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篇(1)

一、在審理確認(rèn)案件中，應(yīng)通過什么程序進(jìn)行確認(rèn)

確認(rèn)違法作為國家承擔(dān)賠償責(zé)任的前置程序，假如不能依法作出，賠償請(qǐng)求人就無法申請(qǐng)賠償，賠償制度則形同虛設(shè)。②對(duì)符合國家賠償法第三十一條的規(guī)定情形應(yīng)予賠償?shù)模ㄟ^什么程序進(jìn)行確認(rèn)，法律規(guī)定不明確.2004年9月2日最高人民法院出臺(tái)了《關(guān)于審理人民法院國家賠償確認(rèn)案件若干問題的規(guī)定（試行）》這一司法解釋，該解釋第十六條規(guī)定，原作出司法行為的人民法院有義務(wù)對(duì)其合法性作出說明。從這一規(guī)定理解，確認(rèn)案件從某種角度上接近行政案件，原作出司法行為的人民法院有對(duì)其司法合法性說明的義務(wù)和負(fù)有舉證責(zé)任。且舉證責(zé)任應(yīng)是倒置的。筆者認(rèn)為此種規(guī)定無形增加了人民法院賠償范圍，而且使當(dāng)事人或案外人輕易啟動(dòng)賠償確認(rèn)程序。如該解釋第十一條第十三項(xiàng)規(guī)定：“違法查封、扣押、執(zhí)行案外人財(cái)產(chǎn)，給案外人造成損害的應(yīng)當(dāng)確認(rèn)違法。”按這項(xiàng)規(guī)定，作出司法行為的法院應(yīng)僅對(duì)查封、扣押、執(zhí)行的司法活動(dòng)的合法性進(jìn)行舉證和說明，若對(duì)查封、扣押、執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)是否屬于案外人再由作出司法行為的法院進(jìn)行舉證，對(duì)作出司法行為人民法院即是不公平的。對(duì)此類確認(rèn)案件就不能嚴(yán)格依照行政訴訟程序，應(yīng)適用民事訴訟程序“誰主張、誰舉證”的原則，案外人就查封、扣押、執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行“所有權(quán)”的舉證，若仍由作出司法行為的法院進(jìn)行舉證，無形加重了法院負(fù)擔(dān)，如同審理了一個(gè)新的確權(quán)的民事案件。在實(shí)踐中經(jīng)常會(huì)碰到以下情形,保管合同中保管人是被執(zhí)行人，執(zhí)行了被保管人（案外人）財(cái)產(chǎn)，租賃合同中，承租人是被執(zhí)行人，執(zhí)行了出租人（案外人）的財(cái)產(chǎn)。被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)若是不動(dòng)產(chǎn)或需登記的動(dòng)產(chǎn)，作出司法行為的法院未盡審查義務(wù)即可確認(rèn)違法.但實(shí)踐中大多被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)為動(dòng)產(chǎn)，在執(zhí)行程序中，案外人可以提出異議，作出司法行為的法院就案外人異議是否成立可對(duì)被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)采取控制性措施或處分性措施，或裁定駁回異議。但現(xiàn)行法律對(duì)案外人提出異議的時(shí)間沒有規(guī)定，有的被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)為動(dòng)產(chǎn)的往往被作出司法行為法院采取了拍賣變更等處分性措施后，案外人不提異議而徑行提出國家賠償。或?qū)?dòng)產(chǎn)作出處分性措施時(shí)間較長后，案外人才知道自己權(quán)利被侵害的時(shí)間又較晚，此類案件再由作出司法行為的法院進(jìn)行舉證，顯然工作難度較大。因此在審理民事訴訟司法賠償確認(rèn)案件中，不能單一適用行政訴訟程序，或單一適用民事訴訟程序，應(yīng)建立一部單獨(dú)適用賠償確認(rèn)的程序。

二、在審理確認(rèn)案件中，基層法院作為確認(rèn)違法義務(wù)機(jī)關(guān)與確認(rèn)申請(qǐng)人是否可以和解

賠償法及賠償法司法解釋沒有對(duì)審理確認(rèn)案件是否可以調(diào)解作出規(guī)定。在實(shí)踐中存在兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)是不適用調(diào)解。理由是：首先雙方進(jìn)行和解沒有法律依據(jù)，從審理確認(rèn)案件參照行政訴訟程序的角度看，確認(rèn)案件不僅涉及當(dāng)事人利益，還關(guān)系到人民法院的司法水平和司法權(quán)威。另外法釋（2004）10號(hào)《最高人民法院關(guān)于審理人民法院國家賠償確認(rèn)案件若干問題的規(guī)定試行》》中第二條二款明確規(guī)定，確認(rèn)基層人民法院司法行為違法的案件，由中級(jí)人民法院審理。以此規(guī)定看司法行為是否違法應(yīng)由中級(jí)法院確認(rèn)。而法釋（2000）27號(hào)《最高人民法院關(guān)于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋》第八條規(guī)定：“申請(qǐng)民事、行政訴訟中司法賠償?shù)模`法行使職權(quán)的行為應(yīng)當(dāng)先行確認(rèn)。申請(qǐng)確認(rèn)的，應(yīng)當(dāng)先向侵權(quán)的人民法院提出”的規(guī)定已與（2004）10號(hào)司法解釋相抵觸，故基層法院若與確認(rèn)申請(qǐng)人達(dá)成了和解，即是確認(rèn)了自身司法行為的違法，因此是與司法解釋規(guī)定相違反的。因此基層人民法院與確認(rèn)申請(qǐng)人在確認(rèn)案件審理中是不適用和解的。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為可以和解。理由是審理確認(rèn)案件及賠償案件也是審判工作的組成部分，應(yīng)當(dāng)遵循定紛止?fàn)帯⑾⒃V服判的原則。只要確認(rèn)申請(qǐng)人出于自愿，不違反其真實(shí)意思表示，不損害國家和社會(huì)公共利益，雙方達(dá)成和解未嘗不可。

筆者傾向于第二種觀點(diǎn)。和解、調(diào)解是人民法院平息糾紛的有效方式，隨著人民法院審理的案件數(shù)量不斷增加，審判壓力越來越大，為減少訴累，減少涉法訪案件發(fā)生，基層法院在確認(rèn)案件立案前可以與請(qǐng)求人和解，在確認(rèn)案件審理中也可以和解，達(dá)成和解后不但會(huì)達(dá)到良好的社會(huì)效果，同時(shí)也會(huì)降低司法成本，使有限的司法資源得到有效配置和利用。

三、關(guān)于民事訴訟、行政司法賠償?shù)臍w責(zé)問題

國家賠償?shù)臍w責(zé)原則是解決國家為什么要對(duì)某一行為承擔(dān)賠償責(zé)任的問題，是法律上的可責(zé)性是什么？沒有法律上的可責(zé)性，國家就不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。其實(shí)踐意義是體現(xiàn)了國家對(duì)國家侵權(quán)行為的法律態(tài)度，明確了國家承擔(dān)責(zé)任的正當(dāng)性理由和根據(jù)。③

根據(jù)我國《國家賠償法》第2條第1款規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利，”按此規(guī)定，我國民事、行政司法賠償?shù)臍w責(zé)原則是違法責(zé)任原則。何為“違法”,理論上對(duì)“違法”的廣義解釋與實(shí)踐中的狹義的“違法”解釋有較大差別。理論上主張國家賠償歸責(zé)原則是違法歸責(zé)的學(xué)者一般都認(rèn)為，違法含義包括以下幾個(gè)方面：（1）國家侵權(quán)主體的行為違反了法律、法規(guī)、規(guī)章和其他具有普遍約束力的規(guī)范性文件；（2）國家侵權(quán)主體的行為雖然沒有違反上述文件的明確規(guī)定，但違反法的原則和精神；（3）國家侵權(quán)主體沒有履行對(duì)特定人的職責(zé)義務(wù)，或違反對(duì)特定人的職責(zé)與義務(wù)；（4）國家侵權(quán)主體在行使自由裁量權(quán)時(shí)或沒有盡到合理注重。按上述“違法”廣義的理解，既然包括違反成文法也包括違反法的原則和立法精神；既然包括作為性違法，也包括不作為性違法，廣義解釋傾向于受害人權(quán)益的保護(hù)。④但司法實(shí)踐中通常將“違法”僅僅認(rèn)為是法院的司法行為違反了法律、行政法規(guī)。筆者認(rèn)為我國現(xiàn)有的國情與法律傳統(tǒng)，廣義的“違法”解釋在司法實(shí)踐中不具有操作性。理由是，我國現(xiàn)有的民事、行政法官隊(duì)伍真正實(shí)現(xiàn)職業(yè)化尚需一段時(shí)期，若以廣義違法解釋，勢(shì)必造成大量國家賠償案件發(fā)生。二是我國是一個(gè)成文法國家，法律的原則，法律的精神等非成文不是有可操作性的內(nèi)容在實(shí)踐中較成文法律難已把握和操作，現(xiàn)行法院民事裁判中引用法的原則與精神作為法律依據(jù)的也較為鮮見。

還有其他觀點(diǎn)認(rèn)為，民事行政司法賠償歸責(zé)采取違法或過錯(cuò)原則，即法院的司法行為違法或有過錯(cuò)都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；還有的主張采取違法并過錯(cuò)原則，認(rèn)為違法與過錯(cuò)的概念存在交叉，違法的民事、行政司法行為絕大部分存在過錯(cuò)，在一個(gè)條文中規(guī)定民事、司法行為違法或過錯(cuò)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，存在重合的現(xiàn)象；實(shí)踐中存在由于第三人的過錯(cuò)造成民事、行政司法行為違法，但作出司法行為的法院沒有過錯(cuò)，作出司法行為的法院承擔(dān)墊付責(zé)任；也有的主張采取結(jié)果歸責(zé)原則，即不論是民事、行政司法行為是否違法，是否有過錯(cuò)，只要給相對(duì)人合法權(quán)益造成了損害，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。⑤

筆者認(rèn)為，針對(duì)上述觀點(diǎn)的合理性，考慮我國賠償法實(shí)施十二年來的實(shí)際情況，借鑒國外的立法經(jīng)驗(yàn)，建議確立以狹義的“違法原則”為主，過錯(cuò)等其他原則為補(bǔ)充的歸責(zé)原則體系。即將民事行政司法行為劃分為一般的司法侵權(quán)行為與非凡的司法侵權(quán)行為兩大類。將作為的司法行為確定為一般的司法侵權(quán)行為，如民事行政訴訟中的查封、扣押等強(qiáng)制性措施，從規(guī)范性的法律成文規(guī)定中可直接認(rèn)定，是一個(gè)客觀的判定標(biāo)準(zhǔn)，不必考量作出司法行為的過錯(cuò)。將不作為的司法行為適用過錯(cuò)歸責(zé)原則。如法釋（2004）10號(hào)《最高人民法院關(guān)于審理人民法院國家賠償確認(rèn)案件若干問題的規(guī)定（試行）》中第十一條中第九項(xiàng)規(guī)定，對(duì)查封、扣押的財(cái)物故意不履行監(jiān)管職責(zé)，發(fā)生滅失或者其他后果，給確認(rèn)申請(qǐng)人造成損害的；這里就要強(qiáng)調(diào)是不作為中的主觀因素；其是否有過錯(cuò)，強(qiáng)調(diào)了故意不履行監(jiān)管職責(zé)，又如該解釋第十項(xiàng)中的對(duì)已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)，故意拖延執(zhí)行或者不執(zhí)行，導(dǎo)致被執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)流失，其不作為的司法行為的主觀因素是否存有過錯(cuò)，但對(duì)上述情形，假如受到行政干預(yù)則屬另外情形，在現(xiàn)有法院的司法體制下，地方國有企業(yè)、行政單位作為被執(zhí)行人的案件，法院司法地位的獨(dú)立性并沒有全面體現(xiàn)。此類不作為案件適用過錯(cuò)歸責(zé)原則應(yīng)予以嚴(yán)格限制。另外，因第三人過錯(cuò)導(dǎo)致的法院司法行為沒有違法也沒有過錯(cuò)、致使案外人財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)建立國家補(bǔ)償制度。如甲與乙訂立保管合同，甲是保管人，申請(qǐng)執(zhí)行人丙提供執(zhí)行甲的保管財(cái)產(chǎn)作為執(zhí)行對(duì)象。被執(zhí)行人甲又故意不向法院說明財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，執(zhí)行完畢后，申請(qǐng)執(zhí)行人丙又不具備回轉(zhuǎn)財(cái)產(chǎn)的能力，此時(shí)作出司法行為的法院在既不違法又不過錯(cuò)的情形下應(yīng)承擔(dān)的適當(dāng)補(bǔ)償責(zé)任。

四、執(zhí)行依據(jù)被撤銷前進(jìn)行的司法拘留是否適當(dāng)國家賠償（即合法強(qiáng)制措施賠不賠的問題）

基層法院在執(zhí)行甲與乙債務(wù)糾紛一案中，被執(zhí)行人乙在法律文書生效后的執(zhí)行過程中，擅自轉(zhuǎn)移了法院查封的物品并具有其他妨害執(zhí)行的行為，該基層法院對(duì)乙進(jìn)行了司法拘留。在終結(jié)后甲與乙的債務(wù)糾紛的法律文書經(jīng)再審被上級(jí)法院依法撤銷。針對(duì)執(zhí)行依據(jù)撤銷前的司法拘留是否適用國家賠償存在兩種觀點(diǎn)。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為根據(jù)“民事訴訟錯(cuò)判不賠償”原則，對(duì)此行為不應(yīng)予以國家賠償。民事訴訟錯(cuò)判通常表現(xiàn)為設(shè)定、變更、解除訴訟當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生錯(cuò)誤，與刑事訴訟賠償有嚴(yán)格的區(qū)別，在刑事訴訟中犯罪嫌疑人或者被告人完全是刑事訴訟錯(cuò)判的被動(dòng)承受者，偵查、檢察機(jī)關(guān)與犯罪嫌疑人之間不可能處于平等地位。而民事訴訟的被告在其權(quán)益受到侵害時(shí)，既可以通過向人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彛驒z察機(jī)關(guān)申訴提起抗訴等多種途徑進(jìn)行自身的權(quán)利維護(hù)，也可在執(zhí)行錯(cuò)誤后依照民事訴訟法第214條的規(guī)定通過執(zhí)行回轉(zhuǎn)來進(jìn)行救濟(jì)。民事訴訟、行政訴訟司法賠償?shù)臍w責(zé)原則是違法責(zé)任原則，確認(rèn)違法是指以法律條文作為客觀標(biāo)準(zhǔn)來衡量行為是否違法，因此只要在執(zhí)行程序中對(duì)其司法拘留行為不存在違法性，即不能適用國家賠償。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)適用國家賠償。理由是執(zhí)行依據(jù)被撤銷說明了執(zhí)行依據(jù)的錯(cuò)誤，在執(zhí)行錯(cuò)誤的執(zhí)行依據(jù)的過程中，雖然執(zhí)行行為嚴(yán)格依照了法律規(guī)定，但實(shí)際發(fā)生了被執(zhí)行人人身自由受到侵害的客觀事實(shí)，應(yīng)參照刑事司法賠償?shù)慕Y(jié)果歸責(zé)原則。對(duì)被執(zhí)行人應(yīng)給予國家賠償。

筆者的觀點(diǎn)傾向于第一種觀點(diǎn)，即對(duì)此類案件不適用國家賠償，首先，按照法釋（2004）10號(hào)《最高人民法院關(guān)于審理人民法院國家賠償確認(rèn)案件若干問題的規(guī)定（試行）》的規(guī)定，此類案件的當(dāng)事人既不屬于第五條的規(guī)定的直接提出國家賠償申請(qǐng)的六項(xiàng)情形。也不屬于第十一條規(guī)定應(yīng)當(dāng)確認(rèn)違法的十五種違反法律規(guī)定的其他情形。因此將此類情形適用國家賠償沒有法律依據(jù)。另外，在我國再審制度尚不完善的現(xiàn)實(shí)情況下，法院的既判力會(huì)受到抗訴、當(dāng)事人申訴、審判監(jiān)督程序等多種因素的影響。若當(dāng)事人對(duì)判決不服，便以妨害執(zhí)行對(duì)抗法院的司法行為，執(zhí)行依據(jù)被變更或撤銷后又申請(qǐng)國家賠償，必然會(huì)導(dǎo)致鼓勵(lì)被執(zhí)行人妨害執(zhí)行行為的增加，使執(zhí)行秩序更加混亂。并且在執(zhí)行依據(jù)變更或撤銷前，被執(zhí)行人可以先行配合法院司法行為，其損失可通過執(zhí)行回轉(zhuǎn)進(jìn)行救濟(jì)，妨害執(zhí)行并不是其唯一選擇的途徑。

五、關(guān)于查封、扣押、財(cái)產(chǎn)保全、執(zhí)行案外人財(cái)產(chǎn)的適用國家賠償有關(guān)問題

近年來，案外人作為國家賠償申請(qǐng)人的案件逐年上升，主要表現(xiàn)為錯(cuò)誤財(cái)產(chǎn)保全案外人財(cái)產(chǎn)和錯(cuò)誤執(zhí)行案外人財(cái)產(chǎn)。其主要情形為以下幾種：1、依當(dāng)事人申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全，導(dǎo)致錯(cuò)誤造成案外人損害；2、因申請(qǐng)人提供的執(zhí)行標(biāo)的物有錯(cuò)誤造成案外人損害的；3、法院依職權(quán)作出錯(cuò)誤財(cái)產(chǎn)保全和執(zhí)行措施導(dǎo)致案外人財(cái)產(chǎn)損害的；4、因第三人過錯(cuò)導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)保全、執(zhí)行措施錯(cuò)誤導(dǎo)致案外的財(cái)產(chǎn)損害；5、人民法院工作人員行使職權(quán)無關(guān)的個(gè)人行為，導(dǎo)致案外人財(cái)產(chǎn)損害；6、屬于民事訴訟法第二百一十四條規(guī)定情形的；7、被保全人、被執(zhí)行人或者人民法院依法指定的保管人員違法動(dòng)用、隱匿、毀損、轉(zhuǎn)移、變賣人民法院已經(jīng)保全的財(cái)產(chǎn)的；8、因不可抗力導(dǎo)致案外人財(cái)產(chǎn)損害后果的；9、被執(zhí)行人將不屬于自己所有的財(cái)產(chǎn)作為還款保證的，導(dǎo)致案外人財(cái)產(chǎn)損害的；10、申請(qǐng)執(zhí)行人提供執(zhí)行對(duì)象錯(cuò)誤導(dǎo)致案外人財(cái)產(chǎn)損害的；11、被執(zhí)行人占有財(cái)產(chǎn)明知占有財(cái)產(chǎn)不屬于自己所有而又說明的，導(dǎo)致案外人財(cái)產(chǎn)損害的。

國家賠償法第三十一條規(guī)定僅指法院在民事、行政訴訟中，違法采取對(duì)妨害訴訟的強(qiáng)制措施，保全措施或者對(duì)判決、裁定及其他生效法律文書執(zhí)行錯(cuò)誤、造成損害的，三類違法情形、賠償請(qǐng)求人有權(quán)要求賠償，實(shí)踐中，對(duì)案外人的財(cái)產(chǎn)發(fā)生了上述三類違法行為哪些屬于賠償范圍，哪些不屬于賠償范圍，由于國家賠償法第三十一條規(guī)定，太過于原則，因此在處理法院司法行為侵害案外人財(cái)產(chǎn)在確定賠償范圍上存在較大爭(zhēng)議。法釋（2000）27號(hào)最高人民法院關(guān)于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋第七條將第1項(xiàng)、第2項(xiàng)、第5項(xiàng)、第7項(xiàng)、第8項(xiàng)情形明確規(guī)定為國家不承擔(dān)賠償責(zé)任情形。其中第1項(xiàng)、第2項(xiàng)情形也是民事訴訟法第九十六條規(guī)定的具體體現(xiàn)，申請(qǐng)保全的申請(qǐng)人由于申請(qǐng)錯(cuò)誤給被申請(qǐng)人造成的財(cái)產(chǎn)損失應(yīng)當(dāng)賠償。申請(qǐng)人負(fù)有舉證責(zé)任，在舉證主張其權(quán)利的同時(shí)也負(fù)擔(dān)有舉證錯(cuò)誤給他造成財(cái)產(chǎn)損失后應(yīng)予賠償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)，體現(xiàn)權(quán)利與義務(wù)相一致的原則。⑥第五項(xiàng)情形表現(xiàn)為非職權(quán)行為不能成為引起國家賠償責(zé)任的原因，這種非職權(quán)行為只能因其性質(zhì)而由其他法律加以調(diào)整。第7項(xiàng)與第8項(xiàng)情形體現(xiàn)作出司法行為的法院既無違法情形又無過錯(cuò)當(dāng)然不適用國家賠償。針對(duì)第3項(xiàng)情形，法釋（2000）27號(hào)司法解釋第三條也列舉了六種司法行為應(yīng)當(dāng)確認(rèn)為違法，但前提必須是違法。但第4項(xiàng)、第9項(xiàng)、第10項(xiàng)、第11項(xiàng)情形現(xiàn)行法律與司法解釋均沒有規(guī)定。第6項(xiàng)情形在法釋（2000）27號(hào)司法解釋第四條第三項(xiàng)予以規(guī)定，但實(shí)踐中存有諸多爭(zhēng)議。其具體規(guī)定為對(duì)判決、裁定及其他生效法律文書執(zhí)行錯(cuò)誤，是指對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定、民事制裁決定、調(diào)解、支付令、仲裁裁決，具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書以及行政處罰、處理決定等執(zhí)行錯(cuò)誤。包括違法執(zhí)行案外人財(cái)產(chǎn)且無法執(zhí)行回轉(zhuǎn)的。根據(jù)此項(xiàng)規(guī)定，導(dǎo)致案外人作為國家賠償申請(qǐng)人必須符合以下三個(gè)條件，一是法院司法行為違法，二是被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)是案外人財(cái)產(chǎn)，三是不能執(zhí)行回轉(zhuǎn)。但根據(jù)執(zhí)行回轉(zhuǎn)的概念，是指據(jù)以執(zhí)行的法律文書被依法撤銷，由執(zhí)行人員采取措施，強(qiáng)制一方當(dāng)事人將所得的利益退還給原來被執(zhí)行人，恢復(fù)到執(zhí)行程序開始前的狀況的一種制度。⑦由于案外人不是被執(zhí)行人且侵害案外人的財(cái)產(chǎn)的案件執(zhí)行依據(jù)一般情況下非經(jīng)再審等程序一般都沒有被撤銷。即不存在執(zhí)行回轉(zhuǎn)的情形。因此應(yīng)將此條應(yīng)修改為：“違法執(zhí)行案外人財(cái)產(chǎn)，且申請(qǐng)執(zhí)行人無法將財(cái)產(chǎn)返還的。”

針對(duì)第4項(xiàng)、第9項(xiàng)、第10項(xiàng)、第11項(xiàng)的情形，均屬于非法院司法行為唯一原因?qū)е掳竿馊素?cái)產(chǎn)損害的情形，法釋（2000）27號(hào)司法解釋第六條規(guī)定人民法院及其工作人員在民事、行政訴訟或者執(zhí)行過程中，具有本解釋第二條至第五條規(guī)定情形，造成損害的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)直接損失的賠償責(zé)任。因多種原因造成的損害，只賠償因違法侵權(quán)行為所造成的直接損失。

根據(jù)這一規(guī)定，在國家賠償案件可否追加導(dǎo)致案外人財(cái)產(chǎn)損害的其他人員為共同被告或追加為第三人，現(xiàn)行法律、司法解釋沒有規(guī)定，筆者認(rèn)為，在程序上分別不同情況予以分別處理。首先確認(rèn)法院的司法行為是否違法或存有過錯(cuò)。如第4項(xiàng)情形，第三人與申請(qǐng)執(zhí)行人出偽證證實(shí)案外人財(cái)產(chǎn)為被執(zhí)行人所有，導(dǎo)致法院作出處分性執(zhí)行措施，若作出司法行為法院未盡審查義務(wù)或?qū)Π竿馊水愖h未進(jìn)行聽證，第三人與申請(qǐng)執(zhí)行人與法院共同列為賠償義務(wù)主體承擔(dān)賠償責(zé)任。法院僅對(duì)違法行為導(dǎo)致的直接損失承擔(dān)責(zé)任，同理對(duì)第9項(xiàng)、第10項(xiàng)、第11項(xiàng)情形，應(yīng)將作出司法行為的法院、有違法情形訴訟參與人、案外人存有過錯(cuò)致使損害結(jié)果一果多因的情況時(shí)，應(yīng)當(dāng)縷順案件中的多個(gè)法律關(guān)系，各自區(qū)分責(zé)任，非凡是考慮到申請(qǐng)執(zhí)行人取得案外人財(cái)產(chǎn)沒有法律依據(jù)及被執(zhí)行人過錯(cuò)，不能過分強(qiáng)調(diào)案外人權(quán)利，而忽視國家利益，亦不能強(qiáng)調(diào)國家利益，而不承擔(dān)法院而司法行為的違法或過錯(cuò)而應(yīng)負(fù)賠償直接損失的責(zé)任。

六、關(guān)于時(shí)效的問題

結(jié)合我國國家賠償法及其司法解釋的關(guān)于時(shí)效相關(guān)規(guī)定，我國國家賠償法規(guī)定的時(shí)效是請(qǐng)求時(shí)效而不是訴訟時(shí)效，即不適用時(shí)效中斷的規(guī)定。按照法釋（2004）10號(hào)司法解釋第3條規(guī)定：“具備下列條件的，應(yīng)予立案……（三）確認(rèn)申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)在司法行為發(fā)生或者知道，應(yīng)當(dāng)說知道司法行為發(fā)生之日起兩年內(nèi)提出。”根據(jù)本條規(guī)定，司法行為有實(shí)際開始發(fā)生時(shí)間，司法行為完成（結(jié)束）時(shí)間，確認(rèn)申請(qǐng)人知道司法行為（損害）發(fā)生時(shí)間和確認(rèn)申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)說知道司法行為（損害）發(fā)生時(shí)間等，這幾種時(shí)間在司法實(shí)踐中并不完全重合，時(shí)效的起點(diǎn)也會(huì)完全不同，而本條規(guī)定又是一個(gè)選擇性條款，并且確認(rèn)申請(qǐng)人既包括案件當(dāng)事人也包括案外人，對(duì)于不同的確認(rèn)申請(qǐng)主體適用哪一標(biāo)準(zhǔn)確定時(shí)效會(huì)產(chǎn)生歧義。如違法查封、扣押、執(zhí)行案外人財(cái)產(chǎn)確認(rèn)案件中，在查封扣押之日是司法行為發(fā)生之日，經(jīng)過拍賣、變賣執(zhí)行也是司法行為發(fā)生之日，前者是司法行為的控制性措施，后者是司法行為的處分性措施，二者起算時(shí)效時(shí)間起點(diǎn)也各不相同。若以前者控制性措施計(jì)算請(qǐng)求時(shí)效起點(diǎn)，控制性措施尚未對(duì)案外人造成損害，案外人的申請(qǐng)很難進(jìn)入國家賠償確認(rèn)程序，對(duì)案外顯然不公平，因此，本條若以造成損害的司法行為發(fā)生之日為請(qǐng)求時(shí)效的起點(diǎn)更為客觀和準(zhǔn)確。

另外，在本條中“司法行為發(fā)生之日起兩年內(nèi)提出”與“知道、應(yīng)當(dāng)知道司法行為發(fā)生之日起兩年內(nèi)提出”的適用上應(yīng)首先選擇前者，只有在確認(rèn)申請(qǐng)人經(jīng)過舉證作出合理說明后才能適用后者，假如這樣規(guī)定會(huì)更加嚴(yán)格時(shí)效和便于操作，有利于訴訟程序的治理。

七、對(duì)法釋（2004）10號(hào)司法解釋第十一條十項(xiàng)的理解

篇(2)

論文關(guān)鍵詞：公共構(gòu)筑物　國家賠償責(zé)任　建筑物危險(xiǎn)責(zé)任

據(jù)統(tǒng)計(jì)．我國每年有數(shù)萬起因公共構(gòu)筑物導(dǎo)致的損害案件發(fā)生，在這些案件中，能得到有效解決的卻不足1000起這其中主要的原因是我國法律在理論上對(duì)公共構(gòu)筑物致害問題存在著不少空白和模糊之處．有必要對(duì)此問題做一番探討，以形成自身的一套規(guī)則；另一方面，在《人身損害賠償司法解釋》頒布之前，對(duì)公共構(gòu)筑物維護(hù)、管理的瑕疵致害上沒有具體明確的規(guī)定由于立法的不清和理論的混亂．對(duì)于公共構(gòu)筑物致害的責(zé)任如何認(rèn)定以及對(duì)受害人的損害如何賠償?shù)膯栴}．在司法實(shí)踐中出現(xiàn)了較大的分歧．各地法院在處理類似或相同的案件時(shí)，常常結(jié)果迥異或不盡一致，有的甚至拒絕受理這極大地影響了法律的嚴(yán)肅和權(quán)威。破壞了法制的統(tǒng)一性。而且也不利于對(duì)受害者合法權(quán)益的保護(hù)。鑒于以上。筆者認(rèn)為有必要對(duì)公共構(gòu)筑物致害的理論規(guī)則做深入研究．并在法律上予以明確。

對(duì)于公共構(gòu)筑物致害賠償?shù)木唧w途徑．各國做法不一。通常情況下，各國均將公共構(gòu)筑物致害賠償納入國家賠償?shù)姆秶６谖覈矘?gòu)筑物致他人人身損害或財(cái)產(chǎn)損害，為國家賠償責(zé)任．抑或一般的民事賠償責(zé)任．目前國內(nèi)有兩種不同的見解。有的學(xué)者認(rèn)為公共構(gòu)筑物致害責(zé)任應(yīng)適用《民法通則》第126條的規(guī)定，即建筑物及其他地上物致害責(zé)任．應(yīng)由建筑物及其他地上物的所有人或者管理人承擔(dān)民事責(zé)任。實(shí)務(wù)上．判例認(rèn)為屬普通的民事賠償責(zé)任．人身損害賠償司法解釋貫徹了司法實(shí)務(wù)中的觀點(diǎn)．依然認(rèn)為公共構(gòu)筑物致害賠償責(zé)任是一種普通的人身損害賠償責(zé)任有的學(xué)者認(rèn)為公共構(gòu)筑物致害責(zé)任屬國家賠償責(zé)任。確認(rèn)公共構(gòu)筑物維護(hù)、管理瑕疵致害為國家賠償責(zé)任。在國外立法上，只有200多年的時(shí)間，這與國家賠償責(zé)任制度的歷史較短有關(guān)。眾所周知。在前資本主義時(shí)期．法律遵循“國家不能為非”原則和“國家無責(zé)任說”理論．國家不是賠償責(zé)任的主體。人民不得對(duì)國家提起侵權(quán)賠償訴訟資產(chǎn)階級(jí)革命推翻了封建專制。實(shí)行民主政體。國家無責(zé)任說喪失了理論上和政體上的依據(jù)．確立了國家賠償制度。至此．才出現(xiàn)了作為國家賠償責(zé)任制度之一的公共構(gòu)筑物致害的國家賠償責(zé)任。

歷史上最早出現(xiàn)的公共構(gòu)筑物致害賠償?shù)姆梢?guī)定是法國。法國早在1799年的法律中．就已規(guī)定了國家行政部門應(yīng)對(duì)公共建筑工程所致?lián)p害承擔(dān)國家賠償責(zé)任．但是直到1873年的勃朗哥案件，才通過判例法最終確立了國家賠償責(zé)任制度．這只是該種國家賠償責(zé)任制度的雛形真正在國家賠償法中確立這種國家賠償制度，是日本的《國家賠償法》第二條。日本學(xué)者將國家賠償責(zé)任區(qū)分為國家權(quán)力作用的賠償責(zé)任與非國家權(quán)力作用的賠償責(zé)任，后者再分為私經(jīng)濟(jì)關(guān)系的賠償責(zé)任及非權(quán)力的公共行政的賠償責(zé)任從明治以至大正初，只承認(rèn)國家立于私經(jīng)濟(jì)關(guān)系當(dāng)事人地位．可依民法典的規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任。大正5年以后的判例．承認(rèn)國家基于非權(quán)力的公共行政(如公共營造物的設(shè)置和管理瑕疵)所致?lián)p害，可依民法典第717條的規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任但基于公權(quán)力的行使所生損害的賠償責(zé)任，卻一直不被承認(rèn)。直到二次大戰(zhàn)后．于1947年頒布國家賠償法，規(guī)定了基于公權(quán)力的行使所生損害的賠償責(zé)任。國家賠償責(zé)任制度終于得以確立1967年韓國制定《國家賠償法》，第五條規(guī)定了上述賠償責(zé)任。1973年《德國國家賠償法》(草案)規(guī)定了上述國家賠償責(zé)任，稱之為公權(quán)力主體因其技術(shù)性設(shè)施之故障所生權(quán)力之侵害的賠償責(zé)任。

在美國．一直到20世紀(jì)40年代，主權(quán)豁免原則仍起著支配作用1946年。美國通過了聯(lián)邦侵權(quán)賠償法．宣布放棄國家侵權(quán)賠償責(zé)任的豁免特權(quán)，允許有關(guān)當(dāng)事人對(duì)因聯(lián)邦政府雇員在其職務(wù)范圍內(nèi)有過失的侵權(quán)行為．向美國提起侵權(quán)賠償訴訟，對(duì)于人工構(gòu)筑物致害的國家賠償責(zé)任．并未在法律條文中明確規(guī)定。判例承認(rèn)準(zhǔn)許人民對(duì)國家供給的設(shè)施．因維護(hù)不當(dāng)欠缺安全性而遭受損害者．可以請(qǐng)求賠償標(biāo)志英國確立國家賠償責(zé)任的立法．是1947年頒布的王權(quán)訴訟法，該法宣布原則上放棄國家豁免原則．但對(duì)于人工構(gòu)筑物致害責(zé)任亦未在王權(quán)訴訟法中明文規(guī)定．適用時(shí)需視該公務(wù)員有無違反義務(wù)之過失而定．實(shí)務(wù)上對(duì)于道路交通設(shè)置上的瑕疵、過失，國家應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。

綜上所述．公共構(gòu)筑物致害責(zé)任為國家賠償責(zé)任．為世界主要國家和地區(qū)的立法所承認(rèn)。我國在1982年制定現(xiàn)行憲法時(shí)．立法者總結(jié)三十多年歷史經(jīng)驗(yàn)．借鑒上述各國關(guān)于國家賠償法立法的成功經(jīng)驗(yàn)，規(guī)定了第4l條第3款：“由于國家機(jī)關(guān)和國家工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人．

有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利”這一憲法條文是建立我國國家責(zé)任制度的奠基石1994年5月制定了《國家賠償法》。可以認(rèn)為，我國國家賠償責(zé)任制度已初步確立，盡管尚不完善將公共構(gòu)筑物致害的國家賠償責(zé)任錯(cuò)誤地認(rèn)定為普通的侵權(quán)責(zé)任．主要原因是將其混同于建筑物危險(xiǎn)責(zé)任。建筑物危險(xiǎn)責(zé)任源于古羅馬法。雖然現(xiàn)代民法的建筑物責(zé)任與古羅馬法的規(guī)定不同，但基本點(diǎn)具有一致性，即損害因建筑物而生在法國和德國．民法對(duì)建筑物危險(xiǎn)責(zé)任的規(guī)定并不適用于人工構(gòu)筑物致害的國家賠償責(zé)任。在日本和我國臺(tái)灣地區(qū)，在沒有頒布《國家賠償法》之前．曾有過通過解釋將公共構(gòu)筑物致害責(zé)任納入到建筑物責(zé)任之中。但在《國家賠償法》頒布以后，公共構(gòu)筑物致害責(zé)任不再適用民法第717條的規(guī)定．而是適用《國家賠償法》第2條的規(guī)定。建筑物及其他地上物致害責(zé)任與公共構(gòu)筑物致害責(zé)任是存在著區(qū)別的建筑物責(zé)任的根據(jù)有二：一為報(bào)償理論，即受利益者負(fù)擔(dān)建筑物所生損害：二為危險(xiǎn)責(zé)任理論，即建筑物為危險(xiǎn)之源，應(yīng)由其所有人負(fù)危險(xiǎn)責(zé)任道路及其他公共設(shè)施以滿足公眾需要為目的．其受委托管理之國家機(jī)關(guān)或公共團(tuán)體并不享受利益．無法依補(bǔ)償理論解釋，即以服務(wù)社會(huì)公益為目的．亦無使所有人負(fù)擔(dān)危險(xiǎn)責(zé)任之理．因而危險(xiǎn)責(zé)任理論亦難以適用道路。

管理責(zé)任屬國家賠償責(zé)任．其根據(jù)為“公共負(fù)擔(dān)人人平等”理論。依此理論，國家出于公共目的，設(shè)置和管理道路及其他公共設(shè)施，為社會(huì)公眾謀利益。如果因而損害某人的利益．就必須由國家對(duì)受害人予以賠償．從而達(dá)到公共負(fù)擔(dān)人人平等。

有的學(xué)者認(rèn)為．道路等公共構(gòu)筑物致害責(zé)任是國家賠償責(zé)任．建筑物及其他工作物致害責(zé)任是一般民事責(zé)任。兩者的主要區(qū)別是：一是適用對(duì)象不同。公共構(gòu)筑物的適用對(duì)象是國有道路、橋梁、隧道及其他設(shè)施：建筑物責(zé)任為建筑物及其他設(shè)施倒塌、脫落。建筑物上的擱置物發(fā)生脫落、墜落：二是責(zé)任主體不同建筑物的責(zé)任主體是建筑物及其他設(shè)施的所有人或管理人：人工構(gòu)筑物的責(zé)任主體是受國家委托管理國有道路及其他公共設(shè)施的國家機(jī)關(guān)或公共團(tuán)體：三是承擔(dān)責(zé)任的根據(jù)不同。建筑物責(zé)任的根據(jù)有二：報(bào)償理論和危險(xiǎn)責(zé)任理論公共構(gòu)筑物責(zé)任的根據(jù)是公共負(fù)擔(dān)人人平等理論：四是責(zé)任原則不同人工構(gòu)筑物責(zé)任為無過失責(zé)任原則，建筑物責(zé)任為過錯(cuò)推定責(zé)任原則。

筆者贊同將人工構(gòu)筑物致害責(zé)任納入國家賠償責(zé)任。在現(xiàn)代社會(huì)，隨著我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展．

公民對(duì)生活質(zhì)量的要求越來越高．只靠公民個(gè)人已無法滿足自身生存的需要．尤其對(duì)道路等基礎(chǔ)設(shè)施，不得不越來越多地依靠國家和社會(huì)來滿足國家為保障人民福祉．有義務(wù)提供公共服務(wù)為增進(jìn)人民福利，公共構(gòu)筑物越來越多．隨之公共構(gòu)筑物對(duì)公民的致害也越來越頻繁。因此法律對(duì)公共構(gòu)筑物致害責(zé)任如何規(guī)定就顯得愈發(fā)重要我國即使不能把因公共構(gòu)筑物設(shè)置或管理瑕疵所造成的損害予以國家賠償．至少也應(yīng)當(dāng)在一定范圍內(nèi)．對(duì)公共構(gòu)筑物因設(shè)置或管理瑕疵所造成的損害予以國家賠償。其理由有以下幾個(gè)方面：

首先，我國的公共構(gòu)筑物。如公路、橋梁、隧道等．絕大多數(shù)都屬于國家所有。由國家行政機(jī)關(guān)的有關(guān)部門負(fù)責(zé)維護(hù)、管理，若對(duì)因維護(hù)、管理瑕疵不當(dāng)造成的損害不予國家賠償，勢(shì)必造成許多損害實(shí)際上得不到任何賠償。

其次．將公共構(gòu)筑物致害責(zé)任適用民法規(guī)定不利于保護(hù)受害者的合法權(quán)益。《民法通則》第126條規(guī)定的歸責(zé)原則是過錯(cuò)推定原則，致害人只要能夠證明自己沒有過錯(cuò)就能夠免責(zé)。受害人還需舉證證明維護(hù)、管理瑕疵或者存在設(shè)計(jì)缺陷，因公共構(gòu)筑物存在維護(hù)、管理瑕疵或者存在設(shè)計(jì)缺陷致受害人受害時(shí)。才承擔(dān)賠償責(zé)任。在現(xiàn)代社會(huì)，科技水平越來越高。道路、橋梁、隧道等人工構(gòu)筑物的維護(hù)、管理瑕疵或者設(shè)計(jì)缺陷由受害人來舉證證明實(shí)屬不易．這勢(shì)必加重原告在舉證責(zé)任方面的負(fù)擔(dān)若將公共構(gòu)筑物致害責(zé)任納入國家賠償范圍。適用無過錯(cuò)責(zé)任原則。致害人不能證明自己無過錯(cuò)而免責(zé)。只要存在損害事實(shí)。就必須承擔(dān)責(zé)任，這有利于受害者獲得實(shí)際的賠償。凸顯了對(duì)公民權(quán)利確實(shí)和周全的保護(hù)。

再次。維護(hù)、管理人工構(gòu)筑物是行政機(jī)關(guān)的重要職責(zé)之一。隨著社會(huì)文明程度的發(fā)展。這一職責(zé)必將日益加重。將其納入國家賠償范圍。有利于促使國家行政機(jī)關(guān)增強(qiáng)責(zé)任心．精心設(shè)置或管理公有公共設(shè)施。減少和避免因管理人員的失職瀆職、消極不作為造成的公共構(gòu)筑物致害事件。

篇(3)

關(guān)鍵詞：公有公共設(shè)施 國家賠償 公共服務(wù)

近幾年來，隨著我國政府公共服務(wù)職能的增強(qiáng)，出現(xiàn)了不少公有公共設(shè)施致害的賠償案件，如重慶湛江彩虹橋坍塌事件、南京機(jī)場(chǎng)高速公路管理瑕疵案及鄭州公益廣告牌砸傷行人等等。[1]法院在審理此類案件過程中，對(duì)其屬于民事賠償還是行政賠償一直難以斷定，有按照民事賠償判決的，也有按照行政賠償判決的。這一問題在各界引起了廣泛重視和爭(zhēng)議，學(xué)者們的見解也存在較大差異，馬懷德教授曾就此專門撰文論述其行政賠償性質(zhì)，南京大學(xué)法學(xué)院的宗延軍教授和政法大學(xué)生院的吳華則均認(rèn)為此類賠償應(yīng)屬民事賠償。本文認(rèn)為此類案件應(yīng)屬行政賠償，并應(yīng)將其納入國家賠償范圍之內(nèi)。

一、我國有關(guān)公有公共設(shè)施致害賠償?shù)默F(xiàn)狀

對(duì)公有公共設(shè)施概念，不同學(xué)者有不同的見解，的施茂林先生認(rèn)為，公有公共設(shè)施，系指行政主體基于公眾共同之利益與需要，為增進(jìn)人民福利，而提供與公眾使用之各類有體物或物之設(shè)備，如道路、公園、廣場(chǎng)、航空站、車站、停車場(chǎng)、學(xué)校、市場(chǎng)、港埠、休憩游樂設(shè)備、消防、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施及郵政、電信、自來水等公共設(shè)施。[2]而另一位臺(tái)灣學(xué)者葉百修先生認(rèn)為，公有公共設(shè)施是指國家因公行政目的，提供予公眾或公務(wù)使用，而屬其所有或管有之一切有體物或物之設(shè)備。[3]馬懷德教授則認(rèn)為，公有公共設(shè)施指由行政機(jī)關(guān)或其特許的公務(wù)法人設(shè)置或管理，供公眾使用的設(shè)施，包括公路、鐵路、橋梁、港埠碼頭、堤防、下水道、車站、機(jī)場(chǎng)、自來水廠、煤氣供應(yīng)站等。[4]還有學(xué)者認(rèn)為，公有公共設(shè)施又稱公共營造物，指道路、河川、港埠、自來水、下水道、機(jī)關(guān)辦公處所、公共場(chǎng)所等。[5]綜合以上觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，公有公共設(shè)施概念可分廣義與狹義兩種。從廣義上講，指因公共利益的目的，被行政機(jī)關(guān)設(shè)置管理的所有人工物、物及曾施以人工的自然加工物。包括道路、河川、橋梁、港埠、公園、廣場(chǎng)、學(xué)校、公用電話亭、廣告牌、車站、加油站……等。從狹義上講，指行政機(jī)關(guān)為公益目的而專門設(shè)置并管理的設(shè)施，僅包括自來水、道路、排水系統(tǒng)、電力設(shè)備、廣場(chǎng)、停車場(chǎng)、電信設(shè)備等。“設(shè)施”一詞，從字面上理解就是人為的工作物、設(shè)置物、有體物。所以狹義的公有公共設(shè)施就不包括自然物。然而法律是以保護(hù)權(quán)利為目的的，從這一價(jià)值取向來看，筆者認(rèn)為廣義的公有公共設(shè)施概念較為恰當(dāng)，有利于保護(hù)公民的權(quán)利。

根據(jù)我國《國家賠償法》的規(guī)定，我國國家賠償?shù)姆秶话ü泄苍O(shè)施致害。在現(xiàn)實(shí)生活中，凡是因公有公共設(shè)施的設(shè)置或管理不善造成公民人身或財(cái)產(chǎn)受損的情況，如某自來水塔因長期缺乏維修，致使其突然倒塌，周圍鄰居被砸傷，家具物品乃至居住房屋也被砸壞的，此類損害的賠償責(zé)任，在《民法通則》中有相關(guān)規(guī)定。如《民法通則》第一百二十五條規(guī)定：“在公共場(chǎng)所、道旁或者通道上挖坑、修繕安裝地下設(shè)施等，沒有放置明顯標(biāo)志和采取安全措施造成他人損害的，施工人應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。”該法第一百二十六條亦規(guī)定：“建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成損害的，他的所有人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，但能夠證明自己沒有過錯(cuò)的除外。”顯然，根據(jù)法律條文的規(guī)定，應(yīng)由“施工人”、“所有人”、“管理人”，而不是國家獨(dú)立承擔(dān)賠償責(zé)任。

當(dāng)時(shí)立法機(jī)關(guān)的考慮是，公有公共設(shè)施因設(shè)置、管理欠缺發(fā)生的賠償問題不屬違反行使職權(quán)的問題，不納入國家賠償范圍，受害人可以依照民法通則有關(guān)規(guī)定，向負(fù)責(zé)管理的企業(yè)、事業(yè)單位請(qǐng)求賠償。[1]同時(shí)，有學(xué)者認(rèn)為，從我國的經(jīng)濟(jì)制度來，我國是社會(huì)主義國家，公有制經(jīng)濟(jì)是我國社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)制度的基礎(chǔ)，國有經(jīng)濟(jì)則是國民經(jīng)濟(jì)中的主導(dǎo)力量。在我國，幾乎一切事關(guān)國計(jì)民生的大、中型工礦企業(yè)、鐵路、郵電、橋梁、堤壩、水電站等設(shè)施，都屬國家所有。如果把這一類設(shè)施的致人損害責(zé)任也列入國家賠償范疇，將會(huì)使國家賠償?shù)姆秶鷶U(kuò)展至整個(gè)國有經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，這既非國庫財(cái)力所及，也違背了國家賠償法最初的立法旨意。[2]所以，應(yīng)將公有公共設(shè)施致害賠償納入民事賠償范疇，適用民事訴訟程序解決。

二、將公有公共設(shè)施致害賠償納入我國賠償法的理由和現(xiàn)實(shí)可能

（一）將公有公共設(shè)施致害賠償納入我國賠償法的理由

首先，隨著社會(huì)的發(fā)展，我國的國情已經(jīng)發(fā)生了變化，上述論點(diǎn)有其的局限性。國家賠償法的確體現(xiàn)了對(duì)公權(quán)力的監(jiān)督和規(guī)范，但隨著現(xiàn)代行政從權(quán)力行政轉(zhuǎn)向服務(wù)行政（給付行政），行政活動(dòng)呈現(xiàn)出多樣性和復(fù)雜性，不僅包括行使權(quán)力的行政行為，如行政處罰、行政許可，也包括提供服務(wù)的行為和行政事實(shí)行為，如公有公共設(shè)施的設(shè)置和維護(hù)，提供煤氣、水、電等。而且，在現(xiàn)代社會(huì)，公民僅靠自力無法生存，不得不越來越多地依靠國家、社會(huì)和行政機(jī)關(guān)提供基本生存的需要。國家為保障人民福利，有義務(wù)提供公共服務(wù)，公民有權(quán)利用公有公共設(shè)施以及從政府得到福利給付。[1]所以，如行政機(jī)關(guān)疏于履行此種義務(wù)或未盡合理照顧義務(wù)，就構(gòu)成不作為違法，由此給公民造成的損害，國家應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。可見，國家賠償責(zé)任不應(yīng)僅限于權(quán)力行為，也應(yīng)包括非權(quán)力行為，不應(yīng)僅指作為違法，也應(yīng)涵蓋不作為違法。而且，“違法”也不應(yīng)局限于嚴(yán)格意義上的違反法規(guī)，而應(yīng)包括行為客觀上缺乏正當(dāng)性，即違反職務(wù)上的義務(wù)，濫用行政權(quán)，違反信賴保護(hù)，消極不作為等。所以國家不僅要對(duì)違法行使公權(quán)力造成的損害負(fù)責(zé)賠償，也要對(duì)公有公共設(shè)施設(shè)置、管理未盡到安全注意義務(wù)而造成的損害負(fù)責(zé)賠償。[2]另外，如果注意現(xiàn)代國家在行使國家權(quán)力之外還提供大量公共服務(wù)的事實(shí)，將公有公共設(shè)施因設(shè)置、管理欠缺的侵權(quán)納入國家賠償范圍，還能夠全面反映現(xiàn)代國家的職能和公私的分界。

其次，這些觀點(diǎn)將民事侵權(quán)責(zé)任與國家責(zé)任混為一談，并未真正體現(xiàn)出公有公共設(shè)施致害賠償?shù)男再|(zhì)。從公有公共設(shè)施的定義上看，凡是國家或公法人為特定的目的所提供設(shè)置的有體物或物之設(shè)備都屬公有公共設(shè)施，包括文教設(shè)施、鐵路設(shè)施、道路設(shè)施、醫(yī)藥衛(wèi)生設(shè)施、港埠設(shè)施、游樂運(yùn)動(dòng)設(shè)施等等，其范圍要比《民法通則》第一百二十五條和第一百二十六條規(guī)定的范圍廣泛。并且，公有公共設(shè)施設(shè)置、管理者與利用者之間不是平等民事法律關(guān)系，只是公有公共設(shè)施利用關(guān)系。例如我國公路法規(guī)定了公路管理機(jī)構(gòu)可以由主管部門決定行使公路行政管理職責(zé)，對(duì)出現(xiàn)損壞、污染路面，管理暢通的單位和個(gè)人有權(quán)進(jìn)行管理，有權(quán)檢查、制止各種侵占、損壞公路、公路用地、公路附屬設(shè)施及其他違反公路法的行為。[1]可見，公路管理機(jī)構(gòu)是法律授權(quán)的組織，是行使行政管理職責(zé)的行政主體，在行駛公路管理和養(yǎng)護(hù)職責(zé)時(shí)，與利用者之間形成的只能是行政法律關(guān)系，而不是民事法律關(guān)系，不能適用民法中關(guān)于民事侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定。同時(shí)，對(duì)公有公共設(shè)施利用者收費(fèi)也不能證明利用者與設(shè)置管理者之間是民事合同關(guān)系。一般而言，這種收費(fèi)不是營利性的，而是一種維護(hù)費(fèi)，價(jià)格上以設(shè)置、管理成本為標(biāo)準(zhǔn)，目的上是為了養(yǎng)護(hù)、修繕公有公共設(shè)施，所以，利用者與設(shè)置、管理者之間不是以對(duì)價(jià)為基礎(chǔ)的民事合同關(guān)系，公有公共設(shè)施致害也就不能適用民法通則中的等價(jià)有償、過錯(cuò)責(zé)任原則。

最后，設(shè)置、管理公有公共設(shè)施的行政機(jī)關(guān)或特許法人、企、事業(yè)單位不應(yīng)承擔(dān)最終的賠償責(zé)任，它們只能作為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。因?yàn)樵O(shè)置、管理公有公共設(shè)施在當(dāng)今已經(jīng)成為給付行政時(shí)代國家的義務(wù)，但國家不可能也沒有必要親自管理所有公有公共設(shè)施，很多設(shè)施多以公務(wù)特許的形式或以行政合同、行政委托的方式交由具備資格和能力的企業(yè)、事業(yè)單位或其他組織管理、維護(hù)。所以，在公有公共設(shè)施的法律關(guān)系中存在三方當(dāng)事人：所有者（國家或其他依法擁有所有權(quán)的主體）、維護(hù)者（行政機(jī)關(guān)或其特許的或法律授權(quán)的企業(yè)、事業(yè)單位、其他組織）、利用者（公民、法人），前兩者之間是行政特許或行政合同、行政委托關(guān)系，公民與設(shè)置管理者之間是利用關(guān)系。公有公共設(shè)施并不能因設(shè)置、管理者的性質(zhì)而改變其自身性質(zhì)，由此產(chǎn)生的賠償責(zé)任不應(yīng)由設(shè)置、管理者承擔(dān)，因?yàn)樵O(shè)置、管理者只是被委托者，由國家選任、受國家監(jiān)督而實(shí)施行為，故它們只能作為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)，最終的賠償責(zé)任應(yīng)由所有者及義務(wù)負(fù)擔(dān)者承擔(dān)。如果將所有賠償責(zé)任都推給這些非營利性的企業(yè)、事業(yè)單位，將會(huì)使其背上沉重的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，而且使這類高風(fēng)險(xiǎn)部門、危險(xiǎn)職業(yè)承擔(dān)比其他部門更多的責(zé)任、這對(duì)它們也是不公平的。同時(shí)，如果賠償責(zé)任由國家行政機(jī)關(guān)代表國家承擔(dān)，也可以督促國家行政機(jī)關(guān)及其工作人員精心設(shè)置或管理公有公共設(shè)施，減少和避免因管理人員的失職瀆職、消極不作為造成的公有公共設(shè)施致害事件。

（二）將其納入我國賠償法的現(xiàn)實(shí)可能性

由上述論述可以看出，從現(xiàn)代行政的實(shí)質(zhì)，公有公共設(shè)施的性質(zhì)以及公有公共設(shè)施設(shè)置、管理者的法律地位等三方面，我國都應(yīng)將公有公共設(shè)施致害賠償納入國家賠償法。這些雖然都是從上而言，但我國目前的國情也決定了現(xiàn)實(shí)中有必要將公有公共設(shè)施致害賠償納入國家賠償法范圍。

首先，我國的經(jīng)濟(jì)制度在這十年中發(fā)生了巨大的變化。我國的國家賠償法制定于1994年，當(dāng)時(shí)在我國國有經(jīng)濟(jì)遍布經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，公有公共設(shè)施多由這些國有企業(yè)負(fù)責(zé)設(shè)置、管理。并且，由于當(dāng)時(shí)公有公共設(shè)施的經(jīng)營管理體制仍處在改革過程中，立法者考慮，如將公有公共設(shè)施致害納入國家賠償范圍將會(huì)給國家造成沉重的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。但是，通過1999年憲法的修改，我們可以看出，現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中，私營經(jīng)濟(jì)也占據(jù)了重要的位置，有許多公共設(shè)施開始由私營企業(yè)設(shè)置、管理，變成“私有公共設(shè)施”，例如，房地產(chǎn)商在樓盤中間的空地上設(shè)置的鍛煉器材，就屬此類。這樣公有公共設(shè)施的范圍比過去縮小了許多，并且隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，國家也已經(jīng)有了負(fù)擔(dān)賠償?shù)哪芰ΑＭ瑫r(shí)，我國的國有企業(yè)正在進(jìn)行改組改造，擺脫困境。將公有公共設(shè)施致害賠償納入國家賠償范圍后，也減輕了他們的負(fù)擔(dān)，便于國有企業(yè)輕裝上陣，迅速完成改革，走出困境。

其次，最大限度保護(hù)公民權(quán)利成為法治的目標(biāo)，也成為各種立法的目標(biāo)，包括國家賠償制度，也經(jīng)歷了從“國王不能為非”的主權(quán)豁免到“無惡即無過，或無過即無責(zé)”的附條件之國家責(zé)任再到國家有責(zé)任及無過錯(cuò)的危險(xiǎn)責(zé)任的演進(jìn)。[1]這一過程充分體現(xiàn)了對(duì)公民權(quán)利的日益確實(shí)和周全的保護(hù)。國家賠償法作為人權(quán)保障法當(dāng)然應(yīng)當(dāng)全面、完善地保護(hù)公民權(quán)益，充分實(shí)現(xiàn)“有權(quán)利，必有救濟(jì)，有損害，即應(yīng)賠償”的精神，將公有公共設(shè)施致害納入其中已是世界各國的通行做法和發(fā)展趨勢(shì)，我國也不應(yīng)例外。這樣也能更加有利于保護(hù)公民權(quán)益，如果將公有公共設(shè)施致害納入國家賠償范圍并確立無過錯(cuò)責(zé)任或危險(xiǎn)責(zé)任原則，那么被告不能主張無過錯(cuò)而免除賠償責(zé)任，只要存在違法侵權(quán)事實(shí)，就必須承擔(dān)責(zé)任。這對(duì)公有公共設(shè)施受害者獲得賠償極為有利，尤其是對(duì)于豆腐渣工程的受害者，例如四川彩虹橋坍塌案的死難者都應(yīng)有權(quán)要求并獲得國家賠償。除了舉證責(zé)任方面有利于原告外，同時(shí)將公有公共設(shè)施致害納入國家賠償范圍還有利于原告獲得實(shí)際的賠償，如果適用民法通則，向設(shè)置管理者索賠，很可能因設(shè)置管理者財(cái)力有限而使賠償判決成為一紙空文，但國家賠償?shù)慕?jīng)費(fèi)由國庫列支，這一強(qiáng)大的后盾使公民的損害賠償權(quán)落到實(shí)處。

最后，由于公有公共設(shè)施涉及到公民生活的方方面面，公民對(duì)其需求日益增多，導(dǎo)致由于公有公共設(shè)施設(shè)置管理上的瑕疵侵害公民權(quán)利的現(xiàn)象也日益增多。在實(shí)踐中也存在許多不足之處，例如，賠償范圍過窄、賠償數(shù)額偏低等。這些現(xiàn)象已經(jīng)引起各界的廣泛重視，可見將公有公共設(shè)施納入國家賠償?shù)姆秶欠浅１匾摹?/p>

三、公有公共設(shè)施致害賠償納入國家賠償在適用上應(yīng)注意的

，世界各國國家賠償法的賠償范圍不完全相同，歸納起來主要有三種：一種是國家對(duì)國家作用下的一切行為，均負(fù)責(zé)賠償，包括非權(quán)力作用的公行政行為和私行為。這類國家主要有法國等；一種是國家對(duì)私經(jīng)濟(jì)行為之外的一切公行政行為負(fù)責(zé)賠償，即不僅包括行使國家統(tǒng)治權(quán)的行為，也包括諸如公共設(shè)施管理、國立學(xué)校內(nèi)部管理等非權(quán)力的公行政行為，但不包括私經(jīng)濟(jì)行為，如日本、韓國等；還有一種是國家只對(duì)限于國家基于統(tǒng)治權(quán)的優(yōu)越地位而發(fā)生作用的行為負(fù)責(zé)賠償，不包括公行政行為和私經(jīng)濟(jì)行為。我國《國家賠償法》的賠償范圍僅對(duì)職權(quán)行為予以賠償，不包括公行政行為和私經(jīng)濟(jì)行為。那么，如果將公有公共設(shè)施致害賠償納入國家賠償，我國應(yīng)采取上述第二種方式，即日、韓所采取的方式，將私經(jīng)濟(jì)行為排除在外。這樣可以適當(dāng)減輕國家的財(cái)政負(fù)擔(dān)，但是在實(shí)際適用時(shí)還應(yīng)注意下列問題。

（一）關(guān)于區(qū)別公有公共設(shè)施的國家賠償責(zé)任與公用的民事責(zé)任的問題

并不是所有公有公共設(shè)施致害均由國家依照國家賠償法承擔(dān)公法責(zé)任，對(duì)于由特別法規(guī)定的公用企業(yè)造成的損害應(yīng)依特別法或民法解決，國家不負(fù)擔(dān)賠償責(zé)任。[1]例如，《鐵路法》第58條規(guī)定，因鐵路行車事故及其他鐵路運(yùn)營事故造成人身傷亡的，鐵路運(yùn)輸企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。《郵政法》第五章規(guī)定由郵政企業(yè)或分支機(jī)構(gòu)按照規(guī)定承擔(dān)賠償或補(bǔ)償責(zé)任。要確定公有公共設(shè)施致害應(yīng)為國家責(zé)任還是民事責(zé)任的重要標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是關(guān)系的性質(zhì)以及如何更周全地保護(hù)公民的權(quán)益。也就是說，國家責(zé)任與民事責(zé)任的劃分，應(yīng)區(qū)別公民對(duì)公有公共設(shè)施利用的兩種形式。第一種是直接利用，如公民在公路、橋梁上行走。直接利用者與設(shè)置管理者之間無合同關(guān)系。另一種是間接利用，如公民乘汽車，此時(shí)，公民首先與客運(yùn)公司形成運(yùn)輸合同關(guān)系，如果因?yàn)槠嚮蚩瓦\(yùn)公司自身的原因，損害公民利益時(shí)，由客運(yùn)公司承擔(dān)違約責(zé)任或民事侵權(quán)責(zé)任，其次，公民還有對(duì)公路、鐵路的利用關(guān)系，如果因?yàn)殍F路維修、養(yǎng)護(hù)問題使公有公共設(shè)施未達(dá)到安全運(yùn)營標(biāo)準(zhǔn)，發(fā)生車禍，公民因此遭受損失時(shí)，則為設(shè)置、管理者未盡安全義務(wù)，應(yīng)由管理部門作為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)履行國家賠償?shù)牧x務(wù)。

（二）關(guān)于公有公共設(shè)施設(shè)置或管理瑕疵致害的免責(zé)事由問題

目前，免責(zé)事由主要有預(yù)算不足和不可抗力兩種。但對(duì)預(yù)算不足是否能作為免責(zé)事由仍存在爭(zhēng)議。學(xué)術(shù)界有肯定說與否定說等兩種不同見解。肯定說從對(duì)國家投資建設(shè)的財(cái)力，的程度以及因素的綜合考慮，認(rèn)為預(yù)算不足，可以作為國家的免責(zé)事由。否定說主要基于“國家賠償法”的立法精神及公有公共設(shè)施設(shè)置或管理欠缺的判斷標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為凡公有公共設(shè)施欠缺通常所應(yīng)有的安全性時(shí)即屬有欠缺，國家均應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任，預(yù)算不足不得作為國家免責(zé)事由。[1] 預(yù)算多少，是國家內(nèi)部編列的問題，屬行為范疇，如以未列預(yù)算的立法措施違法為由請(qǐng)求救濟(jì)，實(shí)際上不屬法院裁判范圍，也就不能依據(jù)國家賠償法第二條提起訴訟。并且，公有公共設(shè)施的瑕疵是客觀存在的事實(shí)，因其導(dǎo)致公民發(fā)生損害，如都以國家預(yù)算不足為由要求免責(zé)，就不利于對(duì)公民權(quán)益的保障，所以筆者贊同否定說。對(duì)不可抗力造成的公有公共設(shè)施致害案件，各國均認(rèn)為國家可以不承擔(dān)責(zé)任。但何謂不可抗力以及不可抗力的判斷基準(zhǔn)卻各不相同。綜合而言，所謂不可抗力，系指與公有公共設(shè)施本身無關(guān)的外在自然力（如：自然死亡、暴風(fēng)雨、地震、雷擊等）或第三人的行為（如：交通事故）引起事故的發(fā)生，已超越人類能力的界限，為人類的知識(shí)經(jīng)驗(yàn)所無法避免，也無法防止損害的發(fā)生的狀況。公有公共設(shè)施設(shè)置或管理的欠缺是否因不可抗力所致，并無客觀外力作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，只能以設(shè)施設(shè)置或管理人的主觀注意能力及注意范圍為準(zhǔn)，換而言之，是否構(gòu)成不可抗力的原因，并沒有一成不變的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)根據(jù)具體情況、背景與技術(shù)水準(zhǔn)等因素作出判斷。但是，國家主張不可抗力要求免責(zé)的，必須以該公有公共設(shè)施具備通常所應(yīng)有的安全性為前提。例如，公有公共設(shè)施已經(jīng)具備通常應(yīng)有的安全性時(shí)，而因雷擊或事故發(fā)生前第三人破壞避雷針的接地線，發(fā)生設(shè)置或管理上的欠缺，就可以認(rèn)為是不可抗力；反之，該公有公共設(shè)施在設(shè)置時(shí)避雷針就不完整，或因疏于管理導(dǎo)致其不完整，縱然因?yàn)槔讚舭l(fā)生事故，也不能認(rèn)為是不可抗力。所以，是否屬于不可抗力，應(yīng)以事故發(fā)生當(dāng)時(shí)，公有公共設(shè)施是否具備通常要求的安全性為判斷標(biāo)準(zhǔn)之一。

（三）關(guān)于未設(shè)置公有公共設(shè)施的國家賠償責(zé)任問題

將公有公共設(shè)施致害賠償納入國家賠償后，如果公民以國家應(yīng)設(shè)置公有公共設(shè)施而未設(shè)置造成損害為由提起國家賠償，法院應(yīng)否受理，值得探討。例如，山區(qū)要道經(jīng)常山崩發(fā)生落石，公民駕車經(jīng)過時(shí)，遇見落石崩土，將其轎車擊毀，公民能否以國家未設(shè)置防護(hù)措施為由，要求國家賠償。筆者認(rèn)為，討論這一問題要從法條所稱的“設(shè)置”的意義入手。一般各國法律規(guī)定的公有公共設(shè)施致害的國家賠償責(zé)任均指，公有公共設(shè)施因設(shè)置或管理有欠缺，侵害公民生命、身體、財(cái)產(chǎn)而言，依字面解釋，所謂“因設(shè)置有欠缺”，是指設(shè)置最初就有不完整的缺陷，而原始欠缺該設(shè)施應(yīng)有的通常安全性，使設(shè)施有危險(xiǎn)性而存在瑕疵。所以這里的“因設(shè)置”應(yīng)該指已經(jīng)有設(shè)置而言，尚未設(shè)置、未予設(shè)置、未有設(shè)置、不設(shè)置都不包括在內(nèi)。[1]這也因政府施政范圍廣泛，不可能在任何地點(diǎn)設(shè)置所有設(shè)施，也沒有哪個(gè)政府擁有如此龐大的財(cái)力可以支付。而“管理的欠缺”，是指設(shè)置之后，因保管不善或欠缺注意，致公共設(shè)施欠缺通常安全性，具有危險(xiǎn)性存在而言。由于管理作用甚廣，不僅指動(dòng)用人員維護(hù)、看管、照顧、駐守，還包括改良、維持、修繕等行為，這些改良行為，往往涉及加設(shè)、增建某種材料、器具等情形，例如籃球架腐朽，予以更新；橋梁凹陷，予以修補(bǔ)。所以管理行為中，經(jīng)常包括設(shè)置的情況，在感覺上容易讓人誤認(rèn)為未設(shè)置公有公共設(shè)施也涉及國家賠償責(zé)任。為了使涉及加設(shè)、增補(bǔ)、修建等管理行為與設(shè)置相互區(qū)別，筆者認(rèn)為應(yīng)分下列三種情況進(jìn)行。第一，道路、橋梁等各類公共設(shè)施，如是建立、建造新的主要設(shè)備、基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)或主要工程等，并設(shè)置照明、安全等設(shè)備，已具備設(shè)施形態(tài)的，均屬設(shè)置之類。第二，公共設(shè)施已設(shè)置后，如為加強(qiáng)設(shè)施的安全性、穩(wěn)定性、堅(jiān)固性、實(shí)用性，所設(shè)置的排水、通風(fēng)、衛(wèi)生、照明等設(shè)備，不論是輔助或附屬設(shè)備，均屬管理的作用，不能認(rèn)為是設(shè)備問題。第三，如公共設(shè)施已經(jīng)腐朽破損，對(duì)其給與更新、改建、重造時(shí)，則為設(shè)置，不屬管理作用。

綜上所述，無論是上還是在司法實(shí)踐中，公有公共設(shè)施致害賠償應(yīng)屬行政賠償，應(yīng)由國家承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，應(yīng)完善國家賠償法，將公有公共設(shè)施致害納入國家賠償范圍，并在賠償額的標(biāo)準(zhǔn)、歸責(zé)原則等方面作相應(yīng)修改，盡快使公民的合法權(quán)益得到切實(shí)保障，以填補(bǔ)目前我國國家賠償法領(lǐng)域的這一空白。 ：

[1]翁岳生編：《行政法2000》（下冊(cè)）法制出版社，2002年版。

[2]何孝元著：《損害賠償之》，商務(wù)印書館，1958年11月版。

[3]曹兢輝著：《國家賠償立法原理研究》，三民書局，1986年版。

[4]陳新民著：《公法學(xué)札記》，三民書局，1995年版。

[5]肖峋著：《中華人民共和國國家賠償法的理論與實(shí)用指南》，中國民主法制出版社，1994 年7月版。

[6]金立琪、彭萬林、朱思東著：《國家賠償法原理》，中國廣播電視出版社，1990年版。

[7]劉清景、施茂林、吳義雄等著：《國家賠償法》，世一書局，1970年版。

[8]廖義男著：《國家賠償法》，著者自任發(fā)行，1998年版。

篇(4)

論文關(guān)鍵詞 先行處理 賠償義務(wù) 國家賠償

一、先行處理行政賠償程序的概述

先行處理程序是指賠償請(qǐng)求人請(qǐng)求賠償時(shí)，先向有關(guān)的賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提出賠償請(qǐng)求，雙方就有關(guān)賠償?shù)姆秶⒎绞健⒔痤~等事項(xiàng)進(jìn)行自愿協(xié)商或由賠償義務(wù)機(jī)關(guān)決定，從而解決賠償?shù)囊环N程序制度。賠償義務(wù)機(jī)關(guān)拒絕受理賠償請(qǐng)求；在法定期限內(nèi)未作出賠償決定的，受害人才可以提起行政訴訟。

二、我國先行處理行政賠償程序的意義

行政賠償先行處理程序是國家賠償法以及相關(guān)司法解釋確定的制度，主要就是賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的先行處理程序。其制度設(shè)計(jì)目的在于通過賠償義務(wù)機(jī)關(guān)自行解決賠償問題來達(dá)到便民、提高行政賠償效率等目的。其意義如下：

（一）便于受害人及時(shí)得到賠償

先行處理使得受害人可直接找到責(zé)任方面對(duì)面的提出賠償，使行政賠償問題能夠及時(shí)解決，這樣不僅解決了受害者的賠償問題，而且同時(shí)提高了政府的工作效率。由于先行處理程序要簡(jiǎn)便快捷一些，所以如果大量的賠償爭(zhēng)議都能在先行處理階段得到妥善處理，而不是到行政訴訟程序才得以解決，那么不僅受害者的損害賠償?shù)玫搅思皶r(shí)救濟(jì)，而且使得先行處理決定效力的不定期狀態(tài)提前得以確定，進(jìn)而提高政府工作效率。

（二）由相關(guān)案件的行政主體做為行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)，有利于賠償?shù)耐咨铺幚?/p>

由于行政賠償案件是由行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)人員在具體的行政行為過程中引起的，行政機(jī)關(guān)對(duì)該具體行政行為造成的具體損害有多大，能給予比較具體的準(zhǔn)確判斷，所以，設(shè)立先行處理程序讓該行政主體解決賠償問題，就是通過案件實(shí)施者使得受害者的損害得到合理妥善的賠償。由于行政程序本身具有的簡(jiǎn)便快捷等特性，更有利于受害者對(duì)自己權(quán)利的保護(hù)。

（三）可協(xié)商處理，有利于申請(qǐng)人自行接受賠償結(jié)果，便于社會(huì)和諧

先行處理程序中雙方可以通過協(xié)商方式自愿接受并決定賠償方式，賠償數(shù)額等具體相關(guān)事項(xiàng)，這樣的處理結(jié)果更能安撫人心，息事寧人，有利于行政賠償案件處理的實(shí)際效果，而且在當(dāng)今社會(huì)維穩(wěn)任務(wù)較大的現(xiàn)實(shí)環(huán)境下也更有利于社會(huì)和諧。

（四）降低法院訴訟負(fù)擔(dān)

先行處理猶如一張過濾網(wǎng)，將行政機(jī)關(guān)能夠自行解決的賠償限制在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部，而不進(jìn)入司法程序，這可以減輕人民法院處理行政賠償案件的負(fù)擔(dān)，節(jié)省人民法院辦案的時(shí)間、人力和物力資源，也有利于受害人及時(shí)得到賠償，減少訴累。如果大量的行政賠償爭(zhēng)議都到了訴訟階段才解決，那必將提高受害方的或行政機(jī)關(guān)的訴訟成本，這樣也就增加了大量的社會(huì)成本。

（五）體現(xiàn)了對(duì)行政機(jī)關(guān)的尊重

“行政職權(quán)之于賠償義務(wù)機(jī)關(guān)，既是權(quán)利又是義務(wù)，是必須行使的，帶有強(qiáng)制性，因而當(dāng)正當(dāng)職權(quán)的行使出現(xiàn)差錯(cuò)時(shí)，也應(yīng)該讓其有采取補(bǔ)救措施的機(jī)會(huì)。‘過錯(cuò)自糾’既表示對(duì)賠償義務(wù)機(jī)關(guān)糾錯(cuò)能力的信心，又能夠調(diào)動(dòng)其努力工作的積極性。”體現(xiàn)了對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政行為的尊重，進(jìn)而有利于行政機(jī)關(guān)修正自己的違法或不當(dāng)行為，行政機(jī)關(guān)的自行改錯(cuò)，進(jìn)一步有利于行政機(jī)關(guān)今后遇到相似案件可以直接作出更加準(zhǔn)確的具體行政行為。

三、先行處理程序的弊端與完善

（一）先行處理程序的弊端

行政賠償先行處理程序是我國國家賠償制度中的主要組成部分，但現(xiàn)實(shí)中該程序的具體規(guī)定和實(shí)際運(yùn)行方面卻顯露出了諸多不足，受到學(xué)者等相關(guān)人士的嚴(yán)厲批判，先行處理程序還必要繼續(xù)進(jìn)步。

1.行政機(jī)關(guān)不愿“自取其辱”

先行處理是否能為受害者及時(shí)有效解決賠償問題，其關(guān)鍵就在于行政機(jī)關(guān)是否能及時(shí)有效的解決請(qǐng)求人的賠償請(qǐng)求，如果行政機(jī)關(guān)在收到賠償請(qǐng)求后能給予及時(shí)合理的賠償，那么先行處理程序?qū)⒈囟ㄟ_(dá)到其程序本身的應(yīng)有目的。但在實(shí)際運(yùn)行過程中，該程序的應(yīng)有功能并沒有完全達(dá)到，反而在一定程度上影響了行政效率以及當(dāng)事人的權(quán)益。有些賠償義務(wù)機(jī)關(guān)為了平息事態(tài)，往往采取程序外辦法處理，或者案件久拖不決，以時(shí)間換取當(dāng)事人的讓步，對(duì)賠償金一壓再壓。這樣就導(dǎo)致了先行處理程序把受害者獲得損害賠償?shù)臅r(shí)間和精力成本都有了大大的增加——如果先行處理過程中無法解決賠償問題，受害者很有可能還會(huì)繼續(xù)自己的賠償請(qǐng)求之路進(jìn)入行政賠償訴訟程序。在“官本位”思想處于主導(dǎo)地位的中國社會(huì)現(xiàn)狀下，想通過“先行處理”來解決行政賠償爭(zhēng)議，將行政賠償訴訟消滅于萌芽狀態(tài)，似乎并不現(xiàn)實(shí)；反而在一定程度上增加了受害人請(qǐng)求行政賠償?shù)某绦蚝透鞣N成本。

2.先行處理的程序具體規(guī)定的缺乏

先行處理程序的規(guī)定較為籠統(tǒng)，缺乏具體的程序規(guī)定。首先，先行處理程序的啟動(dòng)主體缺少行政機(jī)關(guān)這個(gè)角色，其實(shí)如果行政機(jī)關(guān)能夠主動(dòng)提出賠償事宜，也許受害者會(huì)因行政機(jī)關(guān)的這種辦事態(tài)度而更有利于雙方的賠償協(xié)商的定奪，其次，在行政賠償先行處理中對(duì)賠償申請(qǐng)的審理和對(duì)該申請(qǐng)的處理方面，都需要達(dá)到對(duì)效率和公正的要求，相對(duì)應(yīng)的程序規(guī)定也就應(yīng)該更加規(guī)范、具體。然而修正后的國家賠償法對(duì)行政賠償先行處理程序中本應(yīng)具有的聽證程序、處理決定等程序性事項(xiàng)都沒有規(guī)定，這顯然是行政賠償先行處理程序方面的一大漏洞。

3.對(duì)賠償決定的執(zhí)行力無法律保障

任何制度效力的實(shí)現(xiàn)都首先要能夠落到實(shí)處。行政賠償先行處理程序的效力最終體現(xiàn)為行政賠償先行處理程序的處理結(jié)果的效力。行政法中的法律效力分為執(zhí)行力、公定力、拘束力和確定力，對(duì)照上面四個(gè)方面的效力來比較，我國現(xiàn)行相關(guān)法律規(guī)定中并沒有規(guī)定賠償義務(wù)機(jī)關(guān)作出的賠償決定的法律效力。由此不難發(fā)現(xiàn)，先行處理程序的處理結(jié)果是否發(fā)生法律效力仍是我國賠償法上的一個(gè)漏洞。首先，受害者對(duì)該賠償決定沒有申請(qǐng)執(zhí)行的法律依據(jù)，其次就更沒有對(duì)該決定進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行的相關(guān)法律規(guī)定了。這樣，如果行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)不執(zhí)行先行處理決定的情況下，而賠償請(qǐng)求人想要提起行政訴訟又可能會(huì)過了訴訟期限，那么該受害人的賠償申請(qǐng)將會(huì)面臨根本無法得到解決的困境，這不僅是先行處理賠償決定的執(zhí)行力的無法律保障，甚至是對(duì)國家行政賠償?shù)囊环N阻礙。還有，行政賠償?shù)南刃刑幚沓绦虻哪康木蜑榱四茏屖芎φ叩玫角袑?shí)的賠償，維護(hù)受害者的合法權(quán)益，但現(xiàn)實(shí)中又沒有對(duì)執(zhí)行該決定的執(zhí)行程序的相關(guān)具體規(guī)定，如果做出的賠償決定根本都無人執(zhí)行，那這個(gè)決定則變?yōu)橐粡埌准垼@樣受害人只能繼續(xù)就該賠償爭(zhēng)議進(jìn)行復(fù)議或者訴訟，也即對(duì)同一爭(zhēng)議從新開始賠償之路，而且也浪費(fèi)了大量的國家行政資源。

（二）對(duì)先行處理程序的完善

1.聽證程序

“聽證程序是行政機(jī)關(guān)作出行政行為前給予當(dāng)事人就重要事實(shí)表示意見的機(jī)會(huì)，通過公正、公開、民主的方式達(dá)到行政目的的程序。就起作用而言，應(yīng)適用于所有行政機(jī)關(guān)的行政行為。為了防止先行處理程序的形同虛設(shè)，僅僅設(shè)置聽取意見當(dāng)然還是不夠的，在行政機(jī)關(guān)作出處理決定的過程中也可增設(shè)聽證程序，聽證的設(shè)定當(dāng)然也可參考行政許可和行政處罰過程中聽證程序的相關(guān)規(guī)定。

2.回避制度

回避制度是人們追求法律公正的結(jié)果，在整個(gè)先處理程序中也必少不了行政法比較熱衷的回避制度，這樣在一開始也就保證處理的公平性，維持社會(huì)秩序。

篇(5)

[關(guān)鍵詞]：司法賠償、舉證責(zé)任

舉證責(zé)任是指訴訟當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張有提供證據(jù)進(jìn)行證明的責(zé)任。包含雙層含義，即行為責(zé)任與結(jié)果責(zé)任。行為責(zé)任是當(dāng)事人就其訴訟主張向法院提供證據(jù)的責(zé)任，結(jié)果責(zé)任是指負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人在不能提供足夠的證據(jù)證明其主張的案件事實(shí)時(shí)所要承擔(dān)的敗訴風(fēng)險(xiǎn)，也就是當(dāng)待證事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，由依法負(fù)有舉證責(zé)任的人承擔(dān)不利后果的責(zé)任。對(duì)舉證責(zé)任的這個(gè)界定是近年來我國訴訟法學(xué)界的通說。[1]

最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下稱行政證據(jù)規(guī)定）和《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（下稱民事證據(jù)規(guī)定）的公布實(shí)施標(biāo)志著民事、行政訴訟的證據(jù)規(guī)則形成了比較完整科學(xué)的體系，各自的舉證責(zé)任的規(guī)定也更加完善。相比較國家司法賠償案件的舉證責(zé)任在法律上仍是空白，最高院也沒有明確的司法解釋，仍處于三大訴訟改革初期的水平，國家司法賠償案件的審理帶有嚴(yán)重的超職權(quán)主義傾向，與公正效率主題和現(xiàn)代司法理念極不相適應(yīng)。最高院要求各級(jí)法院對(duì)國家賠償案件的證據(jù)制度進(jìn)行研究、探索。本文將從國家賠償案件的舉證責(zé)任的現(xiàn)狀，國家司法賠償案件與民事、行政案件的特點(diǎn)比較，民事、行政訴訟舉證責(zé)任的分析等幾個(gè)方面進(jìn)行比較、分析推導(dǎo)出國家賠償案件的舉證責(zé)任。

一、國家賠償案件舉證責(zé)任的法律規(guī)定的現(xiàn)狀

《國家賠償法》（以下簡(jiǎn)稱賠償法）第十二條（二）項(xiàng)規(guī)定，申請(qǐng)書應(yīng)當(dāng)載明：“具體的要求，事實(shí)根據(jù)和理由”，除此以外，賠償法條文中沒有其它有關(guān)證據(jù)的規(guī)定。最高人民法院《人民法院賠償委員會(huì)審理賠償案件程序的暫行規(guī)定》（下稱賠償案件程序規(guī)定）第九條規(guī)定：賠償委員會(huì)根據(jù)審理案件的需要，可以通知賠償請(qǐng)求人、賠償義務(wù)機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)的有關(guān)人員或者相關(guān)證人提供有關(guān)情況、案件材料、證明材料或者到人民法院接受調(diào)查。第十條規(guī)定了賠償委員會(huì)調(diào)查材料應(yīng)當(dāng)分別進(jìn)行。

除上述規(guī)定以外，法律、司法解釋沒有其它有關(guān)賠償委員會(huì)審理賠償案件的舉證責(zé)任的規(guī)定。

賠償法第十二條第（二）項(xiàng)規(guī)定的申請(qǐng)書應(yīng)當(dāng)載明“具體的要求、事實(shí)根據(jù)和理由”，顯然是對(duì)申請(qǐng)書的內(nèi)容的要求，而不是對(duì)賠償請(qǐng)求人舉證責(zé)任的規(guī)定。《賠償案件程序規(guī)定》第九條規(guī)定賠償委員會(huì)根據(jù)審理案件的需要，既可以通知賠償請(qǐng)求人、賠償義務(wù)機(jī)關(guān)、復(fù)議機(jī)關(guān)的有關(guān)人員提供證據(jù)案件材料，又可以通知相關(guān)證人提供證明材料，還可以直接調(diào)查取證，從這條規(guī)定可以看出究竟賠償委員會(huì)應(yīng)當(dāng)讓哪方提供什么證據(jù)、自己應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集哪些證據(jù)，如果賠償請(qǐng)求人或者賠償義務(wù)機(jī)關(guān)不提供或者不能提供證據(jù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么責(zé)任，賠償委員會(huì)應(yīng)當(dāng)如何處理均沒有章法可以遵循，對(duì)于一些真?zhèn)尾幻鞯氖聦?shí)，賠償委員會(huì)要么久拖不決，要么糊里糊涂的作出主觀臆斷的裁量。這樣認(rèn)定事實(shí)既不是理論上的客觀真實(shí)，也不是按照舉證責(zé)任分配規(guī)則得出的法律真實(shí)，而是法官自主做出的無奈選擇。由此可以看出目前的賠償法、司法解釋對(duì)賠償案件的舉證責(zé)任規(guī)定幾乎是空白。法律、司法解釋設(shè)定的審理司法賠償案件的模式完全是行政決定的模式，帶有強(qiáng)烈的職權(quán)主義色彩。

2002 年最高法院號(hào)召各級(jí)法院賠償委員會(huì)審理國家賠償案件采用聽證程序，我省法院也于當(dāng)年制定公布實(shí)施了《山東省高級(jí)人民法院關(guān)于司法賠償案件聽證程序的規(guī)定（試行）》，要求全省法院賠償委員會(huì)遵照?qǐng)?zhí)行。該規(guī)定十四條規(guī)定“聽證參加人享有就司法賠償有關(guān)問題進(jìn)行陳述、申辯、舉證、質(zhì)證”的權(quán)力，十五條又規(guī)定，聽證參加人應(yīng)當(dāng)履行“如實(shí)陳述，依法舉證、質(zhì)證”的義務(wù)。2004年7月《山東省高級(jí)人民法院關(guān)于審理國家賠償案件實(shí)行釋明制度的暫行規(guī)定》第六條、第八條規(guī)定：（一）要求賠償除法律和司法解釋規(guī)定不需要提供證據(jù)證明的情況外，應(yīng)當(dāng)提供證明司法侵權(quán)損害事實(shí)與結(jié)果的證據(jù)，以及賠償范圍方式和賠償?shù)姆梢罁?jù)等，不能提供相應(yīng)證據(jù)或者提供的證據(jù)不能證明有關(guān)事實(shí)的，可能面臨不利的法律后果。此規(guī)定較《山東省高級(jí)人民法院關(guān)于司法賠償案件聽證程序的規(guī)定（試行）》的規(guī)定有較大發(fā)展，明確了賠償請(qǐng)求人的舉證責(zé)任的行為責(zé)任，但是規(guī)定的結(jié)果責(zé)任是“可能面臨不利的法律后果” ，不是確定的不利的法律后果。因此，解決國家賠償案件的舉證責(zé)任是我國司法改革和司法實(shí)踐的迫切需要。

二、司法賠償案件與民事、行政案件的屬性比較及舉證責(zé)任的可借鑒性

司法賠償案件、民事案件、行政案件各有自身的特性，又有其共性。

（一）侵權(quán)主體。司法賠償案件的侵權(quán)主體是司法機(jī)關(guān)（即行使司法權(quán)的公安、檢察、法院、監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)）及其工作人員；民事案件中的侵權(quán)損害案件的侵權(quán)主體一方是公民、法人和其它組織；行政案件的侵權(quán)主體是做出具體行政行為的國家行政機(jī)關(guān)及其工作人員。

（二）責(zé)任主體。司法賠償案件的責(zé)任主體是國家，其責(zé)任主體與侵權(quán)主體不一致；民事案件的責(zé)任主體就是侵權(quán)主體（除極少數(shù)無行為能力或限制行為能力人外）；行政案件的侵權(quán)主體是國家行政機(jī)關(guān)，行政賠償案件的責(zé)任主體是國家。

（三）主體的地位、信息占有的特點(diǎn)。民事案件的訴訟主體雙方均是平等的公民、法人和其他組織，他們平等地依法享有權(quán)利，履行義務(wù)，參加民事活動(dòng)，各方掌握信息資料優(yōu)勢(shì)平等。行政案件的被告是國家行政機(jī)關(guān)，原告是公民、法人和其他組織，屬于管理和被管理關(guān)系，行政機(jī)關(guān)處于優(yōu)勢(shì)地位，在做出具體行政行為過程中代表國家行使行政管理權(quán)，一般享有調(diào)查等權(quán)利，具有占有、控制大量信息資料的優(yōu)勢(shì)，而原告處于被管理的被動(dòng)、弱勢(shì)地位，掌握、占有較少的信息資料。

司法賠償案件的賠償請(qǐng)求人是公民、法人和其他組織，而被請(qǐng)求賠償賠償義務(wù)機(jī)關(guān)是依法享有國家司法權(quán)的國家司法機(jī)關(guān)，其權(quán)利帶有國家強(qiáng)制力的特征，在司法活動(dòng)中起決定、支配性的作用，處于優(yōu)勢(shì)地位，與行政案件的被告國家行政機(jī)關(guān)的優(yōu)勢(shì)地位相比較，具有更強(qiáng)的特點(diǎn)，在司法活動(dòng)中占有、控制大量信息，而賠償請(qǐng)求人處于弱勢(shì)地位，占有控制的信息資料較少。

（四）爭(zhēng)議的原因、內(nèi)容、造成的后果、承擔(dān)責(zé)任的方式。從爭(zhēng)議的原因、內(nèi)容看，司法賠償案件是由于司法機(jī)關(guān)其工作人員違法行使職權(quán)給賠償請(qǐng)求人造成了人身或財(cái)產(chǎn)損害進(jìn)行的賠償。民事案件中的侵權(quán)賠償案件是由于一方當(dāng)事人（被告）的侵權(quán)行為侵犯了對(duì)方的人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，對(duì)造成的損害進(jìn)行賠償。都是原告方和賠償請(qǐng)求人的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)利被侵犯。行政案件的形成原因是行政機(jī)關(guān)及其工作人員的違法具體行政行為，給相對(duì)人的合法權(quán)益造成損害，與司法賠償案件的司法機(jī)關(guān)及其工作人員的違法行使職權(quán)給賠償請(qǐng)求人造成損害相似，都是國家機(jī)關(guān)及其工作人員的違法行為，都是在行使職權(quán)過程中造成的，都是代表國家的管理行為，行政案件與司法賠償案件的違法行為給原告、賠償請(qǐng)求人造成的損害后果不同，前者可以是現(xiàn)實(shí)的損害，也可能是潛在、間接的損害，后者是已經(jīng)造成的直接損害（雖然也會(huì)造成間接損害，賠償法規(guī)定間接損害不屬于賠償范圍）。人民法院對(duì)二者處理的方式不同，前者是法院裁判維持、撤銷、責(zé)令重新做出行政行為等，后者是法院決定是否賠、如何賠、賠多少。

（五）是否有前置程序。民事訴訟一般是原告直接向人民法院起訴，沒有前置程序；行政訴訟是行政案件的原告對(duì)行政機(jī)關(guān)做出的具體行為提起的訴訟，在行政機(jī)關(guān)做出具體行政行為過程中，已經(jīng)依法進(jìn)行了一系列的調(diào)查，然后研究做出決定，經(jīng)歷一個(gè)完整的法律程序。司法賠償案件必須經(jīng)過違法確認(rèn)的前置程序。人民法院賠償委員會(huì)審理的司法賠償案件，還要有賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的先行決定、復(fù)議程序或者人民法院的決定程序。

（六）民事和行政訴訟都是兩審終審制，賠償委員會(huì)的決定為一審終局決定。從上述三類案件的特性分析可以看出，司法賠償案件、行政、民事案件，分別有許多相同的客觀屬性，也有不同的客觀屬性，這些相同的屬性決定了他們應(yīng)當(dāng)遵循同一的規(guī)律、規(guī)則，不同的屬性決定了他們又不可能完全遵循同一的規(guī)律、規(guī)則，而又有各自的規(guī)律、規(guī)則。民事舉證責(zé)任是民事案件當(dāng)事人在訴訟中應(yīng)當(dāng)遵守的舉證規(guī)則，因?yàn)槊袷掳讣c司法賠償案件有許多相同的屬性，所以應(yīng)當(dāng)適用相同的舉證責(zé)任，民事案件與司法賠償案件又具有不同的屬性，二者不應(yīng)當(dāng)適用完全相同的舉證責(zé)任。同理，行政訴訟中的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)有的適應(yīng)司法賠償案件，有的不適應(yīng)司法賠償案件。

目前世界上許多國家都建立了國家賠償制度，有的國家適用行政訴訟程序解決行政賠償爭(zhēng)議，有的國家適用民事訴訟程序解決行政賠償爭(zhēng)議。[2]這是移植民事、行政舉證責(zé)任到司法賠償案件的事實(shí)證明。

三、由民事、行政案件舉證責(zé)任的確定原因推導(dǎo)司法賠償案件的舉證責(zé)任

（一）行政案件的舉證責(zé)任

行政證據(jù)規(guī)定確定的舉證責(zé)任，是根據(jù)行政訴訟的特點(diǎn)規(guī)定的，正如李國光副院長在《公布〈最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定〉新聞會(huì)上的講話》指出的“行政證據(jù)規(guī)則的主要特點(diǎn)之一，就是突出了行政訴訟特點(diǎn)，行政訴訟是以對(duì)被訴具體行政行為進(jìn)行合法性審查為核心的訴訟，對(duì)具體行政行為進(jìn)行合法性審查，很重要的內(nèi)容是審查被告做出具體行政行為時(shí)認(rèn)定事實(shí)和它所依據(jù)的證據(jù)，該事實(shí)、證據(jù)具有很強(qiáng)的案卷主義色彩（也稱復(fù)審性），應(yīng)當(dāng)由被告負(fù)舉證責(zé)任。證據(jù)規(guī)定體現(xiàn)了行政訴訟證據(jù)制度的特色和保護(hù)弱者，追求實(shí)質(zhì)上的法律平等的精神。”[3]根據(jù)上述精神，行政證據(jù)規(guī)定了如下舉證責(zé)任， “被告對(duì)做出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起十日內(nèi)，提供據(jù)以做出被訴具體行政行為的全部證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。被告不提供或者無正當(dāng)理由逾期提供證據(jù)的，視為被訴具體行政行為沒有相應(yīng)的證據(jù)。”這條規(guī)定明確了被告對(duì)做出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，包括行為責(zé)任和結(jié)果責(zé)任。制定這一條規(guī)定的主要原因就是被告在做出具體行為時(shí)就已經(jīng)調(diào)查收集了證據(jù)，而且應(yīng)當(dāng)是充足的證據(jù)。“行政機(jī)關(guān)做出具體行政行為應(yīng)當(dāng)基于已經(jīng)調(diào)查的證據(jù)，先調(diào)查，后決定？？是依法行政的重要程序規(guī)則”。[4]行政機(jī)關(guān)做出具體行政行為，一般已經(jīng)經(jīng)歷了一個(gè)完整的法律程序（如行政處罰、行政許可等），“行政審判是一種由法院對(duì)被訴具體行政行為的復(fù)審，類似于上訴審。行政審判的事實(shí)認(rèn)定是以行政程序搜集的證據(jù)為基礎(chǔ)，對(duì)其在獲取和處理證據(jù)及得出事實(shí)結(jié)論上是否符合法律要求進(jìn)行審查。被告負(fù)舉證責(zé)任，實(shí)際上就是由被告將其被訴具體行政行為的‘案卷’‘移送’給法院。因此，被告負(fù)舉證責(zé)任是行政訴訟的復(fù)審性質(zhì)的必然要求 [5].”

人民法院賠償委員會(huì)審理的賠償案件，依照賠償法規(guī)定，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)是檢察、公安、監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)的，賠償請(qǐng)求人應(yīng)當(dāng)先向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提出要求賠償。賠償義務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自收到申請(qǐng)之日起兩個(gè)月內(nèi)做出決定，逾期不予賠償或者賠償請(qǐng)求對(duì)賠償數(shù)額有異議的，賠償請(qǐng)求人可以向其上一級(jí)機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自收到申請(qǐng)之日起兩個(gè)月內(nèi)作出決定。賠償請(qǐng)求人不服復(fù)議決定，可以向復(fù)議機(jī)關(guān)所在地的同級(jí)人民法院賠償委員會(huì)申請(qǐng)作出賠償決定；復(fù)議機(jī)關(guān)逾期不作決定的，賠償請(qǐng)求人也可以向復(fù)議機(jī)關(guān)所在地的同級(jí)人民法院賠償委員會(huì)申請(qǐng)作出賠償決定。賠償義務(wù)機(jī)關(guān)是人民法院的，對(duì)賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的賠償決定不服的，可以向其上級(jí)人民法院的賠償委員會(huì)申請(qǐng)作出賠償決定。從上述規(guī)定可以看出，人民法院賠償委員會(huì)審理的賠償案件有兩種情況，一種是賠償義務(wù)機(jī)關(guān)作出決定的，這類案件先經(jīng)過了賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的決定程序，有的還經(jīng)過了復(fù)議程序，這類案件類似于行政訴訟案件，具有“復(fù)審性”；另外一種是賠償義務(wù)機(jī)關(guān)逾期未決定的案件，不具有“復(fù)審性”。

對(duì)于具有“復(fù)審性”的司法賠償案件，賠償請(qǐng)求人在賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的決定程序中已經(jīng)提供了證據(jù)，按照檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)、司法行政機(jī)關(guān)的辦理司法賠償案件的規(guī)定，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)在賠償決定的程序中有責(zé)任查明事實(shí)，然后作出決定。這類案件，在這種程序中已經(jīng)收集具備了大量證據(jù)，形成了“案卷”，賠償委員會(huì)審理的這類案件與行政訴訟案件具有相似的復(fù)審性，因此，這類案件的行為意義的上舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)由賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提供，經(jīng)復(fù)議，復(fù)議機(jī)關(guān)亦應(yīng)提供，而且應(yīng)當(dāng)提供其在決定、復(fù)議程序中的全部證據(jù)。這一點(diǎn)是由賠償委員會(huì)審理的這類案件與行政訴訟案件具有相似的復(fù)審性決定的。

是否應(yīng)當(dāng)由賠償義務(wù)機(jī)關(guān)承擔(dān)結(jié)果意義上的舉證責(zé)任呢？賠償委員會(huì)審理的這類案件，雖然具有“復(fù)審性”，但是，由于賠償委員會(huì)審理的這類案件是解決賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的賠償決定，在是否賠、如何賠、賠多少方面是否正確的問題，對(duì)于正確的決定，應(yīng)當(dāng)駁回賠償請(qǐng)求人的請(qǐng)求，維持原決定，對(duì)于賠償請(qǐng)求人的請(qǐng)求有理，原決定不當(dāng)?shù)膽?yīng)當(dāng)變更，作出新的決定。而行政訴訟要解決的問題，是行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為是否合法，對(duì)于合法的應(yīng)予裁判維持，對(duì)于不合法的應(yīng)予裁判撤銷、責(zé)令重新作出、確認(rèn)違法，對(duì)于少量的有限變更。由于行政訴訟是對(duì)行政行為是否合法的司法監(jiān)督，司法機(jī)關(guān)受司法權(quán)不能代替行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)的限制，行政訴訟的一個(gè)重要職能是促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政，正因如此，行政機(jī)關(guān)即被告應(yīng)當(dāng)對(duì)自己作出的具體行政行為負(fù)舉證責(zé)任，如果不能證明其具體行政行為合法，將承擔(dān)被人民法院撤銷、確認(rèn)違法、責(zé)令重新作出的后果，即敗訴責(zé)任，相對(duì)的原告就勝訴，實(shí)現(xiàn)了訴訟的目的。對(duì)于司法賠償案件來說，假如確定賠償義務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)其賠償決定負(fù)結(jié)果意義上的舉證責(zé)任，那就是說，如果賠償義務(wù)機(jī)關(guān)不能提供證據(jù)證明（或者卷中的證據(jù)不能證明）決定的正確，就會(huì)承擔(dān)其決定被賠償委員會(huì)撤銷或者變更的法律后果，這個(gè)法律后果對(duì)賠償義務(wù)機(jī)關(guān)、賠償請(qǐng)求人意味著什么呢？

（1）對(duì)于決定不予賠償?shù)陌讣r償義務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明其決定是正確的，如果所提證據(jù)能夠證明其決定的正確，則其主張得到賠償委員會(huì)的支持，賠償賠償義務(wù)機(jī)關(guān)勝訴，賠償請(qǐng)求人敗訴（這一點(diǎn)符合下面論述的賠償賠償義務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)免責(zé)事由負(fù)舉證責(zé)任）；如果所提供證據(jù)不能證明其決定的正確性，出現(xiàn)真?zhèn)尾幻鞯那闆r，也就是決定依據(jù)的證據(jù)不足以確定事實(shí)真?zhèn)危凑张e證責(zé)任原理，由負(fù)舉證責(zé)任方即賠償義務(wù)機(jī)關(guān)承擔(dān)敗訴的后果，賠償委員會(huì)撤銷其決定，對(duì)賠償請(qǐng)求人來講，既然是真?zhèn)尾幻鳎且簿褪琴r償請(qǐng)求人提供的證據(jù)也不能證明待證事實(shí)，其主張應(yīng)賠的請(qǐng)求也不能支持，因此賠償委員會(huì)的決定內(nèi)容要撤銷賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的決定，又不能讓賠償義務(wù)機(jī)關(guān)重新作出決定（沒有法律依據(jù)），也不能支持請(qǐng)求人的主張作出賠償決定。結(jié)果是賠償委員會(huì)無法結(jié)論，請(qǐng)求人實(shí)質(zhì)上也是得到了賠償委員會(huì)不予支持的法律結(jié)果。從最初請(qǐng)求人提出申請(qǐng)的層面考慮這個(gè)結(jié)果與法院賠償委員會(huì)維持賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的決定是等價(jià)的法律結(jié)果，即賠償請(qǐng)求人得不到賠償。賠償義務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)不賠償決定承擔(dān)舉證責(zé)任的設(shè)置的意義在于待證事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，法院據(jù)此確定由負(fù)舉證責(zé)任方承擔(dān)敗訴責(zé)任，與此相對(duì)的一方將獲得勝訴。從上述分析看出，對(duì)于賠償義務(wù)機(jī)關(guān)決定不予賠償?shù)陌讣]有一方勝訴，雙方都敗訴，因此，這樣規(guī)定是沒有實(shí)際意義的。

（2）對(duì)賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的決定賠償?shù)臎Q定不服提出的請(qǐng)求案件。如果讓賠償義務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)其作出的決定賠償?shù)臎Q定負(fù)舉證責(zé)任。賠償請(qǐng)求人對(duì)此決定不服主要是數(shù)額異議，認(rèn)為決定的數(shù)額小，或者是應(yīng)當(dāng)返還原物或者是恢復(fù)原狀的決定形式不恰當(dāng)，返還原物不服就是原物的價(jià)值已經(jīng)降低了，實(shí)際上還是數(shù)額小的問題，恢復(fù)原狀，如達(dá)不到原狀的程度繼續(xù)恢復(fù)，實(shí)際上也只能數(shù)額小的問題。對(duì)這樣的決定，規(guī)定由賠償義務(wù)機(jī)關(guān)舉證，按照行政證據(jù)規(guī)定的被告舉證原則，那就是賠償義務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)賠償決定負(fù)舉證責(zé)任，如果舉證成功那么決定被維持，如果舉證不能決定將被撤銷或變更賠的更少，這樣又出現(xiàn)雙方敗訴的結(jié)果。對(duì)于賠償請(qǐng)求人超出決定的部分，讓賠償義務(wù)機(jī)關(guān)舉證，在決定程序中其沒有支持，現(xiàn)在讓其證明賠償請(qǐng)求人申請(qǐng)的有利證據(jù)，一是主觀上其沒有積極性，二是其對(duì)損害后果并不具備占有證據(jù)的優(yōu)勢(shì)，三如果舉證不能，賠償請(qǐng)求人的主張得不到支持（敗訴）的后果，正是賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的愿望，舉證不能由對(duì)方承擔(dān)不利后果，不符合舉證責(zé)任設(shè)置的目的，因此也是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

綜合（1）（2）分析，賠償委員會(huì)審理的帶有“復(fù)審”性質(zhì)的案件的舉證責(zé)任，讓賠償義務(wù)機(jī)關(guān)承擔(dān)是不恰當(dāng)?shù)摹槭裁炊紟в小皬?fù)審”性，行政訴訟由被告負(fù)舉證責(zé)任而司法賠償案件不能由賠償義務(wù)機(jī)關(guān)負(fù)舉證責(zé)任呢？其內(nèi)在原因還是案件屬性造成的，賠償委員會(huì)可以變更賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的賠償決定，行政審判不能變更行政機(jī)關(guān)的具體行政行為。但是賠償義務(wù)機(jī)關(guān)、復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)把決定程序中的全部證據(jù)材料移交賠償委員會(huì)。

行政證據(jù)規(guī)定第二條規(guī)定的是被告補(bǔ)充證據(jù)的限制，“原告或者第三人提出其在行政程序中沒有提出的反駁理由或者證據(jù)的，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，被告可以在第一審程序中補(bǔ)充相應(yīng)的證據(jù)。”這條規(guī)定在理論界包括最高人民法院的起草者有不同的看法，有的認(rèn)為原告或者第三人提出其在行政程序中沒有提出的反駁理由或者證據(jù)的，為了體現(xiàn)訴訟的公平，應(yīng)當(dāng)允許被告可以在第一審程序中補(bǔ)充相應(yīng)的證據(jù)。有的認(rèn)為即便原告或者第三人提出其在行政程序中沒有提出的反駁理由或者證據(jù)，也不應(yīng)當(dāng)允許被告補(bǔ)充新證據(jù)，理由是行政訴訟的復(fù)審性決定的。司法賠償案件的復(fù)審性與行政訴訟的復(fù)審性不同（前面已論述），此外，龐大的行政機(jī)關(guān)，包羅萬象的行政管理行為，理應(yīng)要求證據(jù)充分、事實(shí)清楚，限制其補(bǔ)充證據(jù)，具有較大的實(shí)際意義，相比較，司法賠償案件較少，為了賠償法的目的實(shí)現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)允許賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提供補(bǔ)充證據(jù)。因此這條行政訴訟證據(jù)規(guī)則不能適用司法賠償案件。

行政訴訟中原告的舉證責(zé)任。行政證據(jù)規(guī)定第五條“在政賠償訴訟中，原告應(yīng)當(dāng)對(duì)被訴具體行政行為造成損害的事實(shí)提供證據(jù)。”這一條規(guī)定的是行政賠償訴訟中原告的舉證責(zé)任，行政賠償是國家賠償?shù)囊徊糠郑c司法賠償共同組成國家賠償，因此這條規(guī)定對(duì)確定司法賠償案件的舉證責(zé)任有借鑒價(jià)值。行政賠償訴訟，是因?yàn)楸桓娴倪`法的行政行為，給相對(duì)人造成了損害，相對(duì)人（原告）提起的要求賠償?shù)脑V訟。引起行政賠償訴訟，一般的必須有一個(gè)違法的行政行為或者違法的事實(shí)行為，違法的行政行為或者違法的事實(shí)行為由行政訴訟進(jìn)行確認(rèn)，是行政賠償訴訟的前置程序。既使在同一訴訟中提起的，行政賠償訴訟與對(duì)具體行政行為的訴訟仍然是兩個(gè)性質(zhì)不同的訴訟，必須對(duì)具體行政行為進(jìn)行是否違法予以確定，適用的是行政訴訟程序的舉證責(zé)任，再進(jìn)行賠償?shù)脑V訟，是兩個(gè)相對(duì)獨(dú)立的訴訟程序。行政賠償訴訟由原告對(duì)被訴具體行政行為造成損害的事實(shí)提供證據(jù)，行政證據(jù)規(guī)定的起草人認(rèn)為，“區(qū)分復(fù)審性行政訴訟與非復(fù)審性行政訴訟仍然是劃分原告是否需負(fù)舉證責(zé)任的基本界限。在非復(fù)審性行政訴訟中，被告就不能對(duì)全部事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。非復(fù)審性行政訴訟，無從談起以‘案卷’為基礎(chǔ)的復(fù)審。當(dāng)然，此時(shí)即使要求被告負(fù)舉證責(zé)任，也是出于‘案卷復(fù)審’以外的原因，如可能考慮被告有舉證的優(yōu)勢(shì)等。”[6].“在行政程序中，原告處于弱勢(shì)一方，特別是在收集證據(jù)上更處于弱勢(shì)地位，為保護(hù)其合法權(quán)益不受違法行政行為的侵犯，訴訟程序中的舉證，必須充分考慮這種因素，使原告在訴訟中與被告處于實(shí)質(zhì)上的平等地位。”[7].

由于行政賠償訴訟，不具備“復(fù)審性”的屬性，所以在行政賠償訴訟中不能采用行政訴訟中的被告負(fù)舉證責(zé)任的原則，現(xiàn)行行政訴訟法及司法解釋也是這樣規(guī)定的，在理論和司法實(shí)務(wù)界也是一致的認(rèn)識(shí)。賠償委員會(huì)審理的司法賠償中的“逾期未作賠償決定的案件”也不具有“復(fù)審性”的屬性，因此亦不應(yīng)采用行政訴訟中的被告負(fù)舉證責(zé)任的原則。是否應(yīng)當(dāng)由原告對(duì)行政賠償訴訟承擔(dān)全部舉證責(zé)任？《行政訴訟法解釋》第二十七條第三項(xiàng)規(guī)定，原告“在一并提起的行政賠償訴訟中，證明因受被訴行政行為侵害而造成損失的事實(shí)。”按照字面解釋，原告須對(duì)被訴行政行為與損害事實(shí)的因果關(guān)系負(fù)舉證責(zé)任。“考慮到證明因果關(guān)的難度較大，行政證據(jù)規(guī)定第五條免除了原告在行政賠償訴訟中對(duì)因果關(guān)系的證明責(zé)任，只要求其對(duì)受到損害的事實(shí)舉證。”[8]這里的“原告證明具體行政行為與因果關(guān)系難度較大”應(yīng)該是指的被告有客觀上的舉證優(yōu)勢(shì)，即占有較多信息的優(yōu)勢(shì)，在行政程序處于優(yōu)勢(shì)地位，而原告占有較少信息、處于弱勢(shì)地位，“加之原告對(duì)被告一方內(nèi)部組織，加害公務(wù)員情況及損害行為依據(jù)等很難完全了解。”[9]顯然行政證據(jù)規(guī)定對(duì)行政賠償訴訟中的原告對(duì)被訴具體行政行為造成的損害事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任，完全符行政賠償訴訟的案件特點(diǎn)，至于“因果關(guān)系”，由于該司法解釋沒有明確規(guī)定“因果關(guān)系”的證明責(zé)任由哪方負(fù)擔(dān)，容易造成司法實(shí)踐中的混亂。由于司法行為較行政行為具有更強(qiáng)的強(qiáng)制性，使司法機(jī)關(guān)的優(yōu)勢(shì)地位更強(qiáng)，賠償請(qǐng)求人的地位更弱，司法機(jī)關(guān)占有更多的信息，賠償請(qǐng)求人占有更少的信息等特點(diǎn)，因此對(duì)于司法賠償案件應(yīng)當(dāng)由賠償請(qǐng)求人承擔(dān)違法司法行為造成的損害事實(shí)、損害結(jié)果負(fù)舉證責(zé)任，免除其對(duì)違法司法行為造成的損害事實(shí)的因果關(guān)系的舉證責(zé)任的理由更為充分。如被刑拘的嫌疑人人身傷害的因果關(guān)系，嫌疑人的人身完全被公安機(jī)關(guān)控制，對(duì)于傷害其身體的工具等證據(jù)無法提取獲得，對(duì)于公安機(jī)關(guān)則非常容易。免除其對(duì)違法司法行為造成的損害事實(shí)的因果關(guān)系的舉證責(zé)任非常符合司法賠償案件的屬性。是否應(yīng)當(dāng)由司法賠償義務(wù)機(jī)關(guān)負(fù)擔(dān)對(duì)違法司法行為造成的損害事實(shí)的因果關(guān)系的舉證責(zé)任呢？本人認(rèn)為由司法機(jī)關(guān)對(duì)違法司法行為造成的損害事實(shí)的因果關(guān)系的負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任也是不妥當(dāng)?shù)模驗(yàn)檫@個(gè)因果關(guān)系既不是其主張，又對(duì)其不利，如果讓其承擔(dān)舉證責(zé)任，就象刑事訴訟中讓被告人自證有罪一樣，是不恰當(dāng)?shù)摹］^為合理的方案應(yīng)當(dāng)是：賠償請(qǐng)求人對(duì)違法司法行為造成的損害事實(shí)的因果關(guān)系負(fù)有初步的舉證責(zé)任或者稱為釋明責(zé)任，也可以叫做合理的說明責(zé)任。這個(gè)說明責(zé)任要求賠償請(qǐng)求人說明損害結(jié)果是因?yàn)檫`法司法行為造成且僅僅是可以造成即可，這個(gè)說明可以用證據(jù)證明，也可以分析說理，只要達(dá)到令人信服所指的違法司法行為可以造成所指的損害結(jié)果即可，而不必達(dá)到確定所指的違法司法行為造成的損害結(jié)果。

賠償請(qǐng)求人對(duì)因果關(guān)系的合理說明責(zé)任，主要是基于對(duì)司法賠償案件的特點(diǎn)考慮，如司法機(jī)關(guān)的優(yōu)勢(shì)，賠償請(qǐng)求人的弱勢(shì)，司法行為的過程由司法機(jī)關(guān)控制，賠償請(qǐng)求人被動(dòng)服從，司法行為具有國家強(qiáng)制力保障，司法機(jī)關(guān)掌握控制信息量大的優(yōu)勢(shì)等。如在刑拘中刑訊致傷的事實(shí)，如果讓賠償請(qǐng)求人提供證據(jù)證明因果關(guān)系，賠償請(qǐng)求人除了自己的陳述和自身上的傷情外，如刑訊的工具，證人證言等是沒有可能提供的，但是讓其進(jìn)行合理說明完全能夠做到。因果關(guān)系是構(gòu)成司法賠償?shù)谋匾梢瑑H由賠償請(qǐng)求人合理說明，就認(rèn)定存在因果關(guān)系，有可能造成一些案件的法律事實(shí)與客觀事實(shí)距離較遠(yuǎn)，甚至相反。為了實(shí)現(xiàn)法律事實(shí)與客觀事實(shí)的盡量接近，考慮到賠償義務(wù)機(jī)關(guān)在人力、技術(shù)、資金、職能上的資源等優(yōu)勢(shì)地位，控制、占有較大量的信息、是責(zé)任主體的代表和侵權(quán)主體等特點(diǎn)，調(diào)動(dòng)其在賠償程序中的積極、主動(dòng)性，應(yīng)當(dāng)確定賠償義務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)證明“因果關(guān)系”承擔(dān)一定的舉證責(zé)任。賠償義務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明其違法司法行為與賠償請(qǐng)求人提出的損害結(jié)果，沒有因果關(guān)系，如果不能提供證據(jù)證明或者所提供證據(jù)不能充分證明違法行為與損害結(jié)果沒有因果關(guān)系，則賠償請(qǐng)求人的合理說明成立，認(rèn)定違法行為與損害事實(shí)存在因果關(guān)系。這樣就明確了賠償義務(wù)機(jī)關(guān)負(fù)有排除“因果關(guān)系”的責(zé)任，能夠充分發(fā)揮其主觀上的積極和充分利用其客觀上的優(yōu)勢(shì)。如司法機(jī)關(guān)的查封、扣押等侵犯財(cái)產(chǎn)的違法行為，被查封、扣押的財(cái)產(chǎn)或者是司法機(jī)關(guān)保管，或者是委托他人保管，或者責(zé)令賠償請(qǐng)求人自己保管，司法機(jī)關(guān)仍然具有控制被查封、扣押財(cái)產(chǎn)的優(yōu)勢(shì)，決定如何處理、何時(shí)處置等，仍然比賠償請(qǐng)求人占有更多的信息優(yōu)勢(shì)，即便是責(zé)令賠償請(qǐng)求人保管，也是舉證責(zé)任發(fā)生了轉(zhuǎn)移，基于司法機(jī)關(guān)的責(zé)令，而轉(zhuǎn)到賠償請(qǐng)求人，查封、扣押機(jī)關(guān)對(duì)被查封、扣押的財(cái)產(chǎn)具有法律上的監(jiān)管義務(wù)，如果出現(xiàn)了被查封的財(cái)產(chǎn)損害（如腐爛等），是違法查封造成的，如超標(biāo)的查封等，這種情形下，讓賠償義務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)“因果關(guān)系”負(fù)排除責(zé)任，也完全合情、合理的。

行政證據(jù)規(guī)定第六條規(guī)定“原告可以提供證據(jù)證明被訴具體行政行為違法的證據(jù)。原告……。”這條是對(duì)行為責(zé)任的規(guī)定，即如果原告主張被訴具體行政行為違法，有權(quán)提供證據(jù)證明具體行政行為違法，如果所提證據(jù)不能證明具體行政行為違法，并不一定承擔(dān)敗訴責(zé)任，被告仍應(yīng)對(duì)被訴具體行政行為合法性承擔(dān)舉證責(zé)任。對(duì)于司法賠償案件，這條規(guī)定也有一定借鑒意義，如可以規(guī)定賠償義務(wù)機(jī)關(guān)或者復(fù)議機(jī)關(guān)可以提供證據(jù)證明賠償請(qǐng)求人主張的損害事實(shí)、結(jié)果不存在，如果所提證據(jù)不成立的，不免除賠償請(qǐng)求人對(duì)損害事實(shí)、結(jié)果的舉證責(zé)任。這樣規(guī)定有利于賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的主張的實(shí)現(xiàn)，對(duì)維護(hù)國家利益也有一定的積極作用。

（二）民事訴訟證據(jù)規(guī)定

民事證據(jù)規(guī)定第二條第1款“當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。”

這一條規(guī)定從行為責(zé)任和結(jié)果責(zé)任兩方面意義上規(guī)定了民事訴訟當(dāng)事人的一般舉證責(zé)任。它是古老的“誰主張、誰舉證”的舉證責(zé)任原則，經(jīng)過漫長的民事訴訟的實(shí)踐檢驗(yàn)和從民事訴訟的法學(xué)理論和司法實(shí)務(wù)者不斷探索、總結(jié)的智慧結(jié)晶。它主要是基于民事訴訟的當(dāng)事人雙方的地位平等的特點(diǎn)，賦予當(dāng)事人雙方均等的舉證責(zé)任。而司法賠償案件的賠償請(qǐng)求人和賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的地位不平等的特點(diǎn)，不能完全適用這一規(guī)則。但是賠償請(qǐng)求人應(yīng)當(dāng)對(duì)其主張的損害事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任，這是因?yàn)樗痉ㄙr償案件中賠償請(qǐng)求人的人身和財(cái)產(chǎn)損害與民事案件的人身和財(cái)產(chǎn)損害相類似的特點(diǎn)決定的。

民事證據(jù)規(guī)定第四條規(guī)定的幾種侵權(quán)訴訟的舉證責(zé)任。

第一，因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟，由制造同樣產(chǎn)品的單位或者個(gè)人對(duì)其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法承擔(dān)舉證責(zé)任。按照民事訴訟一般舉證規(guī)則，應(yīng)當(dāng)由原告提供證據(jù)證明被告使用原告的新產(chǎn)品制造方法，而民事證據(jù)規(guī)定確定由被告提供證據(jù)證明其產(chǎn)品制造方法不同于原告的新產(chǎn)品制造方法，采用了舉證責(zé)任倒置。為何倒置？立法者這樣解釋“專利權(quán)人無法就制造同樣產(chǎn)品的方法是否具有同一性而承擔(dān)舉證責(zé)任。專利權(quán)人無法進(jìn)入對(duì)方企業(yè)內(nèi)部收集證據(jù)；即使能夠進(jìn)入，也難以收集對(duì)方控制之下的證據(jù)。因?yàn)橹圃焱瑯赢a(chǎn)品的單位和個(gè)人最了解和熟悉該產(chǎn)品生產(chǎn)過程和工藝，也具備記載、實(shí)驗(yàn)等證明能力和證明條件，由其承擔(dān)證明責(zé)任既可以減少訴訟成本，又能在當(dāng)事人之間最大程序地降低訴訟風(fēng)險(xiǎn)”[10]，這里的“最了解和熟悉該產(chǎn)品生產(chǎn)過程和工藝，也具備記載，實(shí)驗(yàn)等證明能力和證明條件”與司法賠償案件的賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的特點(diǎn)非常類似。

第二，因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規(guī)定的免責(zé)事由及其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。對(duì)于這條規(guī)定立法者是這樣解釋的“具體的舉證責(zé)任分配為：1、受害人的舉證責(zé)任。受害人應(yīng)當(dāng)對(duì)其因環(huán)境污染所受損害的程度和大小等事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。2、加害人的舉證責(zé)任。第一，加害人應(yīng)就法律規(guī)定的免責(zé)事由承擔(dān)舉證責(zé)任。第二，加害人應(yīng)就受害人損害結(jié)果與加害人自身行為不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。按照舉證責(zé)任分配原則，損害事實(shí)與侵權(quán)行為之間的因果關(guān)系本應(yīng)由受害人證明。因?yàn)榄h(huán)境污染引起的損害不同于一般的侵權(quán)損害，其內(nèi)在因果關(guān)系常常需要非常專業(yè)的人員，利用先進(jìn)的儀器設(shè)備方能作出判斷和解釋，而加害方相比受害人來講更具備舉證的能力和條件。因此，我們采取舉證責(zé)任倒置的原則，讓加害人就其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任，能夠在最大程度上實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的公平和正義。”[11]

第三，因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟。因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)責(zé)任是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)在從事診斷、治療和護(hù)理等活動(dòng)中因過失導(dǎo)致病員人身損害的一種侵權(quán)責(zé)任。民事證據(jù)規(guī)定第四條第一款第八項(xiàng)規(guī)定，“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及存在醫(yī)療過錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任。”立法者說： “我們根據(jù)醫(yī)療侵權(quán)訴訟的特點(diǎn)，在醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟中，根據(jù)醫(yī)療訴訟的特點(diǎn)，采取了舉證責(zé)任倒置原則……。受害人應(yīng)當(dāng)就自己受到損害的事實(shí)和接受過醫(yī)療的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)如下舉證責(zé)任：第一，病員的損害結(jié)果與醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)療行為之間不存在因果關(guān)系。”[12].醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)如下舉證責(zé)任：第一，病員的損害結(jié)果與醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)療行為之間不存在因果關(guān)系。第二，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不存在醫(yī)療過錯(cuò)。立法者對(duì)舉證責(zé)任倒置的原因和醫(yī)療訴訟的特點(diǎn)是這樣解釋的“醫(yī)務(wù)人員是以自己的專門知識(shí)和技能為病員服務(wù)的，其服務(wù)質(zhì)量的高低，對(duì)于處于疾病折磨中的病員來講雖可以感受到，但要說出個(gè)子丑寅卯來，則難于上青天。病員不了解醫(yī)學(xué)上診療護(hù)理的基本知識(shí)，更遑論醫(yī)療操作規(guī)程、注意事項(xiàng)了。誤診與否、治療是否及時(shí)、手術(shù)或處置適當(dāng)與否以及使用的材料合格不合格，等等，以此判斷醫(yī)務(wù)人員有無過錯(cuò)也比較困難。至于因果關(guān)系的判斷，更需要專業(yè)人員運(yùn)用專業(yè)知識(shí)和技能才能進(jìn)行。可以說，在涉及到醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定問題上，普通病員、普通老百姓是無法證明作為專家的醫(yī)務(wù)人員的過錯(cuò)與侵權(quán)因果關(guān)系之有無的。考慮到舉證的難易，以及使受醫(yī)療侵權(quán)行為損害的病員或其家屬有較多的獲得賠償?shù)臋C(jī)會(huì)等因素，本司法解釋明確規(guī)定將過錯(cuò)和因果關(guān)系兩項(xiàng)事實(shí)實(shí)行舉證責(zé)任倒置。”[13]

上述三類民事侵權(quán)責(zé)任的舉證責(zé)任都是在遵守“誰主張、誰舉證”的一般規(guī)則的基礎(chǔ)上，采取部分法律要件的舉證責(zé)任倒置。如原告都應(yīng)對(duì)主張的損害事實(shí)、損害結(jié)果等負(fù)有舉證責(zé)任，由被告對(duì)免責(zé)事由，損害行為與損害結(jié)果不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任（舉證責(zé)任倒置）。舉證責(zé)任倒置的原因，主要考慮了被告的舉證優(yōu)勢(shì)，即占有控制證據(jù)的優(yōu)勢(shì)特點(diǎn)，相比原告具有的技術(shù)、資金、知識(shí)優(yōu)勢(shì)，損害事實(shí)的產(chǎn)生于被告的控制之下等特點(diǎn)，為了實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的公平正義，切實(shí)保護(hù)弱者的合法權(quán)益的目的。因此，民事訴訟證據(jù)規(guī)定的幾種舉證責(zé)任倒置的情形，完成是與這些案件自身的特點(diǎn)屬性相適應(yīng)的結(jié)果。司法賠償案件的特點(diǎn)，與上述幾類民事侵權(quán)案件具有類似的特點(diǎn)，如司法賠償義務(wù)機(jī)關(guān)控制司法活動(dòng)的進(jìn)程，賠償請(qǐng)求人在司法活動(dòng)中處于被動(dòng)的弱勢(shì)地位，司法賠償義務(wù)機(jī)關(guān)占有、控制大量的信息證據(jù)，具有強(qiáng)大的資金、人力、物力、技術(shù)資源，熟練掌握法律專業(yè)知識(shí)，等等，這些特點(diǎn)，決定了在司法賠償案件中應(yīng)當(dāng)由賠償義務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)其違法司法行為與賠償請(qǐng)求人的損害事實(shí)之間不存在因果關(guān)系和免責(zé)事由承擔(dān)舉證責(zé)任，只有這樣才能體現(xiàn)真正意義上的公平，也只有這樣才能真正做到保護(hù)弱者實(shí)現(xiàn)賠償法的立法宗旨，兌現(xiàn)憲法的尊重和保障人權(quán)的莊嚴(yán)承諾。

綜上所述，司法賠償案件的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)如下分配：賠償請(qǐng)求人的舉證責(zé)任：1、賠償請(qǐng)求人應(yīng)當(dāng)對(duì)違法司法行為造成的損害事實(shí)、損害結(jié)果提供證據(jù)。2、合理說明違法的司法行為與損害結(jié)果的因果關(guān)系。賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的舉證責(zé)任：1、提供證據(jù)證明免責(zé)事由。2、提供證據(jù)證明違法的司法行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系；如果舉證不能，則賠償請(qǐng)求人合理說明違法的司法行為與損害結(jié)果的因果關(guān)系成立。3、有權(quán)利提供證據(jù)否定賠償請(qǐng)求人主張的損害事實(shí)、結(jié)果，不能否定的，不免除賠償請(qǐng)求人的舉證責(zé)任。

注釋：

[1]《最高人民法院〈關(guān)于行政訴訟證據(jù)〉若干問題的規(guī)定的理解與適用》中國人民公安大學(xué)出版社2002年11月第11版、第238頁。最高院行政庭孔祥俊著。《民事訴訟證據(jù)司法解釋的理解與適用》最高院民一庭著，主編，中國法制出版社，2003年3月第1版、第15頁。

[2]《國家賠償法判解與應(yīng)用》第72頁，中國法制出版社出版，張步洪著

[3]《行政訴訟證據(jù)司法解釋及相關(guān)法律規(guī)范》第二頁，人民法院出版社出版，最高人民法院司法解釋小文庫編選組編。

[4]《行政訴訟法司法解釋之評(píng)論》第87頁，中國法制出版社出版，甘文著。

[5]孔祥俊著《最高人民法院〈關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定〉的理解與適用》第55頁，中國人民公安大學(xué)出版社。

[6]《最高人民法院〈關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定〉的理解與適用》第65？66頁，中國人民公安大學(xué)出版社，孔祥俊著。

[7]《行政訴訟證據(jù)司法解釋及相關(guān)法律規(guī)范》第28頁，人民法院出版社出版。

[8] 《最高人民法院〈關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定〉的理解與適用》第65？66頁，中國人民公安大學(xué)出版社，孔祥俊著。

[9]應(yīng)松年主編《行政訴訟法學(xué)》第334頁，中國政法大學(xué)出版社出版。

[10]《民事訴訟證據(jù)司法解釋的理解與適用》第39頁，最高人民法院民事審判第一庭著，主編，中國法制出版社出版。

[11] 《民事訴訟證據(jù)司法解釋的理解與適用》第43-44頁，最高人民法院民事審判第一庭著，主編，中國法制出版社出版。

篇(6)

[關(guān)鍵詞]預(yù)防接種不良反應(yīng)救濟(jì)基金

有關(guān)預(yù)防接種不良反應(yīng)的立法最早見于1980年衛(wèi)生部頒布的《預(yù)防接種后異常反應(yīng)和事故的處理試行辦法》（以下簡(jiǎn)稱《試行辦法》），但是當(dāng)時(shí)著重于預(yù)防接種異常反應(yīng)和事故的處理。為充分發(fā)揮生物制品在防病滅病工作中的作用，1982年衛(wèi)生部頒布的《全國計(jì)劃免疫工作條例》，也再次提及了關(guān)于預(yù)防接種異常反應(yīng)的診斷與處理問題。論文百事通全國各省、自治區(qū)、直轄市也紛紛出臺(tái)了地方法規(guī)或地方政府規(guī)章。但是上述規(guī)定，特別是關(guān)于預(yù)防接種后異常反應(yīng)的賠償辦法已經(jīng)明顯與目前社會(huì)的實(shí)際情況不相匹配了。因預(yù)防接種不良反應(yīng)發(fā)生的醫(yī)療糾紛時(shí)有發(fā)生，但是因?yàn)橄嚓P(guān)的法律問題缺少理論層面的探討，也缺少明確法律依據(jù)，導(dǎo)致司法實(shí)踐中量裁不一。

一、預(yù)防接種的法律關(guān)系

預(yù)防接種的法律關(guān)系比較特殊，因?yàn)獒t(yī)療法律關(guān)系一般都是平等民事主體間發(fā)生的，符合民法所規(guī)定法權(quán)模型要求的，具有民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的民事法律關(guān)系。但預(yù)防接種的法律關(guān)系，視其是否出于自愿，是否為有償接種而有所不同。根據(jù)《全國計(jì)劃免疫工作條例》第五條的規(guī)定，中華人民共和國居民均應(yīng)接受預(yù)防接種。居住在我國的外國人、華僑、港澳同胞可根據(jù)本人申請(qǐng)，經(jīng)當(dāng)?shù)匦l(wèi)生行政部門同意，進(jìn)行預(yù)防接種。所以我國絕大多數(shù)情況下，預(yù)防接種是國家基于醫(yī)療的特殊性和對(duì)國民生命和身體健康的維護(hù)，在法律上賦予疾病控制機(jī)構(gòu)或醫(yī)療機(jī)構(gòu)以強(qiáng)制接種權(quán)力和公眾強(qiáng)制接種義務(wù)的特殊法律關(guān)系。此為公權(quán)力（Power）的行使，疾病控制機(jī)構(gòu)或醫(yī)療機(jī)構(gòu)僅為國家的使用人、人。醫(yī)療法律關(guān)系是存在于國家和公眾之間的，這種法律關(guān)系可稱之為強(qiáng)制醫(yī)療關(guān)系。

當(dāng)然，如果公眾基于自愿要求接種非強(qiáng)制性疫苗，例如乙型肝炎疫苗、流行性感冒疫苗等，則此時(shí)的法律關(guān)系又是民法伴隨醫(yī)療行為調(diào)整醫(yī)患雙方人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的結(jié)果，是醫(yī)患雙方間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系與民事法律形式相結(jié)合的產(chǎn)物，本質(zhì)上是受民法強(qiáng)制保護(hù)的民事關(guān)系。

二、預(yù)防接種不良反應(yīng)的概念

預(yù)防接種使用的疫苗，對(duì)機(jī)體來說是一種異物，接種后會(huì)引起機(jī)體一系列的生理病理及免疫反應(yīng)，在這些反應(yīng)過程中所表現(xiàn)出來的臨床癥狀，稱為預(yù)防接種反應(yīng)。《試行辦法》將預(yù)防接種反應(yīng)分為：

（一）一般反應(yīng)和加重反應(yīng)：由于疫苗本身的特性引起的反應(yīng)，其性質(zhì)和強(qiáng)度隨制品而異。最常見的是發(fā)熱反應(yīng)、局部的紅腫反應(yīng)或種痘后的發(fā)痘反應(yīng)等。加重反應(yīng)只是一般反應(yīng)的加重或發(fā)生的比例略多一些，均屬正常反應(yīng)

（二）異常反應(yīng)：指同一批疫苗同時(shí)接種很多人，只在極個(gè)別人中發(fā)生的一類反應(yīng)。其特點(diǎn)為：與疫苗種類有一定聯(lián)系，但只發(fā)生于個(gè)別人（與個(gè)人體質(zhì)有關(guān)）；反應(yīng)性質(zhì)、臨床表現(xiàn)與一般反應(yīng)不同；反應(yīng)程度比較嚴(yán)重，必須及時(shí)就醫(yī)診治。

根據(jù)《中華人民共和國藥品管理法》的規(guī)定，用于預(yù)防接種的疫苗屬于廣義藥品的范疇。預(yù)防接種不良反應(yīng)概念的提出，無疑是受預(yù)防接種不良反應(yīng)概念的影響。參照1999年國家藥品監(jiān)督管理局與衛(wèi)生部頒布的《預(yù)防接種不良反應(yīng)監(jiān)測(cè)管理辦法》，筆者認(rèn)為，預(yù)防接種不良反應(yīng)是指合格生物制品在正常用法用量下接種于人體后，人體在產(chǎn)生有益預(yù)防保護(hù)反應(yīng)的同時(shí)或之后，發(fā)生對(duì)機(jī)體有損害的反應(yīng)。預(yù)防接種不良反應(yīng)，應(yīng)當(dāng)包括上述的預(yù)防接種一般反應(yīng)、加重反應(yīng)和異常反應(yīng)，因?yàn)樗麄兌际钦Ｓ梅ㄓ昧肯拢霈F(xiàn)的與接種目的無關(guān)的或意外的有害反應(yīng)。應(yīng)注意預(yù)防接種不良反應(yīng)與預(yù)防接種事故是完全不同的概念。預(yù)防接種事故是指接種人在預(yù)防接種中，違反預(yù)防接種法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和技術(shù)操作規(guī)范、常規(guī)，過失造成被接種人人身傷害的事故。

三、預(yù)防接種不良反應(yīng)的賠償救濟(jì)機(jī)制

（一）預(yù)防接種不良反應(yīng)的賠償主體

預(yù)防接種不良反應(yīng)所導(dǎo)致的責(zé)任，其所造成的損失應(yīng)由被接種人、生產(chǎn)企業(yè)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)還是由國家等誰來承擔(dān)，值得探討。筆者認(rèn)為，疫苗本身存在不可避免的毒副作用，公眾買疫苗、接受接種是一種遵從醫(yī)囑、個(gè)人對(duì)疫苗質(zhì)量又無法鑒別的被動(dòng)消費(fèi)者，被接種人本身不存在著過錯(cuò)且其又無分散損失的能力，因此損失不應(yīng)由被接種人來承擔(dān)。

如前所述，既然是強(qiáng)制診療關(guān)系，國家是否應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任呢？我國的國家賠償法主要針對(duì)的是具體行政行為違反法律而應(yīng)向受害人承擔(dān)的賠償責(zé)任，根據(jù)《中華人民共和國國家賠償法》第二條的規(guī)定，國家賠償是指依照國家賠償法的規(guī)定，通過法定賠償義務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其它組織的合法權(quán)益造成的損害所給予的賠償。而預(yù)防接種不良反應(yīng)主要是指合格疫苗在正常用法用量下出現(xiàn)的與接種目的無關(guān)的或意外的有害反應(yīng)。因此不存在國家機(jī)關(guān)的違法行為。另一方面，如果疫苗發(fā)展危險(xiǎn)的責(zé)任全部由國家來承擔(dān)，將使得國家行政管理更加趨向于保守，如可能導(dǎo)致新藥的研制批準(zhǔn)過于嚴(yán)格，不能促進(jìn)新藥的發(fā)展，影響醫(yī)學(xué)事業(yè)的發(fā)展以及消費(fèi)者的利益。

如果將預(yù)防接種不良反應(yīng)歸于產(chǎn)品缺陷而引起的產(chǎn)品責(zé)任，必然適用無過錯(cuò)責(zé)任原則，勢(shì)必導(dǎo)致藥品生產(chǎn)企業(yè)承擔(dān)責(zé)任，可能導(dǎo)致生產(chǎn)企業(yè)負(fù)擔(dān)過重（如美國1支百白破“DPT”在市場(chǎng)售價(jià)為11.5美元，其中保險(xiǎn)費(fèi)就占了8美元），影響其新藥的創(chuàng)新積極性。為了既鼓勵(lì)醫(yī)藥企業(yè)的創(chuàng)新積極性，又能保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益，筆者認(rèn)為，不應(yīng)使生產(chǎn)企業(yè)承擔(dān)無過錯(cuò)的產(chǎn)品損害賠償責(zé)任較為合理。因此，在我國亟待建立預(yù)防接種不良反應(yīng)補(bǔ)償救濟(jì)機(jī)制，以降低因預(yù)防接種不良反應(yīng)給各方當(dāng)事人帶來的經(jīng)濟(jì)損失或風(fēng)險(xiǎn)。

（二）預(yù)防接種不良反應(yīng)補(bǔ)償救濟(jì)機(jī)制主要內(nèi)容

世界各國關(guān)于預(yù)防接種不良反應(yīng)補(bǔ)償救濟(jì)的方式各不相同。日本《藥品受害救濟(jì)、研究開發(fā)、產(chǎn)品評(píng)審組織法》確立有藥品研究開發(fā)和藥害事件救濟(jì)基金制度，先向生產(chǎn)企業(yè)和經(jīng)營企業(yè)征收捐款以成立基金會(huì)，除可對(duì)用藥人補(bǔ)償，也可以減輕生產(chǎn)企業(yè)的負(fù)擔(dān)，辦理不良反應(yīng)救濟(jì)的同時(shí)，也推廣新產(chǎn)品的研發(fā)；美國1986年訂立的《國家兒童疫苗傷害法》確立了疫苗安全及被接種人基金補(bǔ)償形式；瑞典的集團(tuán)保險(xiǎn)制度形式以及我國臺(tái)灣地區(qū)的救濟(jì)基金補(bǔ)償形式。結(jié)合我國國情，可以借鑒日本、臺(tái)灣地區(qū)的做法，建立“預(yù)防接種不良反應(yīng)研發(fā)和救濟(jì)基金”，設(shè)立“預(yù)防接種不良反應(yīng)研發(fā)和救濟(jì)基金會(huì)”。使這一制度既能促進(jìn)新產(chǎn)品的研發(fā)，又能保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益。

1.預(yù)防接種不良反應(yīng)救濟(jì)給付條件

救濟(jì)給付必須是針對(duì)疫苗的嚴(yán)重不良反應(yīng)，根據(jù)嚴(yán)重不良反應(yīng)的含義以及參考各國救濟(jì)制度的有關(guān)規(guī)定，筆者認(rèn)為救濟(jì)給付必須符合以下條件：（1）疫苗必須經(jīng)行政處管部門審批并合法登記；（2）疫苗使用方式正確，無接種

過失或明顯缺陷；（3）疫苗生產(chǎn)企業(yè)、經(jīng)營企業(yè)、疾病控制機(jī)構(gòu)或醫(yī)療服務(wù)機(jī)構(gòu)、醫(yī)師都無法律責(zé)任或責(zé)任不明確；（4）損害嚴(yán)重性達(dá)一定程度（可比照《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》定級(jí)標(biāo)準(zhǔn)）。

如有以下情況是不能申請(qǐng)救濟(jì)給付的：（1）有事實(shí)足以認(rèn)定預(yù)防接種不良反應(yīng)的發(fā)生，是由于接種人、被接種人、疫苗生產(chǎn)企業(yè)或進(jìn)口商、醫(yī)師或它人的責(zé)任造成；（2）因接受預(yù)防接種而受到損害，但是通過訴訟途徑已經(jīng)獲得救濟(jì)；（3）同一法律事實(shí)已獲賠償或補(bǔ)償（但不含人身保險(xiǎn)給付在內(nèi)）；（4）預(yù)防接種不良反應(yīng)未達(dá)死亡、障礙或嚴(yán)重疾病的程度；（5）因使用試驗(yàn)用疫苗而受害；（6）常見且可預(yù)期的預(yù)防接種不良反應(yīng)。

同時(shí)要注意救濟(jì)給付不以過失為要件，不須證明疫苗生產(chǎn)企業(yè)存在過失，以避免被接種人舉證負(fù)擔(dān)過重，放寬救濟(jì)給付條件，受害人可以另行以司法訴訟求償。但應(yīng)注意同一法律事實(shí)不能重復(fù)受償。

2.預(yù)防接種不良反應(yīng)救濟(jì)補(bǔ)償范圍

預(yù)防接種不良反應(yīng)救濟(jì)制度重在迅速補(bǔ)償損害，降低各方無過錯(cuò)當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)損失和風(fēng)險(xiǎn)。在德國，救濟(jì)制度適用于死亡或健康受到損害時(shí)，賠償范圍僅限于財(cái)產(chǎn)上損害，精神慰撫不能請(qǐng)求賠償，并設(shè)有賠償上限。在日本，給付范圍分為醫(yī)療費(fèi)用、交通費(fèi)、住宿費(fèi)、殘疾生活補(bǔ)助費(fèi)、殘疾兒童養(yǎng)育費(fèi)、死者子女撫養(yǎng)費(fèi)、一次性補(bǔ)助費(fèi)、喪葬費(fèi)等共7項(xiàng)，但不包含精神補(bǔ)償費(fèi)用。在美國，賠償金額如果是死亡事故最高可達(dá)25萬美元，另外，精神補(bǔ)償金可達(dá)25萬美元。身體殘廢或功能障礙者可另外請(qǐng)求醫(yī)療費(fèi)用、工資損失。在瑞典，有關(guān)救濟(jì)給付范圍比美國大，一般病人可以獲得補(bǔ)償包含收入損失、醫(yī)藥費(fèi)用、精神損害，給付金額按照個(gè)人狀況、藥品、年度，定有上限，保險(xiǎn)公司所給付的費(fèi)用，如果已經(jīng)由其它救濟(jì)制度獲得給付的，必須予以扣除。

筆者認(rèn)為，我國在設(shè)定救濟(jì)補(bǔ)償范圍時(shí)應(yīng)考慮與民事賠償制度的聯(lián)系與區(qū)別，同時(shí)要符合我國的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)狀。考慮以下幾點(diǎn)：（1）補(bǔ)償范圍重在補(bǔ)償因重大生命、身體及健康導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)上的損害而不是賠償損害，因此其范圍應(yīng)包括醫(yī)藥費(fèi)、殘障生活補(bǔ)助、撫養(yǎng)金、喪葬費(fèi)等，對(duì)于非財(cái)產(chǎn)上的精神損害賠償應(yīng)由司法訴訟救濟(jì)，不應(yīng)屬于該救濟(jì)范圍。（2）各項(xiàng)救濟(jì)給付額，應(yīng)該按照殘障程度等級(jí)分別給付，以便利于計(jì)算及支付。（3）救濟(jì)給付額度，國家可以規(guī)定起付標(biāo)準(zhǔn)，具體數(shù)額各省可以根據(jù)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)狀況來確定。

3.預(yù)防接種不良反應(yīng)研發(fā)和救濟(jì)基金的資金來源

筆者認(rèn)為，在設(shè)計(jì)資金來源時(shí)既要考慮到疫苗生產(chǎn)企業(yè)的經(jīng)濟(jì)承受能力，又要防止其因基金損失分散功能，而降低對(duì)藥品質(zhì)量的注意。預(yù)防接種不良反應(yīng)補(bǔ)償基金的來源可以是3個(gè)方面：（1）疫苗生產(chǎn)商或進(jìn)口商的藥品保險(xiǎn)費(fèi)。經(jīng)過核準(zhǔn)登記的疫苗生產(chǎn)企業(yè)或進(jìn)口商，按實(shí)際銷售額的一定比例計(jì)算，逐年支付，對(duì)于前一年已發(fā)生預(yù)防接種不良反應(yīng)的，第二年應(yīng)增加支付額，以防止其因基金損失分散功能而降低注意。（2）政府補(bǔ)助。因基金運(yùn)作具有社會(huì)公益目的，因此政府應(yīng)給予一定的補(bǔ)助。（3）社會(huì)捐助。

4.管理與審核

日本、瑞典等國都設(shè)有“不良反應(yīng)傷害委員會(huì)”以及“給付委員會(huì)”。比較各國不良反應(yīng)救濟(jì)組織，我國預(yù)防接種不良反應(yīng)研發(fā)和救濟(jì)基金可以由政府與企業(yè)共同管理。同時(shí)，還應(yīng)在目前醫(yī)學(xué)會(huì)中設(shè)立預(yù)防接種不良反應(yīng)技術(shù)鑒定專家組。該專家組與預(yù)防接種不良反應(yīng)研發(fā)和救濟(jì)基金應(yīng)是委托服務(wù)關(guān)系。

5.申請(qǐng)救濟(jì)給付的程序

篇(7)

關(guān)鍵詞：學(xué)生傷害事故；侵權(quán)責(zé)任；歸責(zé)原則

一、學(xué)生傷害事故的概念

對(duì)于學(xué)生傷害事故含義的界定，由于在國家的正式法律文件中沒有提及過，當(dāng)前的學(xué)術(shù)界也沒有形成相對(duì)統(tǒng)一一致的意見，所以對(duì)其概念的理解形形眾說紛紜。幸而在教育部所頒布的《學(xué)生傷害事故處理辦法》第二條中對(duì)其有所描述，在該辦法中教育部認(rèn)為學(xué)生傷害事故的概念如下：

學(xué)生傷害事故指在學(xué)校實(shí)施的教育、教學(xué)活動(dòng)或?qū)W校組織的校外活動(dòng)中，以及在學(xué)校負(fù)有管理責(zé)任的校舍、場(chǎng)地、其他教育教學(xué)設(shè)施、生活設(shè)施內(nèi)發(fā)生的，造成在校學(xué)生人身損害后果的事故。

二、學(xué)生傷害事故的分類

對(duì)于學(xué)生傷害事故來說，從其可以歸責(zé)的主體的角度的不同可以將學(xué)生傷害事故分為三大類：學(xué)校責(zé)任事故、學(xué)生自己責(zé)任事故和社會(huì)人責(zé)任事故。

學(xué)校責(zé)任事故，是指因?yàn)閷W(xué)校管理上疏忽或其他工作上的過失，導(dǎo)致學(xué)生傷害的事故。對(duì)于學(xué)校責(zé)任事故，由于學(xué)校在學(xué)生在校期間，在其工作范圍內(nèi)對(duì)學(xué)生負(fù)有保證其安全的義務(wù)，所以學(xué)生在學(xué)校由于學(xué)校的疏忽或者工作上的過失所造成的損害，學(xué)校都對(duì)其負(fù)有不可推卸的責(zé)任，因此，學(xué)校應(yīng)盡力保證其設(shè)施處于合乎要求的安全狀態(tài)，保證其安全管理制度的健全，保證提供給學(xué)生的食品質(zhì)量安全等等，以盡量減少該種類學(xué)生傷害事故的發(fā)生。

學(xué)生自己責(zé)任事故，是指發(fā)生在學(xué)生之間，因受其他學(xué)生的侵害而發(fā)生的事故。學(xué)生自己責(zé)任事故多發(fā)生于學(xué)生相互間的毆斗、玩笑誤傷等情形之下，學(xué)生之間的傷害事故與學(xué)校事故和社會(huì)人事故相比，其事件的發(fā)生更具有常見性，就算是學(xué)校盡到了法定的義務(wù)，有些事故仍然難免發(fā)生。對(duì)此類傷害事故一般應(yīng)由學(xué)生自己或者其監(jiān)護(hù)人負(fù)賠償責(zé)任，至于學(xué)校是否擔(dān)責(zé)關(guān)鍵要看學(xué)校對(duì)傷害事故的發(fā)生是否存在過錯(cuò)。 社會(huì)人損害責(zé)任事故指由學(xué)校、學(xué)生以外的社會(huì)人員所導(dǎo)致的學(xué)生傷害事故。對(duì)于社會(huì)人造成危害的情行多有故意和非故意之分，故意的如幾年前學(xué)校門前砍殺學(xué)生事件，這類案件需要由社會(huì)人自己承擔(dān)法律責(zé)任；對(duì)于非故意社會(huì)人傷害案件，原則上應(yīng)由侵害人承擔(dān)責(zé)任，而學(xué)校、幼兒園等教育機(jī)構(gòu)存在過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。 --！>

三、學(xué)生傷害事故的歸責(zé)原則

關(guān)于學(xué)生傷害事故，法學(xué)界現(xiàn)行比較流行的觀點(diǎn)主要有以下兩種：

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)“ 誰主張、誰舉證”的原則，應(yīng)由受害人承擔(dān)學(xué)校或其他致害人有過錯(cuò)的舉證責(zé)任即一般過錯(cuò)責(zé)任原則。并認(rèn)為該觀點(diǎn)在《民法通則》第106條第2款，《人身損害賠償司法解釋》第7條，《學(xué)生傷害事故處理辦法》第8條第2款等法律條文中可以找到現(xiàn)實(shí)依據(jù)。這一原則是大部分學(xué)者所主張的觀點(diǎn)，認(rèn)為這一原則利于學(xué)校的健康協(xié)調(diào)發(fā)展，利于學(xué)校集中精力搞好教學(xué)工作。但是筆者認(rèn)為，此種原則對(duì)受害人是不利的，作為相對(duì)的弱勢(shì)群體，受害學(xué)生及其家長因各種主客觀條件在承擔(dān)舉證責(zé)任上存在一定難度，因此筆者支持下一種觀點(diǎn)。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)學(xué)校應(yīng)適用過錯(cuò)推定責(zé)任，即學(xué)生在校受到損害的，推定學(xué)校有主觀過錯(cuò)，除非學(xué)校能夠舉證證明自己已盡到足夠的注意義務(wù)，方可免除責(zé)任。此種觀點(diǎn)是許多學(xué)者所反對(duì)的，但對(duì)此種原則筆者卻認(rèn)為是公正合理的，這一原則使弱勢(shì)一方的學(xué)生及其家長的利益可以得到有效的保障。筆者認(rèn)為這一原則下的規(guī)則恰恰是社會(huì)公平的體現(xiàn)。

四、學(xué)生傷害事故社會(huì)保障體系的構(gòu)建

由于我國絕大部分學(xué)校是由國家投資舉辦的，其在性質(zhì)上屬于非營利性事業(yè)單位。這些機(jī)構(gòu)的教育經(jīng)費(fèi)主要由國家財(cái)政撥款、學(xué)生繳納的學(xué)費(fèi)及部分社會(huì)捐助組成，各類學(xué)校本身沒有創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)收入的能力，而學(xué)生傷害事故的發(fā)生又涉及到學(xué)校侵權(quán)責(zé)任及承擔(dān)損害賠償，所以，構(gòu)建一種學(xué)生傷害事故的社會(huì)保障體系對(duì)于保障學(xué)生利益、保障學(xué)校正常教學(xué)秩序的進(jìn)行具有很強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)性。

第一，加大財(cái)政對(duì)各級(jí)學(xué)校的資金投入，積極募集社會(huì)捐款。財(cái)政對(duì)各級(jí)學(xué)校尤其是中小學(xué)校應(yīng)加大資金投入力度，督促各級(jí)學(xué)校完善教學(xué)設(shè)施、改善學(xué)校環(huán)境，確保學(xué)校在教學(xué)設(shè)施、學(xué)校內(nèi)在環(huán)境上不會(huì)發(fā)生對(duì)學(xué)生的傷害事故，由于國家財(cái)政力度畢竟有限，所以積極募集社會(huì)捐款，多渠道募集資金改善教學(xué)環(huán)境，為學(xué)校自身硬件安全建設(shè)提供資金保障。

第二，建立學(xué)校學(xué)生傷害事故保險(xiǎn)制度。由學(xué)校根據(jù)學(xué)生數(shù)量、學(xué)校硬件條件向保險(xiǎn)公司繳納一定保費(fèi)，由保險(xiǎn)公司在學(xué)生自身保險(xiǎn)業(yè)務(wù)外再多承擔(dān)一項(xiàng)學(xué)校學(xué)生傷害事故保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，由保險(xiǎn)公司為學(xué)校保險(xiǎn)。這樣一方面可以使學(xué)生傷害事故發(fā)生后受害學(xué)生可以及時(shí)得到賠付，學(xué)生利益得到保障；另一方面可以減輕學(xué)校的壓力，使學(xué)生傷害事故糾紛可以及時(shí)解決，維護(hù)學(xué)校的正常教學(xué)秩序。

第三，制定、頒行一部關(guān)于學(xué)生利益保障的學(xué)生傷害事故賠償法。在建設(shè)法治國家的道路上，法律是解決所有問題的關(guān)鍵、依據(jù)所在。頒行一部關(guān)于學(xué)生傷害事故賠償法，使受傷害學(xué)生的利益可以得到有效保障，也可以明確學(xué)生傷害事故的責(zé)任主體及賠償原則，這也可以為法院的判決提供法律依據(jù)，使法官不至因案件法律不明而產(chǎn)生判案難的問題，促使案件得以盡快解決，既保障學(xué)生的合法權(quán)益，也可以使學(xué)校正常教學(xué)的進(jìn)行，是一種一舉多得的舉措。

綜上所述，導(dǎo)致學(xué)生傷害事故的因素可能包括學(xué)生、學(xué)校及社會(huì)人員等各個(gè)主體，對(duì)學(xué)生的傷害既造成了學(xué)生及其家庭的痛苦也會(huì)對(duì)學(xué)校產(chǎn)生不良影響，積極采取各種措施懲罰故意傷害案件，保障學(xué)生的利益，理應(yīng)是我國的一件大事。（作者單位：蘭州大學(xué)法學(xué)院）

參考文獻(xiàn)：

[1] 張歡.大學(xué)生傷害事故中的高校侵權(quán)責(zé)任研究[J].西南政法大學(xué)碩士畢業(yè)論文，2010.9

[2] 李軍、鄒大勇、肖勇.學(xué)生傷害事故的侵權(quán)責(zé)任體系研究[J].樂山師范學(xué)院學(xué)報(bào)，2005.10