序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇法律的思維方式范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

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全文共6288字。

如果說法院改革初期，是采取“摸著石頭過河”的方法，居于指導地位的是實用主義、經驗主義和功利主義 思想的話，那么，我們有理由可以相信，2001年最高法院肖揚院長提出要樹立“中立、平等、透明、公正、高效、獨立、文明”的現代司法理念，則可以說是我國法治化進程中的重要里程碑，這一要求的提出，彌補了前期法院各項制度建構和改革理念準備不足的缺憾。同樣也正是由于前期的法院改革僅在低層面上推進，而未注意到系統改革的跟進和人的因素，改革所帶來的效用正在逐步減弱。最高法院提出的《關于加強法官隊伍職業化建設的若干意見》應時出臺，這涉及法院審判主體改革問題，屬于諸項改革的關鍵之處，屬“點睛之筆”。因為在各項因素中，人的因素是第一位的。而法官思維方式的準確定位，無疑是法官隊伍職業化的重要一環。筆者擬從法官思維方式概念分析入手，對當前法官思維方式現狀及原因的分析，進而探索現代司法理念語境中，法官應具備什么樣的思維方式問題，并借拙文為法官隊伍職業化建設工程添一磚瓦。

一、 法官思維方式的概念

先來了解一下思維的定義。所謂思維，一般意義上應該指依照邏輯推理來觀察、認識、判斷的客觀事物在人們頭腦中的反映，并以語言、文字的等形式加以表現 。

目前許多學者分析論證時往往將法官思維方式與法律思維方式等同起來，筆者對此不敢茍同，因為法律思維方式，可以說是最近幾年才被我國法理學理論界學者從西方法學引進并加以闡述的概念，它是指人們在長期法律實踐過程中，隨著對法律品性認識的不斷提高，系統了解了法律方法之后，逐漸形成的法律思維方法。可以說，法律思維的形成是法制（治）進化的標志，因而它要求人們使用法律思維方式來理解法律規范、法律概念和法律事實。說到底，它就是現代司法理念語境中，職業法律群體的科學思維方式。法官思維方式則是指法官在行使國家審判權的過程中，為了公正、公平地處理案件而按照一定的邏輯來觀察問題、分析問題和解決問題的一種思維定勢，它的踐行主體是法官，并不涵蓋法律職業群體，這類思維方式會隨著法官個體因素的不同、法官所處的時代背景和社會文化背景不同而有差異，是一種不斷發展和變化著的法官這一特殊群體的思維方式。

二、當前法官思維方式的誤區及原因

記得有位學者說起過這樣一個事例：有一位女法官在審理老年夫婦離婚案件時遇到一個難題，如果嚴格依法判決，房屋只能判歸男方所有，而女方只能流落街頭無家可歸。女法官腦海里想起自己是優秀黨員、“三八紅旗手”，于是決意將房屋一分為二判給兩方當事人。這樣的判決，在許多媒體或者老百姓眼里，無疑是公正的合情合理的判決，甚至許多法官也會支持或同意這樣的判決。然而這其中也折射出當前我國法官的思維有一種平民式的實質性思維傾向。這里所謂實質性思維，又稱實質主義思維，指法官注重法律的內容、目的和結果，而輕視法律的形式、手段和過程，也表現為注重法律活動的意識形態，而輕視法律活動的技術形式，注重法律外的事實，而輕視法律內的邏輯。與其相對的是形式主義思維。具體來說，主要有以下幾種表現：

第一，在法律與情理關系上傾向于情理。有的法官往往以“以人為本”思想為指導來分析處理案件，其斷案的基本方法是“衡情度理”，其判案的基本原則是“法本原情”、“原情論罪”，使每個案件的處理在規則的一般性和普遍性以外，考慮了事實的個別性和特殊性。

第二，在法律目的與法律字義面前，傾向于目的。常常以抽象的一般原則作為依據，運用簡約、樸實的平民化而非職業化語言，依靠直覺的模糊性思維，而不是靠邏輯推理，探求法律的目的性，即使違背明文法律的字面規定也可以。這是反形式的思維。有的法官在法律解釋中，可以超出文字的拘囿，根據目的需要進行“超級自由裁量”。

第三，“民意”重于“法理”，具有平民傾向，把民意作為衡量判決公正與否的重要標準。而這種民意通常是平民意志。

第四，重實體輕視程序。傳統法官對糾紛的解決首先考慮實體目標，而非程序過程。

對上述我國法官思維方式存在的誤區，究其原因，筆者認為：

首先是泛倫理化思維方式的影響。中國是一個受五千年儒家文化倫理思想影響的國家，古代中國人所憧憬的理想秩序是以倫理道德為基礎的和諧秩序，而不是以法律為基礎的法治秩序。在古代中國人看來，人與人之間的社會關系主要是一種倫理關系。把政治理解和構造為“倫理的政治”，把法律理解和構造為倫理型法律。泛倫理化的思維方式深刻地影響著中國古代的法律實踐。并延續至今，道德倫理觀念可以說在每一個法官心中是根深蒂固的，由此導致法官在處理案件時思維方式的泛倫理化。

其次是泛政治化的思維方式的影響。所謂泛政治化的思維方式，就是凡事（包括法律問題）都僅僅從政治的立場、觀點和方法來觀察、思考并提出解決辦法。這里所說的政治立場、觀點和方法，是指中國社會主義革命和建設過程中所形成的定勢化的政治理論、路線、方針、政策。這種泛政治化的思維方式對法律理論和實踐具有廣泛而深刻的影響，不僅支配著很多人對法律性質、任務的認識，而且對國家法律體制的構造、司法機關的管理方式及工作作風、司法人員的選拔等方面都有重要的影響。譬如，在對法律的性質的認識上，強調法的政治性質，而忽視法的其他屬性；在對法治的認識上，之所以強調法治，是認為法治是實現某些政治目的和任務的有用工具，而看不到法治的獨立自存的價值；在解決問題的思路上，習慣于以政治運動的方式來解決諸如反腐敗、執行難等法律問題；在司法人員的選拔上，強調其政治素質，而忽視法律專業素質。這種泛政治化的思維方式的根本缺陷在于，它不是按照法律自身的邏輯來思考和解決法律問題，而僅僅從政治的觀點和思路來思考和解決法律問題，使法律認識和實踐蒙上一層濃重的政治色彩。

第三是訴訟觀念的影響。主要是法律工具主義觀念。這種觀念片面強調法律是達到某種社會目的的手段，強調法律僅僅是治理社會的工具，忽視了法律作為最高標準的價值，即一切手段和目的都必須服從合法性標準的指引。這一觀點的發展就是把訴訟程序作為實現實體的工具，強調了訴訟程序對于實體的有用性和訴訟程序的技術性。 程序工具主義理論影響司法界最為直接的后果即是使司法人員養成“重實體，輕程序”的觀念；同時，在片面的工具主義法律觀念的影響下，離開合法性這個前提和要求，要求法院和法律為經濟發展“保駕護航”的現象時有發生。這極大地損害了司法的公正、公平形象。

最后是司法制度本身缺陷的影響。主要包括法官管理行政化趨勢、審判權易受到行政機關的不正當干預、法官保障制度不健全及法官遴選機制不健全等方面。

綜上，由于歷史和現實的、觀念和制度上缺陷的原因，導致我國法官存在實質主義思維方式的傾向，甚至在一些地區可以說是法官思維方式的主流。

三、現代司法理念語境中的法官思維方式及其完善

什么是現代司法理念？現代司法理念是指人們在認識司法客觀規律過程中形成的一系列科學的基本觀念，是支配人們在司法過程中的思維和行動的意識形態與精神指導，包括中立、公正、獨立、民主、效率、公開等。 現代司法理念是法官的靈魂，是法律文化的積累，是司法客觀規律的集中反映，它雖然不包括具體的法律制度，不同于普通的司法理論，但它是促使法官這一群體向職業化邁進的總的指導思想。因此可以說，什么樣的司法理念，決定了法官群體有什么樣的思維方式。同樣法官的思維方式也反映了該法官群體有什么樣的司法理念。那么，在現代司法理念語境中，法官思維方式應是怎樣的呢？

簡單地說，現代司法理念語境中的法官思維方式應是與大眾思維方式相對應的法律思維方式。法律思維方式是職業法律群體根據法律的品性對人的思維走向進行規范、概括所形成的一種思維定勢，是受法律意識和法律技術影響的一種認識社會現象的思維方法。 一般認為，法律思維方式相對于大眾思維方式有如特征：

首先，它是一種規范性思維方式。強調的是只有規范的行為方式才能得到法律的保護，而思維方式不符合法律規范要求并作出不規范行為的人，發生糾紛或出現違法行為時，必然是以犧牲自己的利益為代價。

其次，它是一種站在人性惡的立場上思考社會現象和預測人的行為的思維方式。這是因為法律的出臺是以調節各種利益關系、克服人性的弱點為目的的，它強調人們思考一切問題應從人性“惡”的角度著眼，并通過法律去規范和約束，以防止各種“惡”的情況出現。

再次，它是一種求實的思維方式。它強調證據的重要性，這與求真、求善、求美的思維方式有本質的不同，因為法官思考的問題總是時過境遷的事實，不能還原，法官也不能大膽設想，只能根據證據來分析、來判定。即法官必須以證據可以證明的事實作為判決的依據。

第四，它是一種利益性的思維方式。這是因為，法治國家的法律是以權利為本位的，法律是為維護人的權利而制定的，從而滿足人們趨利避害的心理本能，法律本身也強調利益基礎上權利義務的對待性。

最后上，它在審判活動中就是一種確定性的單一思維方式。這是指用法律思維方式思考某一問題時，對事實只能作是或否的判斷，而不作非此即彼的判斷。

既然在現代司法理念語境中，法官思維方式是法律思維方式中的一類，那么，它是否有獨特之處？一位與海瑞同時代的英國著名法官曾經說過，法官具有的是“技術理性”，而普通人具有的是“自然理性”。 也就是說法官思維方式，是根據法律的專門邏輯進行的，這種獨特的思維方式是在現代司法理念的指導下，經過長期的專業訓練養成的，它有既不同于大眾思維方式、又不同于其他法律職業群體思維方式的一些特征。

第一、運用術語進行觀察、思考和判斷。也有學者將之稱為轉化性思維方式。

法律術語有三個功能，即交流功能、轉化功能和阻隔功能。也許有人會提出這樣的問題：法官用大眾化的語言來分析、判斷不就更貼近人民群眾嗎？這是一個認識誤區。其實法律是一門專門的技術，其中法律術語則是這門技術中的基本因素，是法官區別于他人的基本功，法律術語可以幫助法官之間、法官和其他法律職業群體之間交流時及時抓住問題的要害，使爭議點凸顯，從而提高司法效率。轉化功能是指所有的社會現象，不論是具體還是抽象、不論是春秋大義還是雞毛蒜皮，經過法官的思維，都可以轉化成法律術語進行觀察、思考和判斷。阻隔功能是指法官并不象行政機關公務員，它沒有必要通過貼近民眾來贏得尊重和信任。相反，他居中裁判的角色要求與民眾保持一定距離，否則會使人們對司法的廉潔性發生懷疑。法律語言還能阻隔非專業思考方式的干擾，法律的發展日益與道德與政治因素相疏離，也主要是由于法律專業文化程度的提高，而法律活動的專業化又取決于一種專門的技術知識的形成。

第二、法官只在程序中思考，嚴守程序邏輯，只追求程序中的“真”，不同于科學中的求“真”。

程序公正是司法公正的核心，也是法官思維方式重要特征。是指程序在思維中占據優先地位，法官以程序為依托進行思考。例如對足球“黑哨”事件，依大眾思維會考慮這些沒有職業道德的裁判應該受到法律的懲罰。而這起事件讓法官來思考，則會考慮司法介入的程序問題，因為沒有相關的司法程序，追究“黑哨”的法律責任無異于空談。西方有法諺：法的生命在適用。這其實是和經典作家關于審判程序是法律的內部生命的表現的表述不謀而合。從審判程序在已有的制度實踐中的作用來看，它主要體現為以下幾個方面，從審判程序在已有的制度實踐中的作用來看，它主要體現為以下幾個方面，其一是對于恣意的限制；其二是作為理性選擇的保證；其三將是其作為國家與公民個體間聯系紐帶的功能；其四是其反思性整合的特性。

此外，法官依托程序進行思考，只追求程序中的真，而不是客觀事實的真。在科學研究中，學者們總是在找到事物的客觀事實后下結論，在沒有發現真理的情況下，是不能也是不應當產生結論的。但在法院的司法活動中，即使在影響法律關系的法律事實查證不清的情況下，法官仍然要對案件事實作出最終的判斷，因為司法的目的不是求真，而是求善，是對行為進行價值評判。法官當然要以合法性來思考問題，才能保證對每個案件均能做出及時的裁斷。他只考慮以證據推導出的案件事實在法律上是否具有合法性，而不可能追求完完全全的事實的客觀真實性。因此，實際發生的事實不被等同于法庭上的“事實”，法庭上的事實只是法庭上證據證明了的情況。法庭上的形式合理性是最高理性。

第三、法官的思維遵循“保守”和“穩妥”。

孟德斯鳩在《論法的精神》中認為：“國家法官只不過是講法律的嘴巴，僅是被動物，沒有能力削弱法的強制性和嚴格性。”美國大法官馬歇爾則把法官說成“只是法律的代言人”。形象地說明了法官的思維方式應遵循“保守”和“穩妥”。

一切規則都是昨天制定的，所有案件的事實都是以前發生的，法官從來沒有執行過明天制定的法律和見過明天發生的案件。法官對待社會問題也好，對待法律問題也好，其態度是保守和穩妥，如果法官象行政官那樣預測未來、設計未來，過于激進地思考問題，這會使整個社會的法治處于不穩定的狀態。法官的權威來源于理性的思維、超然的態度和獨立的地位，他們從事法律活動具有被動性，主要表現為法官以“不告不理”為原則，非因訴方、控方請求不作主動干預。由于法官從事的是根據既有法律判斷現存矛盾和沖突的工作，而且他還必須運用法律術語在程序內進行思考。所以法官會在思維方式上表現為在分析處理法律問題時應當盡可能的依照遵循先例的原則解釋和適用法律，以保證法律的穩定性和可預見性，而不是任意改變法律規則與法律原則。也就是通常所言的較為穩妥甚至保守。法官思維方式的這一特性與法律的內在品質──穩定性有著天然的聯系。

第四、法官思維方式具有規則性。也就是說注重縝密的邏輯，謹慎地對待情感和情理等因素。

由于司法是法官以法律規則為標準而對于人們行為的判斷。因此，法律規則及其邏輯當然就成為了法官思維不可缺少的內容。規則性思維要求法官注重縝密的邏輯，謹慎地對待情感因素。雖然規則性思維并不絕對排斥情感因素，但它與道德思維、宗教思維的情感傾向有著嚴格的界限。道德思維是一種以善惡評價為中心的思維活動，而法律判斷是以事實與規則認定為中心的思維活動，因此法律思維首先是服從規則而不是首先聽從情感。法官也擁有情感并捍衛感情，但是都需要在法律規則的范圍內，在法律術語的承載下，來謹慎地斟酌涉及情感的問題。事實上西方法律家的技術理性中也未完全排斥情感因素，鮑西亞在威尼斯的法律規則之中運用嚴格的邏輯推理說服夏洛克放棄訴訟請求，兼顧了法律邏輯與情感。

第五，法官的思維方式是一種確定性思維，判斷的結論問題非此即彼，不同于政治思維的“權衡”特點。

盧梭說過：“法律規定了一定行為與一定后果之間穩定的因果關系，將人類一定行為固定化、法律化了。” 法官的思維具有確定性是法律內在的品質──確定性的必然要求。同時也是訴訟性質所決定的，訴訟的性質要求一方勝訴，另一方敗訴，所以法官的判決總是有利于一方而不利于另一方。法律必須對許多不允許妥協的問題作出決定。

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論文關鍵詞 中國法 西方法 法律推理 法律邏輯

傳統中國的法律文化和近現代西方的法律文化存在著諸多差異，法律文化的不同進而催生出法律思維方式的區別，傳統中國法講究緣情說理、注重容情于法，“情”、“理”、“法”三者密切結合；而西方法律則格外注重法律推理，重視法律邏輯的應用，強調用嚴謹的法律思維進行說理和論證。不同的法律推理和論證方式實質上反映出法律思維方式的差異。

一、傳統中國法的說理方式

（一）中國傳統文化中“情”、“理”、“法”內涵解析

緣情說理是對中國傳統法律思維方式的一種概括和總結。中國傳統的法律思維是以傳統中華法系的精神和理念作為核心的。要澄清中國傳統法律思維的特點，首先就必須論及“情”、“理”、“法”在中國古代法律中的內在涵義，同時理清它們之間的內在聯系，這是理解中國古代法律說理特征的關鍵之一。

1.“情”，在中國文化中有著豐富的含義，“情”首先是指人之常情，即人性、人的本能。其次，“情”也可指客觀存在的世情、民情等，依照這一角度，諸如社會輿論，社會的一些基本的現實狀況，乃至人們生存歷程中傳承下來的一些風俗習慣等，都可以納入到“情”的范疇中。此外，“情”還可以指情節或者情況，人們經常說的“情有可原”，在一些特定情境下就可以指案件的具體情節。

2.“理”，包括了天理、公理、公道等。天理是指國家社稷正常運行所必須的一把按自然規律。公理是指人們在社會生活中所推崇的行為規范準則，如風俗習慣和文化傳統。公道則是廣大民眾普遍認同的社會公共道德、公共利益等。在中國傳統的法律文化中，“情”、“理”往往相通，判定某一具體行為是否合理，一般從其行為內容是否符合“情”來判定，不符合“情”的，常常被認為是不合理的。而反之，符合“情”的，往往也就是就是合理的。

3.“法”這一概念在中國有著悠久的歷史。“法”源于“刑”，“刑”主要指刑罰，本質上統治階級用以鎮壓和控制的暴力工具。漢代以后，中國古代法日益儒家化，于是，“禮”這一詞義，作為聯系天理和人情的紐帶，也加入到“法”的范疇。因此，傳統中華法系中的“法”其實包含了“刑”與“禮”兩大基本內容。

法律實踐中，“法”和“情”、“理”是緊密相連的，國家法律的制定通常會以天理為指導原則，天理也可能成為法律的基本內容。此外，天理國法又應與以親情、倫理為內容的人情相一致。法與情理同在。若彼此間發生沖突，則國法可能讓位于人倫情理。

（二）傳統中國法說理方式的特征分析

在中國傳統社會中，“情”、“理”、“法”相互交織的思維模式一直影響乃至支配著人們的社會交往及利益衡量。中國古代的司法官員在處理具體案件時，無論是在民事還是刑事領域，都在向往和追求一種兼顧“情”、“理”、“法”三者的理想境界，在此影響下，中國傳統的法律說理和論證呈現出如下特征：

1.“情”、“理”在價值取向上的優先性。在傳統中國法中，實現國法和天理、人情的協調與統一是一種理想的狀態，在法律和情理的關系處理上，無論是立法者還是司法者，都往往傾向于情理。尤其在中國古代社會，本身有著重視道德倫理的傳統，情理時常被視為是比制定法位階更高的法的淵源，因而一旦人情、天理與法律發生沖突，法律常常被置于次要地位，清代的《槐卿政績》中記載有一處案例：道光年間，江西潘陽縣有兩戶原本有兒女婚約的人家產生了一些爭執，女方家人遂有所記恨，想解除婚約，而男方不同意，訴至官府，女方父親威脅，倘若女兒嫁到男方家，自己就自盡，女兒也表示不能嫁給父親的仇人。后來官府判定該女子為應為其父留在家中，而男方不得要求女子過門。從國法的角度看，發生爭斗事件并不能成為婚約解除的理由，但從另一方面來看，若要求該女子在自己父親受氣的情況下，不情愿地與對方成婚，由有違人情，故裁判官選擇了支持女方家的訴請。類似的“原情論罪”、“舍法取義”的做法在中國古代的法律實踐中是常見的。

2.說理論證側重于實質性思維。中國傳統法擅長緣情說理，將“情”、“理”作為斷案的重要依據，而不拘泥于法律條文本身，這其實也反映出中國傳統法中的鮮明的實質性思維特征。即司法裁判者在進行案件處理時，注重法律的內容、目的和結果，對于法律推理的方法和過程，則相對忽視。或者講是注重法律外在的事實，而輕視法律的內在邏輯及法律活動的內在手段。同時，在司法活動的整體價追求上，更加強調實質正義，中國古代的法律裁判，往往并不像西方法那樣去清晰地界定當事各方的權利義務。斷案是為了解決糾紛、防止事態擴大。因此，法官往往努力追究法和情理的平衡，最終達到息事寧人的社會效果。

3.案件說理有較強的主觀性。如果按照現代法的觀點，法律論證和推理作為一項嚴謹的邏輯思維活動，無論是從法律思維的內容還是結構的角度的分析，都應傾向于客觀性。然而，中國傳統的法律思維卻傾向于主觀性，這從法官的裁判中可以得到論證。

中國古代的司法官員在法律目的法律字句的選擇上，傾向于目的，常常以較為抽象的倫理道德原則作為案件審理的依據。案件說理過程往往采用簡約、樸實的生活化語言而非專業化的法律術語。在思維方式的選擇上，也時常脫離嚴格的法律思維的制約。可以說，中國古代的司法辦案人員，對案件的處理過程常常依賴于主觀性很強的直覺思維和內心的道義觀念，即使出現違背法律字面規定本身的情形也不影響案件處理。

（三）中國傳統法律思維的形成原因

“情”、“理”之所以能夠主導中國傳統的法律思維模式，有著深刻的社會文化背景，這主要體現在如下幾個方面：

首先，法律說理之所以強調遵循情理，其基本原因在于傳統中國的法律制度本身，就和“情”、“理”緊密融合在一起。中國自古即有著 “法不外乎人情”的觀念。自漢代起，儒家思想就成為了中國傳統立法的主導思想。在儒家的觀念中，只有包含有“情理”的法律，才能真正使人信服，才能真正起到效果。法律考慮“情理”的因素，也就是法律合法的程度。在這樣的思想的影響下，如 “矜恤老幼”、“同居相為隱”等都成為立法的指導原則，乃至直接成為正式的法律條文，法律的人倫和綱常色彩十分突出。

法律制定兼顧“情理”本身情有可原，但在中國傳統法文化下，往往將“情”置于首位，“情大于法”或“理大于法”的情形十分普遍，加之法律本身包含有大量“天理”、“人情”等方面的內容，而“法”又是法律說理的大前提。故法官在裁決時將情理作為裁決依據和線索就成為一種必然的選擇。

此外，我們還應考慮到，中國古代并不存在職業化的法律階層，歷代具有一定司法職責的官職，如司寇、廷尉、大理寺卿等，本質上都是行政職務，只是兼具一定的司法職能，各級官員自幼接觸科舉教育，對儒家經典及其倫理道義可謂了然于心，然而，他們卻極少接受正規的法學教育和邏輯訓練，這也就決定了官員斷案時可以自如地引經據典，卻不能真正運用專業術語和法學思維，而要借助于“情”、“理”進行分析。

二、西方法中的法律推理

與中國傳統法緣情說理的方式不同，西方的法律推理則充滿了法律形式主義的特征。注重以“法律”本身作為推理的基本前提，講求嚴密的邏輯推導。在對案件的說理論證過程中，重視法律的理性思維而盡力排除“道德”、“情感”等因素的影響。

（一）西方法律推理基本特征

在西方法的發展過程中，盡管英美法系和大陸法系的在具體的思維模式上存在差異，但兩大法系都發展出了專業化的“法律行業語言和技能”。法律推理過程本身反映的是一種法律的思維方式，在著名學者馬克思·韋伯看來：“法律思維的本質是一種形成法律知識的抽象過程。”在這種機制的作用下，西方的法律知識體系、法律推理充滿了法律理性的色彩，并具有明顯的系統性、嚴謹性的特質。

1.“法律”在價值上的優先性。在西方近現代法律思維中，法官進行說理論證并非完全忽視“情理”的作用，只是在他們眼中，法律在價值層面居于最高地位，法律的推理論證應當以法律本身作為最基本的依據，“情”、“理”等只能作為案外的輔的因素加以考量。孟德斯鳩提出的“法官是敘述法律的嘴巴”的比喻，強調了“法律”本身在法律推理中的基礎性地位。對于西方的法律人來說，“人情”、“天理”等具有較大的不確定性，其衡量標準也可能因人而異。而法律則是較為確定的，只有尊重法律的權威性，才能真正實現公平正義。

同時，法律思維強調在對于案件真實情況的探究上，合法性優于客觀性，法律思維的導向不完全等同于生活意義上客觀真實，而是法律程序中的真實。最明顯的例證便是在法律推理中證據規則的應用：在某些情形中，盡管當事人一方所提供的證據客觀上足以使人們相信案件事實存在，然而，如果證據的取得方式帶有非法性，則完全可能被案件審理者所否定，并得出與客觀事實不同的法律結論。

2.法律推理強調形式邏輯的作用。西方法學家往往將法律的論證和說理看作為是一門司法技術，因而重視法律推理的形式及方法，強調依靠嚴謹的邏輯分析最終得出結論。如果法律論證沒有形式邏輯的參與，整個推理活動的合理性和有效性就會受到質疑。

在法律形式邏輯的選擇上，英美法系和大陸法系有所區別，英美法系以判例法為基本的法律淵源，以類推法為基本的思維方式，推理過程充分尊重“遵循先例”的原則，即法官斷案過程中，充分借鑒已經形成的判例，并對過往的案例事實進行總結，推導出一般的法律規則或原則。

而在以成文法為主要法律淵源的大陸法系，三段論式的演繹推理則成為基本的邏輯形式。推理的大前提是可以適用的法律原則或法律規則，小前提是經過認定的案件事實，結論體現在具有法律效力針對具體行為的非規范性法律文件中，即判決或者裁定。

盡管兩大法系在法律推理的方式上存在差異，但本質上都是形式邏輯思維的具體反映。強調理性嚴謹的邏輯論證，反對裁判者僅僅憑借個人情感和經驗得出結論是西方法律思維的基本屬性。

3.法律理由在法律推理中的優先性。在西方法的語境當中，法律推理大致可分為三個階段：發現法律問題、思維加工、得出法律結論。發現法律問題是法律推理的起點，是引起思維活動的動因；思維加工則是尋找法律理由以說明法律問題的過程，結論是通過思考而做出的定論，任何法律問題的解決都必須通過理智或說理式的方式來解決。案件審理的理由解決當事人之間糾紛、避免法官專橫審理并實現當事人間利益平衡的有力措施，是使人們信服、尊重法律結論的前提。因為它可以使法律活動具體的參加者相信，法律結論并非來自于裁判者的主觀感情，而是事實和法律規則共同作用的結果。據此，我們也就不難理解為何西方法的裁判文書中，不僅會有明確案件爭議和定分止爭的論斷，同時也十分重視充分界定當事各方的權利義務。

（二）西方法律推理方式的形成原因

1.歷史悠久的邏輯思維傳統。西方法的法律推理方式的形成亦扎根于其所依托的法律文化環境，西方法之所以形成嚴謹的強調形式理性的思維方式，首先離不開其歷史悠久的邏輯學傳統。邏輯體現著思維方式，決定著思維方式的不同特征，自然也會深深影響法律思維方式的特征。

西方法學的發展歷史看，邏輯的產生對后世西方分析性的法律思維的形成產生了不容忽視的作用。從其各個學派均很重視邏輯在法律思維領域的運用。而在這其中，分析法學派對于邏輯在法律中的應用做出了尤為突出的貢獻。分析法學通過歸納的方法從特定的法律制度中提煉出基本觀點、概念。進行對比論證，在從基本因素中總結出法律理論。在分析法學的影響下，西方法學家十分重視分析法律術語，探究法律命題在邏輯上的關系，將法學變為一門邏輯性極強的科學。

2.法律形式主義和法律職業化的影響。其次，西方法律本身的系統性、抽象性特征對于其法律思維形成也有著基礎性作用。法學家和立法者一直注重對于法的概念、范疇進行系統的歸納總結。早在羅馬法時代就已經出現了所有權、債權、無因管理、不當得利等一直沿用至今的法學術語，近代的法典化運動促進了法律形式主義的發展，無論是法律的分類還是法典編纂，都致力于對不同的法律關系進行抽象的總結和概括。可以說，如果沒有注重形式、系統抽象的法律體系，也就不會有嚴謹的法律推理的產生。

同時，西方法的高抽象度的理性主義的特點，也就必然要求法律的施行具有職業性，需要裁判者經過嚴格的訓練，具有很高的專業素質，這對于法律的適用是必不可少的。早在中世紀，西方國家就產生了法官、律師等職業法律人，到了近代，隨著法治觀念的深入，法律職業共同體進一步形成和壯大，在成熟的法律教育和嚴格的職業資質制度的影響下，西方的法律職業者能夠嚴格按照法治思維進行說理，法律階層的職業化又進一步促使了法律邏輯的發展。

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論文關鍵詞：高職學生；法律思維方式；職業道德；培養

近年來，越來越多的高職院校認識到培養學生職業道德的重要性，并積極探索培養學生職業道德的有效途徑。高職學生畢業后要完全勝任工作和得到用人單位的認可，就要不僅具有基本的專業技能，還必須具有良好的職業道德素質，能夠自覺遵守相關行業的職業道德。高職院校要積極培養學生的職業道德，只有這樣，學生的職業化水平才能得到充分提高，學生才有可能成為德才兼備的高素質勞動者。筆者基于對法律思維方式以及法律與道德的密切關系的認識，試圖探討法律思維方式在高職學生職業道德培養方面的作用。

法律思維方式之辨

所謂法律思維方式，是指按照法律邏輯（包括法律的規范、原則和精神）觀察、分析和解決涉法性問題的思維方式。作為法律實踐活動方式的觀念形態，法律思維方式是伴隨法律職業化的發展而逐漸形成的一種獨特的思維方式，是法律職業共同體獨特性思維定勢和思維模式的固化和凝結。不同于經濟思維方式偏重于成本與收益的比較、政治思維方式偏重于不同利弊的權衡和道德思維方式偏重于善與惡的評價，法律思維方式則偏重于合法性的分析。作為法律思維方式的本質特征，合法性強調要以法律為準繩來思考與處理涉法性問題，面對任何涉法性社會矛盾和糾紛，基本任務在于做出合法與非法的判斷，并依照法律，以權利與義務分析為線索，最終做出權利安排和義務界定。合法性是對法律思維方式特征的最高抽象，把握了合法性，也就從根本上把法律思維方式與其他非法律思維方式區分開來。

現代社會的發展，使“法治是人類文明進步的標志”這一判斷日益成為社會的共識。法治的實現離不開一系列復雜的條件，如市場經濟的發展、民主政治的完善、法律體系的健全、法律職業共同體的形成等，也離不開全民法治觀念的確立。“只有當人們能夠自覺地而不是被動地、經常地而不是偶爾地按照法治的理念來思考問題時，才會有與法治理念相一致的普遍行為方式”，鑒于此，“法治本質上是一種思維方式”。法律思維方式成為人們處理涉法性問題的基本思維方式，是法治得以真正實現的必要條件。

法律思維方式是法律職業共同體形成的思維方式基礎，也是法律職業共同體基本資質的內在要求。但這并不意味著法律思維方式僅為法律職業共同體所獨占。從思維主體的角度來說，法律思維方式大致可以分為狹義、中義和廣義三個層次。狹義的法律思維方式是法官的思維方式；中義的法律思維方式是法律人的思維方式；廣義的法律思維方式則是社會大眾的思維方式。作為廣義法律思維方式的思維主體，社會大眾是遵從法律行為規范的一般社會成員，他們的法律思維方式是未經專門職業訓練而逐漸養成的一種法律價值觀和法律判斷力，是一個民族、一個社會和一個國家法律文化的重要內容。可見，法律思維方式既是專業的，又是大眾的。法治的實現需要經專門職業化訓練的法律職業共同體，也離不開未經專門職業化訓練而具有一定法律思維能力的普通社會大眾。高職教育作為我國高等教育的重要組成部分，承擔著培養面向生產、建設、管理和服務第一線的高素質、技能型人才的重要使命。高等職業教育當前已占我國高等教育的半壁江山，應自覺培養高職學生的法律思維方式，這既是培養學生健全人格的需要，也是依法治國、建設社會主義法治國家的必然要求。

職業道德與法律之互助共生

在現代社會，法律和道德共同構成兩大基本的行為規范，兩者共同為社會的有序運行保駕護航。在人心目中至高無上的法律，既是人們思考和認識法律問題的前提，又是人們思考和認識的對象。沒有法律，也就無所謂法律思維方式。什么是法律？按照法學理論，法律是由國家制定或認可并有國家強制力保證其實施的，反映著統治階級意志的規范系統，這一意志的內容是由統治階級的物質生活條件決定的，它通過規定人們在相互關系中的權利和義務，確認、保護和發展對統治階級有利的社會關系和社會秩序。

道德是一種社會現象，是由經濟關系最終決定、按照善惡標準來評價并依靠社會輿論、內心信念和傳統習慣維持的規范、原則和意識的總稱。職業道德是社會道德在職業領域的具體體現，它是從事一定職業的人們在職業活動中應該遵循的，依靠社會輿論、傳統習慣和內心信念來維持的行為規范的總和。職業道德內容豐富，具體包括職業理想、職業態度、職業義務、職業良心、職業紀律、職業榮譽、職業作風等基本構成要素。職業化是社會分工發展的必然結果，由于任何職業活動都包含著復雜的社會關系，涉及多方面的利益，其發展也必然會面臨各種各樣的矛盾和問題，這樣，職業道德規范也就應運而生。職業道德是職業活動發展的產物，它要求從業人員在職業活動中必須自覺承擔相應的職業責任，履行職業義務，遵守職業紀律，展現職業作風。隨著經濟全球化、知識化、信息化的不斷發展，整個社會對從業人員的道德要求越來越高，職業道德素質已經成為各行各業錄用人才的必要條件之一。按職業道德標準行事，是各行業從業者應具備的一種最重要的職業素養。 　作為職業生活的兩種基本行為控制方式，法律和職業道德猶如車之兩輪，鳥之兩翼，兩者相輔相成、相互促進、互助共生。一方面，遵紀守法常常構成社會職業道德的基本要求，道德是法律的靈魂，法律規范中的一些條文也是道德規范所要求的內容，從業者職業道德水平的提高，在一定程度上能有效促進法治建設的發展。另一方面，法律是職業道德的重要載體，職業道德所提倡的內容會在一些法律規范中出現，同時，法律制裁的威力也有助于職業道德觀念的形成和發展。當某一行為沖破了職業道德的底線，做出了嚴重危害他人、用人單位和社會秩序的違法犯罪行為時，為了維護用人單位及社會的正常秩序，就要動用法律手段對這一行為進行強制制裁和懲罰。

法律思維方式是培養高職學生職業道德的重要保障

盡管人們對職業道德的具體規范理解可能各有不同，但在基本范圍內也存在著深刻的共識，敬業、誠信、公道、紀律等方面成為各行業職業道德的一般要求。高職院校要培養學生的職業道德，必須在敬業、誠信、公道、紀律等方面加大教育力度，積極探索提升高職學生職業道德的有效途徑，努力促使學生形成契合職業化要求的職業道德素質和職業道德行為。

按照一般德育理論，道德的培養是一個知、情、信、意、行相互作用的過程，“知”是基礎，“行”是關鍵。這樣，幫助高職學生深刻理解職業道德基本規范的含義，是培養其職業道德的內在要求。由于職業道德與法律互助共生，任何違法犯罪行為都將受到法律的強制制裁和懲罰。因此，努力挖掘敬業、誠信、公道、紀律等的法律意義，必將為高職學生職業道德的培養提供法律思維方式的保障。

敬業是一切職業道德基本規范的基礎，也是做好本職工作的重要前提。敬業就是要尊重、尊崇自己的職業崗位，以負責的態度對待自己的工作，做到盡職盡責，要有強烈的職業責任感和職業義務感。職業與責任如影隨形，一個敬業的從業者，必須強化自身的責任意識，其中包括道義責任，也包括法律責任。具體來說，一方面，從業者要做好分內的事情，如履行職責、完成任務等；另一方面，如果沒有做好自己的工作，則應承擔相應不利后果或強制性義務。履行職責，是敬業的具體體現，也是職業責任的本質要求。如果遇事臨陣退逃，不僅談不上敬業，還可能違背用人單位的規章制度，甚至觸犯國家的法律法規。

誠信是一種人人必備的優良品格，是職場從業者的道德底線。誠信的本質內涵是尊重實情、有約必履、有諾必踐、言行一致、贏得信任。在職業生活中，誠信要求從業者尊重事實、真誠不欺、講求信用。其實，誠信也是我國現行法律的一個重要基本原則，在《民法通則》、《合同法》、《消費者權益保護法》等法律規范中有明確的規定。由于其適用范圍廣，對其他法律原則具有指導和統領的作用，因此又被稱為“帝王規則”。顯然，在誠信成為法律規范的時候，違反它所承受的將是一種法律上的責任或者不利于自己的法律后果，這種法律后果可以是財產性的，也可以是人身性的；可以是民事的、行政的，甚至可以是刑罰。

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Abstract: Our country tradition judge has not formed the professionalism the ideological mode, must complete thought reforming to select suits our country national condition the evolution type reform mode, cannot lag, also cannot blind in advance.

關鍵詞：思維 職業化 法官獨立

key words: Thought professionalism Judge independent

作者簡介：孫萍（1984――），女，黑龍江省牡丹江市人，吉林大學法學理論專業07級碩士研究生

法官職業化思維具有法律思維的一般特性。法律思維最表象化的特點是注重縝密的邏輯思考與環環緊扣的推理過程。法律思維的核心內容在于規則性思考――提取事件要素、進行案件分析、預測可能結果等過程的核心依據都是相關法律規則，即客觀公正，以事實為根據，以法律為準繩。法官職業化思維的明顯特質在于：第一，程序性思維。審判程序作為交涉過程的制度化，彌補實體法的功能缺陷。法官審判所追求的真實是程序中的真，不同于科學中的求真與還原。第二，中立性思維。法官處于等腰三角形的頂點，不存在維護哪一方利益的問題。第三，保守性思維。法官遵循向過去看的習慣，表現得較為穩妥，甚至保守，而不應當對法律作過為寬泛的自由解釋。第四，確定性思維。法官的確定性思維直接要求是判斷結論總是非此即彼，而不同于政治思維的權衡特點。

中國一直沒有出現職業化法官，在其審判過程中沒有形成職業化的思維方式，其思維特點明顯背離于現代的法官職業化思維模式，主要體現在以下幾方面：首先，我國傳統法官在自我角色定位上就有失法官特性。他們把自己完全當作行政官（俗稱“父母官”），把訴訟案件當作行政事務，把判決當作管理手段，把解決糾紛結果當作合乎民意的政績。而事實上也正如此，歷代所謂廷尉、大理、推官、判官等并不是專門的司法官員，而是行政官員，司法是行政的附屬品。再者，我國傳統法官不能以法律為準繩，而是司法依據多元化。一是傳統法官具有聽從上級的個別性指示，命令即原則的行政性思維。二是以利弊權衡為中心的政治思維傾向明顯，不追求是與非的確定結論，而追求利益的調和，謀求“雙贏”。三是法與情理之中，看重后者，有時不得不“屈法以伸情”。四是把民意作為衡量判決公正與否的重要標準。80年代的判斷書中曾出現過的“不殺不足以平民憤”為其鮮明例證。另外，我國法官程序意識淡薄。法官注重法律的內容、目的和效果，輕視法律的形式、手段與過程；注重追求“客觀真實”，而不講求以證據為基礎的“法律真實”。正如梁治平先生所言，“過程同樣無關緊要，要緊的是結果，是社會的和道德上的效果。”同時，法官在審判過程中沒有保持中立，表現出過分的主動性。司法模式為典型的職權主義，法官處于完全主導地位。

如何塑造我國法官的職業化思維，如何使我國法官養成職業化的思維習慣，這需要在主觀與客觀兩大方面的多種因素綜合作用下，經過一個時間比較長的過程，實現我國法官思維的職業化與現代化。主觀方面在于法法律知識的體系化學習，法律信仰的樹立與司法理念的強化，以及司法實踐操作技能的加強；客觀方面在于法官教育體制的變革，法官保障制度，特別是法官獨立保障機制的建構，以及社會整體法治風貌的形成。

體系化的法律知識是法官思維模式的基礎，是法官思維的“硬件”，思維的最終結果在于完成法律規則與案件事實的匹配，因此，法律知識應為法官熟練掌握。法官應當明了現行法律的基本體系、基本權利義務關系及救濟程序，明確支撐部門法規的原則、規則、概念等基本理論知識。書本知識的習得與前輩的傳授都很重要，但更為重要的是，法官應當在親歷親為的法律實踐中升華法律知識的運用，能夠透過法律條文看到其背后的宗旨要義與社會目的。“一個人即使具備了相當的法律知識，甚至能夠對法律條文倒背如流，但如果對法律并無信仰，也不具備法律思維，根本不能成為法官。”i法律信仰是法官思維的最深層內核。只有法律成為法官內心的“圣經”時，法官才能夠心懷對法律的崇敬，抵擋住一切誘惑，剛正不阿地執行法律。正義、公正、理性、中立等司法理念要不斷強化，通過多種形式讓法官隨時感受到法律的神圣性與職業的使命感。“法官思維模式作為一種法律思維，一端連接著信仰和價值，另一端連接著說理方法和解決糾紛的藝術。”ii在法律運用這門藝術中，法官應當磨煉司法實踐技能。“法官作為社會中的法律和秩序之含義的解釋者，就必須提供那些被忽略的因素，糾正那些不確定性，并通過自由決定的方法――‘科學的自由尋找’――使審判結果與正義相互和諧。”iii案件的審判過程就是對法律條文具體闡釋的過程。在這個過程當中，法官要剖析法律的邏輯結構，自覺運用法律解釋方法與法律推理方法，還要作經驗性與常識性的判斷，最終將法律事實還原為程序中的“真”，取得撫平社會利益沖突的效果。

以上談到的幾方面的實現依賴于法官的良好素質，而高素質的形成更需要良好外部環境的支持。首先，所有特質都不可能天然形成，而需要專門的培訓與養成。法官教育是法官思維職業化的必由之路，應當圍繞著法官職業的特質，有針對性地進行職業訓練，最終目標是培養高素質的應用型法律人才。當前我國法官教育體制在法律學科教育、法律職業教育與法律繼續教育三大主要環節上都要著力進行有效地改革。再者，從長遠來看, 法官職業化思維塑造最為關鍵的一步是要以法官獨立為核心, 構建現代法官制度, 從制度上切實保障法官獨立辦案。一是要明確在憲法中規定法官獨立, 使法官獨立原則上升到高度；二是嚴格法官的任職資格與選任制度；三是強化法官的職業保障, 延長法官的任職期限, 甚至確立法官職業終身制；四是提高法官的任命等級, 克服司法權地方化；五是實現法官獨立的經濟保障；六是規范法官的懲戒制度。iv最后，法治文明建設不僅需要法律職業人的貢獻，更需要全社會的共同努力。在一個充斥著“人治”、“專制”、“權力本位”等思想文化傳統的社會環境里，法官的法律思維不僅喪失了思維的源泉和交流的可能，而且其語言、技能等品質也將在社會的大熔爐中被弱化甚至消解，最終其職業性的法律思維也就無從談起。v法官思維在根本上是對現實社會的應對, 法官思維的轉型應當選取適合我國國情的漸進式改革模式，不能滯后，也不能盲目超前。

注釋：

i 康寶奇：《對法官職業化建設的理性思考與實踐》，載于《人民司法》2007 年第 2 期，第 49 頁

ii 諶洪果：《法律思維：一種思維方式上的檢討》，載于《法律科學》2003 年第 2 期，第 14 頁

iii ［美］本杰明.卡多佐：《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館 1998 年，第 5 頁

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關鍵詞：法律邏輯學；法律思維能力；培養策略

法律邏輯學是一門與推理和論證相關的法律類工具學科，其主要的任務是讓學生能夠厘清各種邏輯理論的具體內涵，以及靈活地運用各種邏輯方法于司法實踐當中。而法律思維是指按照法律的邏輯來認真地觀察和分析各種法律案件的思維方式，其與法律邏輯學的主要任務具有相關性，所以法律邏輯學對于培養學生的法律思維能力也具有非常重要的意義。

一、法律邏輯學可以培養法律思維能力

法律是社會公眾的行為規范準則，其承擔保障社會正常運作的職能，同時人們還要依靠法律來保證自身的權益不受侵犯，同時懲治社會犯罪行為。所以法律的嚴謹性和準確性非常重要，否則法律的權威性就會受到質疑，這也就要求法律的各個環節都必須具有嚴密的邏輯。但是在現實生活中，我們很難完全依據傳統的邏輯方法來解決生活中的實際問題。而法律邏輯學就是為了解決這一狀況而產生的，其主要的教學內容是法律推理和法律論證，分別是法律邏輯的基本規律、基本概念、邏輯推理、邏輯論證、案例論證和反駁等知識，學生通過學習法律邏輯學能夠掌握普通的邏輯分析方法，同時形成較強的法律思維能力。

法律思維能力是指以法律的邏輯來觀察、分析、解決法律問題的職業思維方式，主要表現為觀察、分析法律事實的能力，搜集和判斷法律證據的能力，歸納、概括案件爭執焦點的能力，判定案件性質和認定案件事實的能力，正確闡釋法理和適用法條的能力，嚴謹進行法律推理和論證的能力。一般來說，法律思維能力必須要經過長期的司法實踐才能形成，但是學生通過學習法律邏輯學，可以初步形成法律思維能力。

二、法律邏輯教學的開展策略

法律邏輯學的主要教學目的就是讓學生能夠將法律邏輯的知識轉化為實際的法律思維能力，所以學生必須要掌握將邏輯理論知識轉化為法律思維的技能和方法。但是從當前的法律邏輯學來看，其教學內容普遍以“形式邏輯原理”+“法律實例”的形式展開，但是從實質上來看，這種教學模式并沒有脫離形式邏輯的范疇，并沒有有效地將法律邏輯理論與司法實踐結合在一起。筆者結合多年的工作經驗，現重點探究法律邏輯教學的具體開展策略，希望能夠切實達到培養學生法律思維能力的目的。

1.將形式邏輯和辯證邏輯方法有效地結合在一起

法律邏輯學包含的教學內容非常豐富，比如法律推理的標準，法律推理的技術準則，演繹、歸納、類比推理的形式推理方法等。其中形式邏輯推理是法律中最基本的、普適性最高的推理方法，但是在實際的案件當中，單純運用法律形式推理的案件幾乎不存在。辯證邏輯推理是對法律形式推理的必要補充，學生通過學習辯證邏輯推理，能夠有效地拓展法律職業思維的廣度和加深法律職業思維的深度，進而保證法律思維的邏輯嚴密性。所以教師在教學過程當中，也應當將形式邏輯方法與辯證邏輯方法結合在一起，使得學生能夠靈活地運用這兩類方法開展法律推理。

2.強化批判性思維訓練

批判性思維是指在理性思維基礎上產生的一種帶有懷疑性質的、創新的思維，其存在的目的就是通過分析和推理已有的認知和事實，而形成一種與別與常理的見解，從而達到探求真理的目的。批判性思維屬于創新性思維的核心內容，其既具備強的邏輯分析性，又具有高度的辯證性，所以強化學生的批判性思維訓練，就是強化學生對于多種思維方法和思維方式綜合運用的熟練程度。

在法律邏輯學的教學當中，教師應當有意識地滲透批判性思維，讓學生能夠養成自由思考的習慣，通過長期自覺理性的判斷，使得學生不會盲目迷信“標準答案”，走出傳統的思維定勢的局限。在課堂上，教師可以經常出一些存在錯誤的案例，讓學生主動地糾正其中存在的法律邏輯錯誤，從而讓學生形成辯證的法律邏輯思維形式，增強學生法律邏輯思維的準確性和嚴謹性。另外，教師還要讓學生學會提出恰當的問題，學會對所列示的證據材料提出合理的質疑，能夠及時地識別其中存在的錯誤，并且用可靠的證據進行論證，最終得出合理的、具有說服力的結論。

3.培養學生的法律思維能力

法律邏輯學的教學內容主要包括形式邏輯訓練和法律思維能力的培養，所以教師在教學過程當中應當重視這兩方面內容的講解。在培養學生的法律思維能力方面，教師首先要開展生活化教學，選擇實際生活中出現的真實案例與教材的文字知識結合起來，在課堂上為同學們詳細地分析一些現實中發生的事情、社會熱點問題及有趣的邏輯典故。這樣一方面可以使得書面知識直觀化，使得法律邏輯學教學更加靈活、更加具有實用性；另一方面，也便于學生將抽象化的理論知識轉化為實際的理性認識，提高學生的知識實踐運用能力。其次是采用案例教學法，教師要選擇一些案例來開展法律邏輯教學，選擇的案例必須具有法律專業性、真實性以及可討論性，能夠引發學生產生不同的觀點。只有教師在課堂上引用具有可討論性的案例，才能使得學生之間產生不同的思維碰撞，以此來對學生進行邏輯思維訓練，培養學生的批判性思維和法律實踐能力。最后是運用論辯教學法，即引導學生針對某個具體的理論、實際的事例進行辯駁與爭論，以此充分鍛煉學生的法律職業能力。教師在采用論辯教學法的過程中，必須要給予學生充分的時間獨立地思考問題，并且讓學生能夠在課堂上充分地表達個人的思考和理解。教師要鼓勵學生大膽地思考和分析，通過課堂所學的知識去發現其中的規律和方法，最終得出合理的結論。這樣的論辯過程，可以很好地考察學生對知識的掌握程度、邏輯分析的能力、語言表達的能力、思維的敏銳程度，能夠很好地提高學生運用所學法律知識論證個人論點或反駁他人觀點的能力，同時對于培養和提高學生的綜合思維能力也具有非常重要的意義。

參考文獻： 

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票據法的法律思維是法中抽象的法律思維在票據法中的具體，所以票據法的法律思維是以公平、正義的法律價值為取向，按照票據法獨特的方式來觀察、分析和解決票據問題的一種思維方式。票據法作為民法的特別法以及商法的一部重要法律，具有強制性、技術性，實行“嚴格的形式主義”[4]，這與一般的部門法律是不一樣的，但其追求公平與正義的法律價值的取向與各部門法律是高度一致的，因為公平、正義是法律追求的終極價值目標，只是對于這些價值的追求票據法做出了一種非理性的、完全技術性的制度設計，這種設計與民法迥異

但這正是票據法獨特的思維方式。

一、票據上無虛假記載

票據上無虛假記載是指票據上的記載事項是真實的，這里的真實不是實質的真實而是形式上的真實，即使有證據表明票據記載與事實不同，在票據關系上也不認為它是虛假的。記載事項是通過票據記載行為表達于票據之上的，并通過該記載確定票據行為的以及當事人的意思，按照票據法的思維，票據上的記載所體現出來的文義就是當事人的真實意思，在票據流通的全過程都是按照該記載進行的，而不論該記載在事實上是否為當事人的真實意思，票據上的記載不能以事實為標準作真假的區分，票據外觀所表現出來的記載內容就是票據活動所應參照的絕對標準。票據法上的這一思維與一般的民法思維完全不同，一般的法律關系，當事人的真意是基礎，除了書面所表示的文義以外，還可以綜合其他事實，做出與書面所載文義有所差異甚至于相反的解釋。如果有證據證明書面的記載與當事人的真實意思不符或者與事實不符，當然認定該記載是虛假的。

票據法這一思維來源于票據法上的外觀解釋原則。“票據上所載文義即為票據行為人之意思表示之內容，而非即成事實之記錄。縱票據上記載事項與事實不符，票據行為亦按照票據上之記載，當然發生效力，是票據記載有一種創造之作用。換言之，票據行為如在形式上已具備法定之方式者，雖與事實不符亦不其效力。票據要件之存在與否，應就票據上記載以為判斷之依據。學者稱此為外觀解釋之原則。”[5]即使票據的書面所載內容，與票據外的實質關系相悖，也不因此而影響票據記載內容的效力。這一原則是票據文義證券的特征的表現。

可以從兩種情況來考察票據上記載，一種是票據上的記載事項所反映出來的意思與事實情況相同，也就談不上是否為虛假的問題（這應該是常態）；另一種是票據上的記載所反映出來的意思與事實情況相反或者并不一致，按照一般的觀念來看，這樣的記載既然與事實情況不符，當然是虛假的記載，但是按照票據法的思維來考察，這樣的記載在票據關系上并不認為它是虛假的，相反，在票據上這樣的記載事項也認為是當事人真實意思的反映，并按照該記載發生法律效力，并不妨礙票據的流通。比如票據上關于出票日的記載，一般出票日為當事人為出票行為的日期，即票據上出票日的記載與行為之日是一致的，但也存在票據上出票日的記載并不是行為日，此時，即使有證據表明事實上的為出票行為的日期，也不能改變票據上記載的出票日的效力。因為票據出票日的記載只是法律要求的必要記載事項，它的意義不在于確定真實的行為日，作為即成事實的記錄，而更多的是表明當事人承認自票據上記載的出票日所發生的法律事實。而關于票據權利時效等事項都是以票據上記載的出票日為標準的，與事實的出票日并沒有關系。同理，票據上出票地地記載不在于確定事實上地出票行為的地點，而在于表明當事人主張適用的法律。

二、票據上無顯失公平

在一般民事法律行為中，有很多情況會導致當事人之間顯失公平的結果，比如一方的欺詐、脅迫、乘人之危及錯誤認識等，這樣的民事法律行為或者可以撤銷或者無效。在票據關系上，當事人的票據行為也可能是出于受到欺詐、脅迫、乘人之危及錯誤認識等而做出的，也可能在當事人之間產生了事實上的顯失公平，如果按照一般的民法理論這樣的票據行為都可以撤銷，防止顯失公平，但是按照票據法的思維，通常用來解釋顯失公平的一般事實都不適用于票據關系，也就是說在票據關系上不存在顯失公平（并不否認當事人之間事實上的顯失公平）。因為此時票據上的關系與事實上的關系彼此分開，票據為無因證券，原則上，原因關系的有無及效力不影響票據關系的效力，票據上的關系依照票據法處理，票據外的事實關系另行處理。不能用票據外的事實來解釋票據上已經完成的記載或者票據行為的效力，即使按照票據記載而進行的票據流通或者基于一定原因的票據行為會發生事實上的顯失公平，也要依照該記載、該行為進行票據的流通，這就是票據法的思維方式，是否在事實上顯失公平不是票據法所關心的事，也不是票據法所能解決的問題。

票據法的這一思維來源于票據的客觀解釋原則。在民法上對于一般的意思表示的解釋，應該探求當事人的真意，這種真意的確定可以過去的事實及其他的相關證據，作為判斷的依據，不僅僅拘泥于當事人所使用的詞句。“但關于票據行為的解釋，則不能以記載以外之事實，推求行為人之真意，而變更和補充票據上所載之文義，學者稱之為票據客觀解釋之原則。”[6]也就是說票據上的記載的文義是探求當事人意思的唯一標準，票據上所記載的文字的意義，應該按照票據本身的文義加以客觀的判斷，不得依票據以外的事實或證據任意加以變更或補充。即使該記載是處于欺詐、脅迫、乘人之危等而做出的，導致了當事人之間事實的顯失公平，也不能依據事實來推翻票據上的記載而處理票據上的關系。比如票據金額的記載由于某種原因而與實際的交易金額不一致，本票出票人A將本應記載為100萬元的票據金額錯誤地記載為10萬元，當事人都沒有發現，幾經背書而至持票人D手中時才發現該金額的記載與實際不符，持票人D此時向出票人A請求付款時，只能獲得10萬元的票載金額，但是持票人D在交易時卻付出100萬元的貨物，這對于持票人D來講顯失公平，那么持票人D是否可以依據該票據及事實的證明請求出票人A支付100萬元呢？答案是否定的，在票據關系上，不存在顯失公平的，按照票據的客觀解釋原則，持票人D只能從出票人A處獲得票據上所記載的10萬元金額。（見下表(表略)）這樣在事實關系上，持票人明顯受有損失，這種損失的救濟票據法是無能為力的，只能從票據外，民法的關系中找到救濟的途徑，任何試圖在票據關系上解決這一問題的思路都是與票據法思維方式相違背的。

三、票據上無違法行為和票據責任

在民法理論中民事法律行為有違法行為和適法行為的區分，與適法行為相對應的是不適法行為，不適法行為與違法行為都是不符合法律規定的行為。違法行為是對于法律的禁止性規范或者命令性規范的違反，意味著侵犯民事權利和違反民事義務，也是一種客觀的、造成侵害后果的行為而且違法行為必將產生民事責任[7]；對于不適法行為而言，其只是不符合法律的強行性規定，這種對于私法的強行性規定的違反，并不必然產生民事責任，只是不發生相應的法律效力。“而就票據違法行為的實質來說，則是一種不法行為。”[8]票據法是民商法中強行性規范比較多的一部法律，“票據法具有強行性，并不意味著票據法是具有強制性的禁止規范，而是一種效力規范；換言之，在當事人未依票據法規定為一定行為時，通常并不發生違法責任，亦即并不因此而應受到制裁，僅僅是發生其行為不發生票據法上效力的結果。”[9]也就是說即使當事人沒有按照票據法的規定行事，也并不產生責任問題，只是該行為為不適法的行為，僅產生法律對其效力的評價問題，即不產生票據法上的效果，但只要是當事人真實意思的反映，就發生一般民法上的效力。

按照上面的，票據關系上不存在違法行為，也不存在票據責任，只存在票據義務。通常所謂的“票據責任”有廣義和狹義的區別，“廣義的票據責任是指票據當事人根據票據行為或者法律規定而承擔的票據義務”，“狹義的票據責任是《票據法》第4條、第44條、第71條等規定的：在票據上簽章的票據行為人應當對持票人支付一定金額的義務。”[10]可見，所說的票據責任實質上都是票據義務，“《票據法》上將票據義務稱為票據責任，容易造成誤解，因此必須予以明確。”[11]實際上在票據法上從票據法的本質來講就不應有票據責任的概念。[12]票據關系中爭議的形態最終都是權利的確認問題，而不是侵權、違約責任的承擔問題。票據法最終都是解決“兩個可憐人的問題”，看誰更值得救濟，兩個可憐人都有權利，只是看誰的權利更值得保護而已。

票據法的這一思維理論根源在于票據的有效解釋原則。即解釋票據行為盡量使其有效，以便有助于票據的流通和交易安全。在票據行為違反票據法的規定時，在票據法上通過對票據上權利義務的關系變化來消化和解決這樣的問題。比如票據背書問題，按照票據法的規定，票據背書應該在票據背面書寫，但是出于某種原因票據背書的書寫在票據正面時，只不過不是票據背書行為而已，不能發生票據法上關于背書的效力。但在私法領域，只要意思表示真實，就發生相應的法律效力，所以按照民法的一般理論，票據權利作為一種普通債權的轉讓是發生法律效力的（當然需要通知債務人）。在票據法上最典型的所謂“違法行為”是票據的偽造和變造行為，但即使行為人違反票據法的規定而為偽造和變造票據的行為，在票據法上也設計有相應的條款來對這種行為導致的權利和義務的變化的確定。退一步講，即使有票據違法行為，該違法行為的效果也只是表現為該行為對票據權利義務關系是否發生，以及發生怎樣的影響。“在票據違法行為人為票據偽造行為時，該偽造的簽章當然不發生票據簽章的效力，但不影響其他真實簽章的效力；而在票據違法行為人為票據變造行為時，則導致票據行為人應依其簽章處于變造行為的前后，而分別承擔不同的票據義務。”[13]

四、票據上無對等的權利和義務[14]

一般的民事關系中，權利和義務是對等的，權利人在行使權利的同時必須履行相應的義務，義務人在履行義務的同時也享有一定相應的權利。但在票據關系中，權利人在行使票據權利的同時并不負有相對應的票據上的義務，義務人在履行票據義務時也不享有相對應的票據權利。（當然這是限定在票據關系上而言的，在原因關系上，當事人的權利義務還是相對應的。）

對于票據權利人而言，權利人享有和行使票據權利在票據關系上并不需要履行相應的票據義務，只要其正當的持有票據，就可以依據票據來行使票據權利，也就是請求票據義務人支付票載的金額，此時，權利人在獲得票據金額給付的同時并不需要向票據義務人為相應的票據上的給付，否則票據權利人的權利無從談起。同樣，對于票據義務人而言，其在履行票據的支付義務時，并不能同時取得對于票據權利人的相對應的請求權，“票據義務具有單務性，亦即在票據權利義務關系國，票據權利人單純地享有請求支付票款的權利，而票據義務人單純地承擔無條件支付票款的義務。換言之，票據權利人對票據義務人享有票據上請求權，而票據義務人不享有對票據權利人的請求權；票據義務人不因自己履行票據義務，而得以對票據權利人主張一定的權利。”[15]如果說義務人享有權利，也只是一定的抗辯權。而且這種抗辯權是受到嚴格限制的，在票據關系中，一般情況下義務人不得以原因關系進行抗辯，來對抗持票人。義務人的抗辯權只是對于持票人的惡意抗辯。只有在直接的當事人之間才可以主張原因關系的抗辯。表面上看，由于票據權利義務不相對應，在票據當事人之間利益發生了不平衡，實質上是不存在這種所謂的不平衡的，在有直接的原因關系的當事人之間，原因關系的給付彌補了這種不平衡；在沒有直接原因關系的當事人之間，由于票據的流通使得這些當事人有時是權利人，有時是義務人，在票據的流通過程中利益最終是平衡的。而且，即使在票據活動中，可能出現因特定的義務人履行義務后，同時對該義務人發生一定權利的情況。例如，在發生追索時，C為權利人，背書人B履行自己的義務后，即發生向其前手A進行再追索的權利。但是，這種權利與義務的對應，并不是在同一相對當事人B、C之間發生的，而是在不同相對當事人A、B之間發生的；前一義務人B因履行義務而使自己成為新的權利人（B），而與此相對的新的義務人（A），并不是先前的權利人（C）。 [16](圖略)

票據法的這一思維來源于票據的嚴格原則。票據是完全有價證券，實行嚴格的形式主義，權利與票據完全結合在一起，持有票據就享有權利，無須相對應義務的履行。

五、結語

為什么在票據法上會形成上述獨特的法律思維呢？筆者認為法律思維是一部法律的法律性格的表現，票據法的法律思維是票據法律制度和生活共同塑造的。

票據作為完全有價證券，其功能主要在于通過順暢的流通以達到支付、信用、融資等的功能，如果票據失去流通性，票據也就失去了生命力，票據法的制度設計，解決票據的思維方式必然要保障票據功能的實現。因此，“票據法的立法宗旨有兩個：一是促進票據的流通；二是保護交易安全。這兩個宗旨也可以認為是票據法的最高立法原則。”[17] 在進行票據制度的設計時，其規范完全是一種技術性規范，把票據設計為一種文義性、無因性的完全有價證券。從上文的論述中可以看出，票據法獨特的思維方式最終都可在票據上關系與票據外關系相分離上找到理由，這是票據作為文義性、無因性證券的必然結果，也是票據流通性的必然要求。也正是這些決定了票據法的性格，以保障票據的流通為宗旨，票據法的法律思維是票據法律制度與生俱來的。

無論從西方票據制度的產生和來看，還是從我國票據制度的產生和發展來看，“票據制度是商品經濟的產物，它隨商品經濟的出現而出現，并隨商品經濟的發展而不斷發達，是商品經濟中不可少的經濟制度和法律制度。”[18][19]隨著商品經濟的發展，商品交換的速度不斷加快，商品交易的規模不斷擴大，貨幣作為交易工具在時間和空間上的弊端越來越多，商品經濟的發展客觀上需求一種安全、便捷的交易工具，票據應運而生。票據是最早產生、最典型的有價證券，被譽為“有價證券之父”。流通票據久遠，可以追溯到12世紀甚至更早，但是票據法卻是適用于的。它必須是緊跟交易行為的發展，商業習慣的變化以及市場技術的迅速更新換代。[20]票據產生的背景和適用空間——高度發達的商品經濟社會決定和塑造了票據法的思維方式，以維護票據的流通，保障交易的安全和便捷，促進社會經濟秩序的穩定。如果按照一般的民法思維，是不能滿足社會經濟生活對票據的要求的。

注釋：

[1]諶洪果：《思維:一種思維方式上的檢討》，載于《法律》2003年第2期，第9頁。

[2]王澤鑒著：《法律思維與民法實例》，政法大學出版社2001年版，第4頁。

[3]鄭成良主編：《法》，吉林大學出版社1999年版，第10頁。

[4]劉心穩著：《票據法》，中國政法大學出版社1999年版，第25頁。

[5]施文森著：《票據法新論》，三民書局1989年版，第21頁。

[6]施文森著：《票據法新論》，臺灣三民書局1989年版，第21頁。

[7]董安生著《民事法律行為》，中國人民大學出版社1994年版，第143－147頁。

[8]趙新華著：《票據法論》，吉林大學出版社1998年版，第58頁。

[9]趙新華著：《票據法論》，吉林大學出版社1998年版，第36頁。

[10]王小能編著《票據法教程》，北京大學出版社2001年第二版，第384頁。

[11]王小能編著《票據法教程》，北京大學出版社2001年第二版，第384頁。

[12]這里所說不存在“票據責任”的概念是因為通常所說的“票據責任”實質上就是“票據義務”，但應該注意的是，在票據法上是存在 “票據法律責任”概念的，該責任不同于“票據責任”，它包括民事責任、刑事責任和行政責任。

[13]趙新華著：《票據法論》，吉林大學出版社1998年版，第59頁。

[14]這里探討的只是狹義上的票據權利和票據義務。

[15]趙新華著：《票據法論》，吉林大學出版社1998年版，第106頁。

[16]趙新華著：《票據法論》，吉林大學出版社1998年版，第106頁。

篇(7)

只有在社會主義制度下才能得到很好地體現現代法治社會和國際社會人權理論倡導平等對待和保護社會中一切成員的人格安全和財產安全，各國憲法都將平等權作為公民的最基本的權利。然而，法律的平等價值不是所有的社會制度都能夠體現的，只有社會主義制度下的法律才能夠很好地體現法律的平等價值。人類對于平等的追求由來以久，不同的社會階段平等現象和平等理念不同，原始社會生產力低下，為了生存，有著最原始的平等，不需要法律調控。在原始社會末期的三次社會大分工使得人類進入不平等社會——奴隸社會，國家和法律產生，后來的封建社會和奴隸社會一樣，法律公開地維持社會的不平等，對于大眾沒有平等可言，平等只能作為人們追求的美好理想，從沒實現過。也就是說奴隸社會和封建社會的法律談不上平等價值。資本主義社會法律宣揚的是形式上的平等，實質上只是資產階級的平等，社會制度的弊端根深蒂固，不可能真正做到法律平等，法律的平等價值是虛幻的。社會主義社會人民當家作主，國家倡導的是社會主義法治，法律體現的是人民的意志，自然能夠實現實質的平等，具有深遠的法律平等價值。

法律平等價值的實現離不開有效地執行

除了強制性的執行和實施，有好多法律規定的實施都是柔和的，需要通過黨的領導、政策的指導、集體性的執行來完成和實現。我們社會主義制度的優越性敦促著法律平等價值的實現。機會平等是法律平等價值的一個夙愿點，踐行教育公平，給予每個孩子平等受教育的機會，是法律平等價值有效實現的很好例證。我國憲法第四十六條規定：“中華人民共和國公民有受教育的權利和義務。”毋庸質疑，在平等享有權利的前提下，教育公平是社會公平的重要基礎。讓每個人都有平等享受教育的權利，這是教育公平的理念所在。黨的十七大的召開，國家基本教育政策的宣傳，敦促著教育公平從2007年以來向中國最貧困地區延伸的，也有經濟上的，也有司法上的，還有人品上的。但是，值得特別指出的是，清官形象在中國古代社會的流播，主要是在司法（案件偵破和聽訟領域）領域。清官身份實際上主要是靠為官做吏者在司法活動中的決獄斷案所成就的，即所謂的清官司法。初看上去，清官司法的出場是值得稱道的，但事實上，清官司法的出場，說明帝國官僚集團已經蛻化變質、法律規范體系已經形同虛設、民眾生活世界已經冤抑重重。清官司法猶如一縷搖曳的燭火，它的出現雖然讓人看到一絲微弱的光芒，卻更讓人感覺到暗夜的一片凄涼。一言以蔽之，清官司法實乃不詳之物，充滿了濃重的悲劇色彩。現代大眾對清官的期盼，在某種程度上反映的社會歷史的重現，危機的邊緣。

探索法治思想之文化基礎和歷史資源的重要借鑒意義