不相干的地方,比如《物權法》[11]。

應當指出的是,世界上所有的法律都鼓勵誠實信用,懲戒虛假詐欺。雖然法律上不可避免的漏洞會給奸蠡玩法以可乘之機,使得法律對道德和信用問題的產生具有表面上的“聯系”；但是如果一定要將信用問題歸結為法律問題,以為社會誠信創建主要依賴于“完備的”法律制度建設,多少還是有點“忽悠”。信用體系本質上是一種事前的防范和作用機制,信用的塑造目的在于通過對主體行為的合理預期,實現信用交易的正常進行[12]。而法律,可能更多的是一種事后的作用。所謂信用或信任的危機,無非就是社會成員相互交往過程中由于缺失有效性承諾而導致的缺乏基本信賴之不確定乃至不安全關系狀況；對癥下藥的理解,法律制度的功用,應當也主要在于此項信賴的維護和救濟。

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一、WTO規范體系的特殊性

WTO規范體系是由國際公約（如《馬拉喀什建立世界貿易組織協定》）、多邊協定（如《貨物貿易多邊協定》、《與貿易有關的投資措施協定》、《服務貿易總協定》、《與貿易有關的知識產權協定》等等），國際組織規章（如《貿易政策審議機制》、《關于爭端解決規則與程序的諒解》等）。國際組織的決定與宣言（如《關于有利于最不發達國家措施的決定》、《關于世界貿易組織對實現全球經濟決策更大一致性所作貢獻的宣言》等等），以及各國的加入決定書等等組成。這些公約、多邊協定、國際組織規章、國際組織的宣言與決定以及加入決定書等無疑都是調整國家間關系、約束國家的國際行為的規范，因而屬于傳統國際法的范疇，具有傳統國際法的本質和特征①。然而，與傳統國際法相比，WTO的規范體系卻有著顯著的特殊性。這種特殊性，不僅表現在對傳統國際法所規范的行為范圍的拓展，而且表現在對傳統國際法的本質特征的拓展。茲一一列舉之：

1、與傳統國際法相比，WTO規范體系的規范對象發生實質性變化。

傳統國際法調整的是國家與國家間、國家與國際組織間以及國際組織之間的關系，因此，它所規范的對象對國家來說，僅是國家的對外行為，或稱國家的國際行為。而對國家的國內行為，傳統的國際法向來都根據原則將其排除在國際法的規范對象之外。與傳統的國際法不同，WTO的規范體系，不僅將國家的對外行為作為規范對象，而且將國家的國內行為也作為規范的對象。例如：《中華人民共和國加入議定書》（下稱“入世議定書”）第二條A款2項對國家的國內行為方式做出規定，即：“中國應以統一、公正和合理的方式適用和實施中央政府有關或影響貨物貿易、服務貿易、與貿易有關的知識產權或外匯管制的所有法律、法規及其他措施……”。也就是說，對國家有關貿易的國內行為，WTO要求以“統任何國家加入WTO，都會面臨一系列的“入世問題”。所謂入世問題，是指加入國如何調整和變革現存的經濟制度、法律制度甚至部分政治制度，使之符合WTO規范體系要求的問題。“入世問題”產生的原因有二，一是各國的政治、經濟、法律等制度與WTO規范體系的不相適應性。“入世問題”的嚴重程度與這種不相適應性成正比。二是WTO規范體系的特殊性。這是產生“入世問題”的更重要的原因。正是WTO規范體系的特殊性，才使得各成員國的國內制度不但有必要符合WTO規范體系，而且必須符合WTO的規范體系，才使得調整和變革國內政治、經濟、法律等制度不但成為必要，而且成為必須。因此，要探討入世對我國行政法律制度的沖擊和挑戰，就必須從分析和研究WTO規范體系的特殊性入手。

一、WTO規范體系的特殊性

WTO規范體系是由國際公約（如《馬拉喀什建立世界貿易組織協定》）、多邊協定（如《貨物貿易多邊協定》、《與貿易有關的投資措施協定》、《服務貿易總協定》、《與貿易有關的知識產權協定》等等），國際組織規章（如《貿易政策審議機制》、《關于爭端解決規則與程序的諒解》等）。國際組織的決定與宣言（如《關于有利于最不發達國家措施的決定》、《關于世界貿易組織對實現全球經濟決策更大一致性所作貢獻的宣言》等等），以及各國的加入決定書等等組成。這些公約、多邊協定、國際組織規章、國際組織的宣言與決定以及加入決定書等無疑都是調整國家間關系、約束國家的國際行為的規范，因而屬于傳統國際法的范疇，具有傳統國際法的本質和特征①。然而，與傳統國際法相比，WTO的規范體系卻有著顯著的特殊性。這種特殊性，不僅表現在對傳統國際法所規范的行為范圍的拓展，而且表現在對傳統國際法的本質特征的拓展。茲一一列舉之：

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關鍵詞外資銀行；監管；金融監管

截至2007年5月末。共有42個國家在華設立了75家外國銀行。在25個城市開展業務。已批準改制的外資法人銀行12家，外資銀行的營業性機構186家。其中，改制后的法人銀行分行79家，外國銀行分行95家，中外合資銀行3家，外商獨資銀行7家，財務公司2家，獲準經營人民幣業務的外國銀行分行86家，法人銀行12家，16家外資銀行入股中資銀行。外資銀行的進入，對提升國內銀行的經營理念和管理水平，促進中資銀行的發展，加快金融產品創新等方面，均具有十分重要的意義。但與此同時。外資銀行的大規模進入。必將對我國的銀行業競爭格局、市場秩序甚至金融安全產生重大影響。鑒此，我國應加快與外資銀行相關的政策調整、體制改革和宏觀管理工作，尤其應當加強外資銀行監管法律制度的完善。

一、外資銀行監管的理論基礎

外資銀行是東道國引進的具有外國資本的銀行。外資銀行監管是指從東道國的角度出發，金融主管機關及其執行機關或有關機構依據國家相關法律、法規、規章和國際公約對外資銀行機構和外資銀行的市場準入、業務經營和市場退出等進行監督和管理，促使其合法穩健運行的一系列行為的總稱。具體來說，外資銀行監管由監管主體、監管對象、監管目標及監管方式四個基本要素構成。

(一)外資銀行監管的經濟學理論基礎

世界各國在外資銀行監管的實踐和理論發展過程中，形成了眾多的經濟學理論，為外資銀行監管奠定了理論基礎。

1金融體系的內在脆弱性理論

金融體系的內在脆弱性即金融體系的內在不穩定性。金融體系不穩定性假說是指私人信貸機構，特別是商業銀行和相關貸款者具有某種內在特性，即這些機構不斷經歷著危機和破產的周期性波動。這些金融機構的崩潰會傳導到經濟生活的各個方面，并產生總體經濟水平的下降。該理論最早由美國經濟學家凡勃倫(Veblon)提出，但人們公認系統地提出金融體系內在不穩定理論的是海曼·明斯基(HymanPMinsky)，他認為，以商業銀行為代表的信用創造機構和其他相關貸款人的內在特性引起信貸資金供求不平衡。這樣就會導致金融危機，使銀行經歷周期性危機和破產風潮。另一經濟學家查爾斯·金德爾伯格(Charles·Kindleberger)也從周期性角度來解釋金融體系風險的孕育和發展。他認為宏觀金融風險的產生與積累是不同經濟人非理性或非均衡行為的結果。

2社會利益理論

社會利益理論亦被稱為市場調節失效論。該理論起源于20世紀30年代美國經濟危機時期。當時人們迫切要求政府通過金融監管來改善金融市場和金融機構的低效率和不穩定狀態，并恢復公眾對國家貨幣和金融機構的信心。社會利益論認為：在完全競爭條件下，由于市場價值規律的作用，競爭的結果會使社會利益最大化。但市場不能在競爭方式下運轉即市場失靈時。必須有一種降低或消除同市場機制失靈相聯系的手段，這種手段就是管制。市場機制失效的原因在于市場本身具有市場缺陷。從金融市場看，其市場缺陷表現在以下方面：第一，銀行業的不完全競爭性，即金融機構的競爭與其他行業一樣存在壟斷和不正當競爭問題。第二，銀行的負外部性。銀行的負外部性包括一家銀行機構破產導致多家銀行機構破產的連鎖反應的系統失靈風險以及由于過度競爭造成一般貸款標準和利率的降低的傳染效應。第三，信息不對稱。一般說來，在金融市場上存在兩方面的信息不對稱：一是在存款市場上，存款人難以了解銀行的經營管理和資產組合狀況，存款人在信息方面相對于貸款人處于劣勢。二是在貸款市場上，由于借款人對其投資的項目擁有更多的信息。銀行難以準確認定借款人具體投資項目風險的高低而相對借款人處于信息劣勢。因此。政府和金融監管當局有責任采取必要的措施減少金融體系的信息不完備和信息不對稱。

(二)外資銀行監管的法律價值分析

法律價值是指作為客體的法律對于一定主體需要的滿足程度。外資銀行監管法律制度反映了各個國家和國際社會對外資銀行監管的法律價值追求。從法理上分析，外資銀行監管法律制度主要體現了以下價值目標：

1秩序價值

秩序的存在是人類社會生存和發展的基本條件，“與法律永遠相伴的基本價值，便是社會秩序”。通過對外資銀行監管，加強外資銀行的內部控制機制，以及來自政府管制、行業自律、市場約束等外在控制機制來維護東道國、母國以及國際金融市場的市場秩序。同時，通過外資銀行監督法律制度，明確金融監管當局的組織體系、職責、運轉程式等，實現對外資銀行的有效監管，從而進一步穩定社會經濟秩序。

2安全價值

安全價值是指法律能夠直接確認和保護人們的生命、財產、自由等。滿足人們的安全需要。外資銀行的經營活動是在全球范圍內進行的。交易活動比一般國內銀行更為復雜，也面臨更多的經營風險，必須通過監管立法保證其交易的安全性，從而保證外資銀行資產和廣大客戶及存款人信用的安全。同時。由于金融市場固有的市場缺陷。金融體系特別是銀行體系容易面臨系統風險，外資銀行的經營風險還可能導致東道國整個銀行體系和金融體系的不穩定。國際金融風險和金融危機通過外資銀行向東道國傳遞也會給東道國的銀行體系和金融體系的穩定帶來威脅。與此同時，外資銀行的自身經營安全對母國金融體系的穩定也有一定的影響。因此。各國為了維護本國金融體系的安全，都要對外資銀行進行法律監管，用法律手段調整跨國銀行與其他社會主體所形成的社會關系。

3效益價值

效益價值是指法律能夠使社會和人們以較少或較小的投入獲得較大的產出，以滿足人們對效益的需要。外資銀行風險監管追求的效益價值主要是一種經濟效益價值，同時強調社會效益價值。外資銀行監管法律制度的經濟效益價值在于：外資銀行監管法律制度的內容安排須具有科學性和合理性。具有可操作性；外資銀行監管法律制度在運作過程中須注重成本—效益的比較，降低監管成本，引導外資銀行資源的優化配置。外資銀行監管法律制度的社會效益價值在于：通過對外資銀行的監管保證金融市場的穩定發展，保障國家經濟的整體利益；通過外資銀行監督法律制度加強外資銀行的信息披露，保護存款人、投資者的利益，維護社會公正。

雖然各個國家對外資銀行監管立法的價值追求在實踐中存在著差異，同時，一國在不同的經濟發展階段其外資銀行監督法律制度的價值目標也有所不同，但秩序價值、安全價值、效益價值卻是大多數國家金融監管立法的法律價值追求。

二、外資銀行法律監管的國際合作——巴塞爾體制及其對我國的實踐意義轉)巴塞爾體制主要內容

上個世紀70年代早期發生的一系列跨國銀行危機。加深了世界各國特別是發達國家對監管合作必要性和迫切性的認識。1975年，西方“十國集團”在瑞士的巴塞爾聚會，正式成立了“銀行規章條例及監管辦法委員會”(CommitteeonBankingRegulationsandSuper-V‘lSOryPractices)。簡稱“巴塞爾委員會”(現已更名為“銀行監管委員會”(CommitteeonBankingSupervis’lon)。巴塞爾委員會的誕生，標志著國際銀行監管合作的正式開始。巴塞爾體制主要確立了以下原則：

1跨國銀行監管國際合作原則

在經濟和金融全球化的今天，加強跨國銀行監管國際合作，協調東道國與母國各自對跨國銀行進行監管的責任是巴塞爾委員會的重要工作。1975年《對銀行的國外機構監管原則》規定：任何銀行的國外機構都不能逃避監管，母國與東道國對銀行共同承擔監管的責任，東道國有責任監督在其境內的外國銀行；東道國監管外國分行的流動性和外國子行的清償能力，母國監管外國分行的清償力和外國子行的流動性；東道國與母國的監管當局之間要相互交流信息并在銀行檢查方面密切合作。監管合作要克服銀行保密法的限制，允許外國銀行總行直接對其國外機構進行現場檢查，否則東道國監管當局可以代為檢查。

1983年。巴塞爾委員會在1975年協定的基礎上進一步吸收了銀行“并表監管法”，并對母國與東道國職責進行了適當的劃分。1996年巴塞爾委員會的《跨國銀行行業監管》，為母國并表監管的實施提供了一套切實可行的方案。

2資本充足率原則

1988年《關于統一銀行資本衡量和資本標準的國際協議》也即《巴塞爾協議》，其基本精神是要求銀行監管者根據銀行承受損失的能力確定資本構成，并依照其承擔風險的程度規定最低資本充足率，建立風險加權制。該協議要求資本充足率，即銀行總資本與總加權風險資產的比率應達到8％，其中核心資本比重不得低于4％。在2004年6月通過的《統一資本標準和資本框架的國際協議：修訂框架》中確立了新資本協議的三大支柱：最低資本要求、監管部門的監督檢查、市場紀律。

3有效銀行監管核心原則

巴塞爾委員會1997年的《有效銀行監管核心原則》彌補了母國統一監管原則和并表監管法的缺陷，制定了有效監管體系的25條基本原則，即核心原則。這些原則強調跨國銀行業務應實行全球統一監管；應對銀行業進行全方位的風險監控；將建立銀行監管的有效系統作為實現有效監管的重要前提。

(二)巴賽爾協議對我國外資銀行監管的實踐意義

我國是巴賽爾協議的簽字國，但是考慮到我國金融市場的特殊情況和我國目前仍處于發展中國家的現狀，我國政府宣布暫不執行巴賽爾協議，這是我國政府目前關于開放金融市場的正確選擇。巴賽爾協議是西方發達國家基于自身立場考慮的結果。而且跨國銀行的母行大多數設在巴賽爾成員國，因此，巴賽爾協議的一些原則更符合其成員國的利益。同時，巴賽爾協議成員國都具有非常成熟的跨國銀行管理經驗。但是，巴賽爾協議畢竟是目前跨國銀行監管方面最有影響力、適用范圍最廣、最有成效的監管指標和原則，因此，越來越多的國家都在逐漸地與巴賽爾協議的規范原則接近并吸收為本國的監管制度。在對待巴賽爾協議的立場上，我國應該從自己的實際情況出發，對其內容予以取舍。

就我國目前的銀行業來講，無論是在管理體制方面，或是組織模式、資本狀況、法律地位、經營等方面，與西方國家相比，均有所不同，但這并不足以成為我國不實施巴塞爾協議的理由。這不僅是因為作為國際金融體系統一國際規范和準則的巴塞爾協議對我國經濟的發展，尤其是銀行業的發展所帶來的影響是極為深遠的，同時，實施巴塞爾協議也是深化我國金融體制改革，建立一個健全的金融法規體系。推動我國外資銀行監管的國際化與國際合作，促進我國銀行業參與國際競爭的需要。

三、我國外資銀行監管法律體系及其完善

我國的外資銀行立法經歷了一個長期發展的歷史過程。從外資銀行的專門立法看，現行有效的法律規范主要包括：國務院2006年11月8日通過的《中華人民共和國外資銀行管理條例》，以及銀監會同月的《中華人民共和國外資銀行管理條例實施細則》；中國人民銀行于1996年4月30日的《委托注冊會計師對外資金融機構進行審計管理辦法》，1999年5月6日的《外資銀行外部審計指導意見》；銀監會于2003年12月8日的《境外金融機構投資入中資金融機構管理辦法》，2004年3月8日的《外資銀行并表監管管理辦法》等。除上述專門立法外，我國還相繼頒布了《中國人民銀行法》、《商業銀行法》等法律法規，這些相關立法與專門立法一起共同構成了我國外資銀行監管的法律體系。其中的《外資銀行管理條例》及《外資銀行管理條例實施細則》是目前我國對外資銀行進行監管的基本法律規范。適應了加入世貿組織后我國金融業全面開放的新形勢。

雖然我國已確立了較為完善的外資銀行監管法律框架，對于外資銀行的監管發揮了積極作用，但仍然存在著一些問題和不足。主要表現在：第一。中國對外資銀行的監管法律法規中。關于法律監管目標的規定不明確。第二，中國對外資銀行的監管立法層次較低，缺少高層次立法，對法的效力和執行有一定影響。第三，在現有的法律監管體制上，銀監會、證監會、保監會這三個部門的職能缺乏嚴格科學的界定。第四。外部審計的社會監督作用尚有待于進一步發揮和加強。

針對我國外資銀行監管法律制度存在的問題，應當完善相關立法和相應機制，提高外資銀行監管的有效性，進一步防范和控制外資銀行的金融風險。(一)明確對外資銀行的監管目標

明確金融監管目標是實現監管高效率和監管有效性的前提。就其他國家來看，大多數國家對外資銀行監管目標都有明確的規定。以美國為例，美國《聯邦儲備法》第一條明確規定。該法的立法目的之一是“建立美國境內更有效的銀行監管制度”。其具體目標為：一是維護公眾對一個安全、完善和穩定的銀行系統的信心；二是建立一個有效的、有競爭力的銀行系統服務體系；三是保護消費者；四是允許銀行體系適應經濟的發展變化而變化。我國現行的《外資銀行管理條例》及實施細則對外資銀行的監管目標未作出明確規定，只是在《條例》的第一條說明：“為了適應對外開放和經濟發展的需要。加強和完善對外資銀行的監督管理，促進銀行業的穩健運行，制定本條例?！边@種監管目標的缺失與模糊必然造成在監管中缺乏明確的指導思想。從而不利于對外資銀行的監管。

從外資銀行監管的實踐及其本質要求來看，筆者認為我國外資銀行監管所要達到的目標應是多層次的有機組成的體系。該體系主要應包括下列內容：第一，維護外資銀行的穩健運營。該目標有助于維護整個銀行體系的安全與穩定，進而最大程度地保護投資者尤其是存款人的利益。第二，維護存款人、投資人和其他利益相關者的利益。存款人、投資人和其他社會公眾在信息取得、資金規模、經濟地位等各方面相對于金融機構而言處于弱勢地位。對社會弱勢群體利益的特殊保護，已日益成為世界各國金融立法關注的重點。第三，促進內外資銀行公平競爭。內外資銀行的公平競爭是外資銀行穩建運營的重要保證。

(二)完善我國外資銀行監管立法體系及金融監管機構協調機制

我國外資銀行監管立法存在諸多問題。從目前情況看。外資銀行監管法律體系的完善應當著重解決以下問題：一是根據我國金融市場的發展趨勢和WTO規則要求，有計劃、有步驟地出臺一些新的金融法律法規。二是完善《外資銀行管理條例》及其《實施細則》o該條例及其實施細則是我國對外資銀行進行調整的專門立法。但有些內容尚缺乏操作性，例如對外資銀行的風險管理、內部控制制度、公司治理及交易關聯等制度還需進一步細化。使之具有可操作性。三是完善外資銀行的相關立法，建立和完善市場準入制度、銀行保密制度、存款保險制度、最后貸款者制度、審計制度等一系列制度。為外資銀行的有效監管提供制度支持。四是在外資銀行監管體系的完善中。應當提高立法技術。使各部法律、法規、行政規章之間相互銜接。以實現法制的統一性并便于執法者的操作。

我國目前尚未實行金融業的混業經營。對金融業的監管由銀監會、證監會、保監會分別進行。而對外資銀行而言，雖然其在中國按照相關法律規定專門從事銀行業務，但其母國總行多為混業經營的金融集團，它可以通過從事不同業務的分支機構來實現混業經營。這就要求金融行業監管的協調合作。但我國現階段銀監會與證監會、保監會的監管協調機制缺乏相應的法律規定，三大監管機構在具體監管業務上的分工和協作也缺乏有效的約束機制。為了建立責任明確、分工合理、公正透明的金融監管協調機制，實現金融監管協調機制的制度化、規范化運作，應該由國務院制定相關條例對現有金融監管機構的權責、運作機制等問題作出明確規定。

(三)加強對外資銀行的外部審計監督

由會計師事務所、審計事務所依法對金融機構財務會計報告的真實性、公正性進行審計屬于社會監督的范疇。隨著國內國際業務復雜性的不斷增加。外部審計師對銀行公布的財務會計報表是否“真實而公正”地反映了銀行的財務狀況以及報表報告期的銀行經營情況的審計作用也越來越重要。監管當局在監管過程中，利用外部審計師的作用已經成為對外資銀行監管的一種發展趨勢。1989年7月巴塞爾委員會與國際審計委員會聯合《銀行監管者與外部審計師之間的關系——關于審計的國際宣言》，對銀行監管者的作用、外部審計師的作用、監管者與審計師的關系等問題進行了深入的分析。該宣言對于東道國與母國監管當局對銀行及其附屬機構的監管提供了很好的藍本。

外部審計師對外資銀行財務報告的真實性、公正性進行審計，有助于利害相關者對外資銀行的財務狀況、經營業績和風險程度等方面作出正確判斷，增強其在資金、管理、業務和信用方面的透明度。有效的外部審計監督對外資銀行不穩妥的業務活動和不健全的內控機制無疑會起到警示、遏制和督促的作用。從而進一步防范金融風險的發生。

篇(6)

最高人民法院副院長李國光當日就《規定》的出臺接受了本報記者的專訪。

記者：如何理解《規定》中對原告和被告的確定?

李國光：原告和被告的確定，是民事賠償訴訟得以啟動和進行的重要前提。《規定》第六條第一款對這類案件的原告資格作出了明確的規定。

《規定》第七條對被告進行了列舉式……

記者：在證券市場被虛假陳述侵害的投資人如何提起民事賠償訴訟?

李國光：《規定》針對我國證券市場現狀和實際國情，在第三部分對證券民事賠償訴訟明確規定了原告可以選擇單獨訴訟或者共同訴訟方式提訟。根據民事訴訟法第54條和相關司法解釋的規定，《規定》確定的共同訴訟是人數固定的代表人訴訟方式，即原告人數應當在開庭審理前確定。共同訴訟的原告人數眾多的可以推選二至五名訴訟代表人，每名訴訟代表人可以委托一至二名訴訟人。由于目前證券市場投資人以自然人為主，一旦發生侵權行為，受侵害的投資人不僅數量眾多，而且訴訟請求各不相同，情況相當復雜。在沒有民事訴訟前置程序和當事人訴訟請求意愿不明的情況下，人民法院對人數不確定的權利人發出公告、通知登記參加訴訟，不僅與“不告不理”訴訟原則相悖，而且使得訴訟周期拖長，人民法院難以進行審理，投資人合法權益難以及時有效得到保護。應當說，《規定》對訴訟方式作出的安排是符合證券市場實際情況及合理的。

記者：民事賠償責任的歸責和免責，是民事侵權案件實體審理的關鍵?！兑幎ā穼w責和免責是如何界定的?

李國光：《規定》在第五部分對各虛假陳述行為人所承擔的民事賠償責任，按無過錯責任、過錯推定責任和過錯責任順序，分別作出了明確規定。對發起人、發行人或者上市公司，根據證券法第13條、第63條和《股票發行與交易管理暫行條例》第16條、第17條的規定，確立的是無過錯責任。除非這些被告證明投資人存在《規定》第十九條關于虛假陳述與損害結果之間不存在因果關系事由，或者投資人提起的訴訟已經超過訴訟時效等，他們應當對與其有因果關系的投資損失承擔民事賠償責任。《規定》對發行人、上市公司的負有責任的董事、監事和經理等高級管理人員；證券承銷商、證券上市推薦人及其負有責任的董事、監事和經理等高級管理人員；專業中介服務機構及其直接責任人；在第二十一條第二款、第二十三條和第二十四條，規定為過錯推定責任。這些虛假陳述行為人如能證明自己無過錯，或者投資人存在《規定》第十九條關于虛假陳述與損害結果之間不存在因果關系事由，或者投資人提起的訴訟已經超過訴訟時效等，應予免責?！兑幎ā穼ι鲜鲐熑稳艘酝獾钠渌鞒鎏摷訇愂龅臋C構或者自然人，在第二十五條確立為過錯責任。這些機構或者行為人承擔民事責任的前提是其主觀上具有過錯、客觀上造成投資人損失。

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1.完善金融監管合作與協調制度

在當前國際金融業由“分業經營”逐漸轉向“混業經營”的背景下，國內的金融監管仍以分業監管為主，各部門自成系統，涉及部門間監管合作的法律制度急缺，且金融監管的支持系統還有待加強，金融控股公司與準金融控股公司的不斷涌現，加劇了跨行業違規與分業監管之間的矛盾，業務交叉監管的空白，增加了金融風險爆發的可能性，建立健全金融監管合作與協調制度，顯得尤為重要。同時，在金融全球化背景下，金融風險的影響范圍也是全球性的，因此，也必須加強國與國之間的金融監管合作與協調。一方面，制度化各類財政監管部門的合作與協調程序，重點完善信息共享途徑與方式上的法律制度。另一方面，在堅持國家經濟、平等、互利基礎上，實現國際間的金融監管合作與協調，共同制定相關的國際金融監管法律文件，形成具備一定規范效力的軟法。

2.信息披露法律制度

當前，國內的金融業信息披露制度仍存在許多漏洞，關于金融風險的信息披露法律條例較少，且內容單一，缺乏可行性。對信息披露法律制度的完善，需要從以下四方面入手。首先，完善信息披露的內容。增加對資本結構定性披露與定量披露方面的法規制度，并對銀行賬戶的股權與利率風險披露方面作出規定。其次，對信息披露頻率進行完善，規范具體的信息披露程序，包括對信息披露的日期、途徑、頻率等方面的規定。第三，協調信息披露與商業保密保護之間的分歧。掌握信息披露的尺度與權限范圍，結合特定時期要求，制定科學、合理的信息披露標準與法律條例。最后，明確信息披露的法律責任。通過立法，明確信息披露歸責原則與責任主體，多元化責任承擔方式。

3.激勵相容的金融監管法律制度

金融機構需結合自身經營目標，納入市場約束與內部管理，進行金融監管活動，通過合理溝通，為金融機構提供先進的管理理念與技術，以此來確保金融機構監管目標能得到有效實現。在這個過程中，通過建立健全激勵相容的金融監管法律制度，最大化投資者與金融機構的利益，來實現激勵相容監管。

二、金融風險的內部防范