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篇(1)

關鍵詞行政復議法行政復議條例行政監督救濟制度新突破

1999年4月29日，九屆人大常委會第9次會議審議通過了《中華人民共和國行政復議法》。該法是在1990年國務院頒布的《行政復議條例》基礎上修改而成的。它既對近十年來行政復議實踐進行了總結和完善，也在行政監督與救濟方面進行了有益的嘗試和突破。為了全面了解這部法律的新意和特色，本文擬就行政復議法與復議條例相比較取得的新進展和新突破作一探討。

一、行政復議原則更加全面、準確

根據《行政復議條例》的規定，理論界通常將行政復議的基本原則概括為合法、及時、準確、便民原則，合法性與適當性審查原則，不適用調解原則。①《行政復議法》對《行政復議條例》確定的復議原則進行了增刪與調整，確定為合法、公正、公開、及時、便民原則，有錯必糾原則，保障法律、法規實施原則，救濟原則（司法最終原則）。很明顯，《行政復議法》刪去了準確原則，合法性與適當性審查原則，不適用調解原則，增加了公正、公開、有錯必糾、保障法律法規實施以及司法最終原則。這一變化不僅反映出立法技術水平的進一步提高，而且也強調了公正、公開、有錯必糾等原則在行政復議制度中的重要地位。

首先，過去《行政復議條例》確定的“準確原則”的內容實際上已經包含在“合法原則”中，復議活動力求準確是合法原則中認定事實清楚、證據確鑿的題中應有之意，故無需再確定“準確原則”。

其次，合法性與適當審查原則的內容已在《行政復議法》第1條立法目的和第28條行政復議決定的條款中說明，況且它只是復議機關審理復議案件，作出復議決定時需遵循的準則，故在復議基本原則中亦無需單獨列明。所以，《行政復議法》刪除了該原則。

再次，不適用調解原則曾被視為一項獨立的復議原則，列于《行政復議條例》第8條，但根據復議機關依法復議、職權法定的要求，如果《行政復議法》未授予復議機關調解的職權，就意味著復議機關只能按《行政復議法》規定作出有限的幾種復議決定，當然不能進行調解，也不能以調解結案。更何況行政復議法和原來的行政復議條例都允許復訴申請人撤回復議申請，故而，將此項禁止性原則刪除也在情理之中。

值得注意的是，《行政復議法》刪除以上原則并不意味著上述原則表達的內容也一同被取消，而這些原則的基本含義已經明白或暗含在其他原則和法律條文中，無須單獨列出。這一變化體現了立法者在運用立法技術方面的成熟與凝練，避免了重復與拖沓。

除刪除幾項原則外，《行政復議法》還增加了幾項原則，從行政復議制度的需要看，這是必要可行的。

首先，增加了“公正原則”。公正原則是指復議機關在行使復議權時應公正地對待復議雙方當事人，不能有所偏擔。公正原則是行政法中普遍適用的原則。隨著行政立法范圍的擴展，越來越多的行政立法將公正原則確定為行政機關行使職權的根本原則，如《行政處罰法》就有規定?！缎姓妥h法》之所以增加該項原則，其原因在于，行政復議與其他行政司法活動一樣，除堅持合法原則上，還必須公允、合理、無偏私，特別在行政自由裁量權較大的情況下，必須公正復議，只有做到這一點，才能夠保證復議制度真正取信于民，發揮其監督與救濟的作用。

其次，行政復義法新規定了“公開原則”。所謂公開是指行政復議活動應當公開進行。從復議案件的受理、審理、決定都應公之于眾，使當事人和社會各界，包括媒體充分了解行政復議活動的具體情況，避免暗籍操作導致腐敗與不公正，增強公眾對行政復議的信任度。《行政復議法》之所以增加該項原則還在于此前的《行政處罰法》已經規定了該原則，近年來執法司法實踐中強調審判公開、檢務公平、政務公開的呼聲也日益高漲，使得公開原則成為行政程序中普通適用的原則。

再次，行政復議法還增加規定了“有錯必糾原則”。有錯必糾是指復議機關發現原行政機關行政行為錯誤違法的，必須及時予以糾正。有權機關發現復議機關及復議人員在行政復議中有違法違紀行為的，也必須及時糾正。防止違法行政、濫用復議權現象的發生，保證行政復議制度發揮其應有的作用。

此外，行政復議法還增加了一項“保障法律法規實施原則”。該原則要求行政復議活動不僅要糾正違法不當的具體行政行為，且要保障和監督行政機關行使職權，使有關的法律法規得到忠實的執行和落實。

最后，行政復議法增加的“司法最終原則”，亦稱“救濟原則”，它是指行政復議活動是行政機關內部層級監督與救濟的重要方式之一，但不是最終的救濟方式。當事人對行政復議決定不服的，除法律規定的例外情況，均可以向人民法院提起行政訴訟，人民法院經審理后作出的終審為發生法律效力的最終決定。該原則是確定行政復議與行政訴訟關系的重要準則。

綜上，《行政復議法》規定的行政復議基本原則與《行政復議條例》相比，內容更加全面，重點更加突出，表達方式則顯得十分凝煉，充分反映了行政復議固有的特點和作用，是對行政復議活動所遵循的基本準則的高度概括和抽象。

二、行政復議范圍明顯擴大

《行政復議法》與《行政復議條例》相比，最突出的一個特點就是明顯擴大了行政復議的范圍。根據《行政復議條例》不能受理的或立法未明確規定可以受理的行政復議案件，依照《行政復議法》可進入行政復議范圍。行政復議法是通過兩種方式擴大行政復議范圍的：一是擴大復議機關受理的行政行為的范圍；包括具體行政行為和抽象行政行為；二是擴大行政復議法所保護的公民、法人或其他組織的權利范圍。

（一）進入行政復議范圍的具體行政行為明顯擴大

《行政復議條例》將復議機關受理的行政爭議案件列舉為九項，其中主要包括因行政處罰，行政強制措施，侵犯經營自行為，拒發許可證執照，拒不履行法定義務，拒不發放撫恤金，違法要求履行義務，其他侵犯人身權、財產權的具體行政行為引發的爭議。同時，又列舉了復議機關不予受理的四項行政行為引起的爭議?！缎姓妥h法》與《行政復議條例》相比，擴大了行政復議范圍，主要表現在增加了幾類可以申請行政復議的具體行政行為，擴張解釋了幾類可以申請復議的具體行政行為。《行政復議》擴充解釋或增加的具體行政行為是：1.將行政處罰行為種類按《行政處罰法》作了擴充解釋，增加了警告、沒收違法所得、暫扣許可證、執照和幾類處罰行為；2.增加了一條關于行政機關變更、中止、撤銷許可證、執照、資質證、資格證引發的爭議屬于行政復議范圍的規定；3.增加了行政確權行為屬于行政復議范圍的規定；4.增加了行政機關變更或者廢止農業承包合同行為屬于行政復議范圍的規定；5.增加了行政機關沒有發放有關費用屬于行政復議范圍的規定。這里有關費用包括社會保險金、最低生活保障費等；6.增加了對其他具體行政行為侵犯合法權益可以申請行政復議的規定。很明顯按照《行政復議條例》的規定，對于上述行為是不能申請復議或未明確規定可以申請復議的，《行政復議法》將它們明確納入行政復議范圍是一個十分顯著的變化，它將行政復議的監督和救濟范圍大大擴展了。

與此同時，《行政復議法》又進一步限制了復議機關不予受理的事項?！缎姓妥h條例》規定復議機關不予受理的事項為四項，包括行政機關制定法規、規章及其他規范性文件的抽象行政行為；行政機關對工作人員的獎懲、任免決定等內部行政行為；行政機關對民事糾紛的仲裁調解或處理行為；國防外交等國家行為。《行政復議法》將四項不屬于復議范圍的事項修改為兩項，并規定了救濟途徑，即對行政機關行為處分及其他人事處理決定可依法申訴，對行政機關對民事糾紛的調解或其他處理，可依法申請仲裁或向法院。很顯然，《行政復議法》取消了對抽象行政行為和國家行為不能申請行政復議的限制，從另外一個角度擴展了行政復議的范圍。

（二）《行政復議法》啟動了對抽象行政行為的監督審查權

《行政復議法》的頒布，標志著我國行政監督救濟制度進入了一個新發展階段，特別是關于抽象行政行為的審查制度，對于加強和完善我國行政監督救濟制度具有重要而深遠的意義。

抽象行政行為是行政機關針對非特定人制定的，對后發生法律效力并具有反復適用性和普遍約束力的規范性文件。②由于實施抽象行政行為的主體廣、層次多，上至國務院各部委，下至鄉鎮政府都有權制定各類效力不一的“紅頭文件”，因此，在實際生活中它們具有重要影響，是很多行政機關的執法依據。與此同時，由于行政機關實施抽象行政行為的程序少、監督弱，也帶來了一系列群眾反映強烈的問題，一些行政機關利用抽象行政行為亂收費、亂罰款、不僅嚴重破壞了法制統一，也損害了國家和公民個人的利益，成為人們深惡痛絕的“三亂”之源。其影響之大，涉及面之廣，令人觸目驚心。然而，長久以來，我國對此類文件監督卻十分薄弱，現行的備案審查制度遠遠起不到有效的監督作用。相應地，因此類文件遭受損害取得救濟也十分有限。這一現象嚴重影響了我國依法行政進程，破壞了法制的統一，已經到了非解決不可的時候。這次行政復議法規定，公民法人或其他組織在對具體行政行為申請復議時，如果認為具體行政行為所依據的規定（除國務院行政法規、部門、地方政府規章之外的各級行政機關的規范性文件）違法的，可以一并提出審查申請。復議機關有權處理的必須在30天內處理，無權處理的必須在7日以內轉送有關部門，有權機關必須在60日內處理完畢。與以往《行政復議條例》及有關法律相比，這一規具有較強的操作性和實用性。首先，它直接賦予相對人對抽象行政行為要求審查的申請權，這種申請不同于申訴，也不同于建議，它能夠產生一定的法律后果。即導致復議機關在規定期限內受理與轉送該申請，審查并處理被申請的規定。解決了困擾我們多年的對抽象行政行為監督無法啟動的難題。其次，它從法律上明確了復議機關或有權機關的審查職責。這一職責不同于或其他方式，而是必須在一定期限審查處理抽象行政行為的義務。不履行義務即構成失職，須承擔一定的法律責任。最后，通過這種方式監督的抽象行政行為范圍十分廣泛，幾乎襄括了除行政法規與規章以外的所有抽象行政行為，特別是將部委規章以外的規定也納入審查范圍，具有十分重要的意義?？梢院敛豢鋸埖卣f，行政復議法的這項規定，開了對抽象行政行為實施個案法定監督的先河，為今后行政訴訟制度的改革探索出一條新路。

當然，行政復議法的這項規定引發了一些新的問題，有待復議實踐的進一步完善。特別是復議機關對抽象行政行為審查決定的性質及可訴性等問題仍需仔細研究。比如，國務院各部門及省政府的規定與規章應如何區別？復議機關和其他有權機關審查處理違法抽象行政行為應適用什么程度，當事人又如何參與表達意見？復議機關撤銷了某項抽象行政行為，是否意味著行政機關依據該抽象行為對其他人實施的具體行政行為也違法？如何糾正？因此遭受損失的能否要求賠償？對復議機關或其他有權機關作出的有關抽象行政行為的結論有異議應如何處理？能否對此提訟？所有這些問題，都是行政復議法實施前需要明確解釋和研究的，正確處理好這些問題，必將有利地貫徹落實行政復議法關于審查抽象行政行為的規定，有利于遏制行政機關亂發文件的違法行為，真正發揮行政復議制度的監督與救濟作用。筆者認為《行政復議法》規定的復議機關或其他有權機關對負擔行政行為的審查不同于對具體行政行為的審查，嚴格地講，它不是一種行政復議活動，而是由行政復議引發的對抽象行政行為的審查活動。所以，行政復議機關審查抽象行政行為的程序也不同于對具體行政行為的審查程序。但為了使這種審查活動不走過場，還應保證當事人書面或口頭陳述辯論的權利，提供證據的權利，同時也應要求抽象行政行為的實施機關承擔舉證責任，證明其行為的合法性。復議機關經審查認為抽象行政行為違法或不適當的，有權予以撤銷或改變。如果某項抽象行政行為被撤銷，那么依據該抽象行政行為作出的具體行政行為也會因違法而被撤銷，但依據該抽象行政行為對其他人所作的具體行政行為并不會因此而自動撤銷，仍需當事人通過行政復議或訴訟方式確認具體行為違法，相應地，當事人因此遭受的損害也不可能自動得到賠償，仍需通過國家賠償程序獲得救濟。行政復議機關對抽象行政行為的處理結論不同于普通的行政復議決定，不能簡單地將其視為具體行政行為，必須視處理的結論的具體情況而定。如果該處理結論是維持原抽象行政行為，當事人則應當繼續對依據該抽象行政行為作出的具體行政行為尋求行政訴訟救濟，不宜直接對復議機關或有權機關作出的有關抽象行政行為的審查結論提訟。換句話說，此類處理結論不具有可訴性。如果復議機關撤銷或改變了抽象行政行為，則依據該抽象行政行為所作的具體行政行為必然被撤銷或改變。通常情況下當事人自然不會對此結果再提訟。即使，也只是對具體行政行為提訟。

（三）受行政復議制度保護和救濟的權利范圍進一步擴大

《行政復議法》與《行政復議條例》相比，它所保護的權利范圍進一步擴大。過去《行政復議條例》所保護的權利限于法定的人身權和財產權。該項內容體現在《行政復議條例》第9條第8項規定中，即公民、法人或者其他組織“認為行政機關侵犯其他人身權、財產權的”，有權申請行政復議。對于人身權、財產權以外的其他權利遭受侵害的，《行政復議條例》沒有明確規定可以申請復議，這就意味著此類權利不受復議制度的保護。很顯然，這是《行政復議條例》與《行政訴訟法》共同的一個缺陷。這次《行政復議法》一改《行政復議條例》的規定，將“人身權，財產權”概念擴大為“合法權益”，合法權益的范圍顯然要比“人身權、財產權”范圍大許多，除了人身權、財產權外，還包括其他權益。

《行政復議法》第6條第1款第11款規定，公民、法人或其他組織“認為行政機關的其他具體行政行為侵犯其合法權益的，”有權申請行政復議。這是一項概括性條款，也是兜底式條款。這是因為前面10類復議事項是采用列舉方式規定的，這種列舉并不是在同一個概念層次上的，因而不可能周延，也不可能窮盡，所以必須有一項兜底條款才能夠將所有侵犯相對人合法權益的具體行政行為納入行政復議范圍。

該項規定中的“其他合法權益”是指除上述10項行為侵犯公民、法人或其他組織的人身權、財產權外，還包括其他受法律保護的合法權益，如勞動權、受教育權、休息權、環境權、程序權（聽證權）。知情權、出版、言論、集會、結社、等政治性權利。如果行政機關的具體行政行為侵犯了公民、法人或者其他組織受法律保護的這些合法權益的，相對人也有申請行政復議權利。與《行政復議條例》相比，《行政復議法》規定的行政復議范圍明顯擴大。體現在這項概括性條款上的就是用“合法權益”概念取代了過去“人身權、財產權”概念。應該說，這是一個重要的變化，且有相當深遠的意義。

除了這項概括性條款外，《行政復議法》列舉的關于申請行政復議的行政行為的規定也體現了權利擴大的特點。例如，《行政復議法》第6條第1款第3項規定，公司、法人或者其他組織“對行政機關作出的有關許可證、執照、資質證、資格證等證書變更、中止、撤銷的決定不服的，”有權申請行政復議。由于許可證、執照、資質證、資格證等證書不僅涉及到公民法人的人身權、財產權，還可能涉及公民法人的其他合法權益，如出版權、受教育權，所以允許對于此類行為不服申請行政復議還可以保護人身權。財產權以外的其他合法權益，《行政復議法》第6條第1款第9項規定，公民、法人或者其他組織“申請行政機關履行保護人身權利、財產權利、受教育權利的法定職責，行政機關沒有依法履行的，有權申請行政復議。也就是說，受教育權也在行政復議制度保護范圍之內。

三、行政復議程序更加理民、公正、合理《行政復議法》不同于《行政復議條例》的另一個重要方面就是行政復議程序的變化。具體表現在：

（一）申請行政復議的期限延長

《行政復議法》第9條規定申請行政復議的期限為60日，自知道該具體行政行為之日起算。如遇有不可抗力或其他正當理由耽誤法定申請期限的，申請期限自障礙消除之日起繼續計算。這與《行政復議條例》規定的15日相比，延長了45日。而且申請時效中斷后繼續計算的規定取消了行政復議機關的決定權，使得復議申請人申請復議的期限更加合理。

尤其值得注意的是，行政復議法不僅對法律未規定申請復議期限時情況作了規定，而且對現有法律規定短于60日期限的情況作了新的規定，即行政復議申請期限短于60日的按60日計算。如《治安管理處罰條例》規定的原申請期限是5日，按照《行政復議法》今后要按60日計算。

（二）申請行政復議的方式增加了口頭申請《行政復議法》第11條規定，“申請人申請行政復議，可以書面申請，也可以口頭申請；口頭申請的，行政復議機關應當當場記錄申請人的基本情況。行政復議請求、申請行政復議的主要事實、理由和時間。”允許申請人口頭申請行政復議是《行政復議法》新增加的，體現了行政復議的民主、公開、便于原則。

（三）行政復議的管轄規定更加全面和靈活

《行政復議法》取消了《行政復議條例》復議管轄一章，本著便民、公正的原則對原來比較復雜的管轄規定作了修改和調整。第一，確定了選擇申請復議的管轄原則，即允許申請人選擇復議機關。對縣級以上地方各級人民政府工作部門的具體行政行為不服的，可向該部門的本級人民政府申請行政復議，也可向上一級主管部門申請行政復議。第二，確立了垂直領導的行政機關及國家安全機關行政復議實行“條條復議”的原則，即對海關、金融、國稅、外匯管理等實行垂直領導的行政機關及安全機關具體行政行為不服的，向上一級主管部門申請行政復議。第三，明確了行署的復議機關地位，規定對省，自治區人民政府依法設立的派出機關所屬的縣級地方人民政府的具體行政行為不服的，向該派出機關申請行政復議。第四。增加規定了國務院在行政復議中的最終裁決權。《行政復議條例》規定對省級政府及國務院部委具體行政行為不服的向原機關申請復議。這次《行政復議法》規定，對省級政府及部委行政復議決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟，也可以向國務院申請裁決，國務院作出的裁決為最終裁決。在這次《行政復議法》的審議中，“有些常委委員和部門、地方、專家提出，由本機關復議自己作出的具體行政行為，從法律制度上說不夠合理，也不利于充分保護公民法人和其他組織的合法權益。因此，主張可以考慮，申請人對國務院有關部門或者省級人民政府的具體行政行為不服的，可以向人民法院提訟，也可以向國務院申請行政復議。如果向國務院申請行政復議，國務院作出的行政復議決定為終局決定，不再向人民法院提訟”。③最終立法機關采納了上述意見，確立了國務院受理對省部級行政復議決定的裁決申請體制，強化了國務院對國務院各部委及省級行政機關的監督。第五，增加了縣級地方人民政府在受理復議申請時的轉送義務。由于行政復議機關設置較復雜，復議權限不盡一致，容易出現復議申請人投訴無門或找不到相應復議機關的情形，為方便復議申請人，《行政復議法》專門規定了縣級地方人民政府接受復議申請并轉送有關復議機關，告知申請人的義務。這是《行政復議條例》所沒有的?！缎姓妥h法》第15條第2款規定“有前款所列情

形之一的，（即遇有派出機關、派出機構、授權組織作出具體行政行為或共同作出具體行政行為，或作出行政行為的機關被撤銷的情形）申請人也可以向具體行政行為發生地的縣級地方人民政府提出行政復議申請，由接受申請的縣級地方人民政府依照本法第十八條的規定辦理?！暗?8條規定”依照本法第十五條第二款的規定接受行政復議申請的縣級地方人民政府，……應當自接到該行政復議申請之日起七日內，轉送有關行政復議機關，并告知申請人。接受轉送的行政復議機關應當依照本法第十六條的規定辦理。“

（四）縮短了行政復議機關受理案件時的審查期限

《行政復議法》規定：“行政復議機關收到行政復議申請后，應當在五日內進行審查，對不符合本法規定的行政復議申請，決定不予受理，并書面告知申請人；對符合本法規定，但是不屬于本機關受理的行政復議申請，應當告知申請人向有關行政復議機關提出?！痹撘幎ㄅc《行政復議條例》相比，將原來復議機關在受理階段進行的形式要件審查期限，由10天縮短為5天。增加了復議機關書面告知申請人審查結果的義務。由于提出復議申請的方式由過去的書面式改為書面、口頭均可，所以在受理階段，取消了復議機關對不符合形式要件申請書發還申請人要求限期補正的一系列規定，增加了行政復議機關受理復議申請的法定義務，方便了復議申請人。

（五）解決了復議機關不受理或不答復的情況下，申請人的訴權問題

按照《行政復議條例》及實踐中的做法，法律要求訴訟前必須先申請復議的，申請人必須先提出復議申請，而復議機關在復議期限不復議或不予答復的，申請人只能要求上級機關或法律、法規規定的機關責令其受理或答復，如復議機關拒不受理或不答復，上級機關能否直接受理，或在復議期滿后能否直接？是針對復議機關不作為？還是針對原具體行政行為？這些問題在實踐中都不甚明了，有時甚至出現爭議?！缎姓妥h法》規定，對于上述幾種情況，行政復議機關無正當理由不予受理的，上級行政機關應當責令其受理，必要時，上級行政機關也可以直接受理。公民、法人或者其他組織可以自收到不予受理決定書之日或者行政復議期滿之日起15日內，依法向人民法院。這一規定對于防止復議機關或法院規避法律，保障公民訴權，都具有重要作用。

（六）進一步明確了行政復議案件的審理方式

《行政復議法》將行政復議審理方式明確為兩大類：一是書面審，二是言詞審理。前一種是《行政復議條例》已經規定了的，而后一種則是《行政復議法》進一步明確的?！缎姓妥h條例》規定“行政復議實行書面復議制度，但復議機關認為有必要時，可以采取其他方式審理復議案件。”至于何種方式，條例未曾明確。實踐中通常采用庭審方式，由“雙方當事人到場說明問題，表達各自意見。”④行政復議將原來不甚明確的復議審查方式界定為，行政復議機構“可以向有關組織和人員調查情況，聽取申請人、被申請和第三人的意見。”也就是說，復議機關應申請人的要求或認為有必要時，必須組織類似《行政處罰法》規定的聽證會，調查情況，聽取各方當事人的意見。這一方式不同于書面審查，它允許當事人通過言詞辯論的方式直接陳述自己的意見和理由，提供有關證據，促使行政復議機關作出更為公正的決定。有趣的是，我國臺灣省新修改的《訴愿法》也在書面審理言詞審理，說明該種審理方式的重要性。⑤（七）行政復議的證據制度也有所變化

《行政復議法》針對復議實踐中舉證責任不明確，復議機關剝奪或忽視申請人查閱證據權利，被申請人違法補正等現象，對行政復議的證據制度做了更明確的規定。

首先，重申行政復議中的舉證責任由被申請人承擔。明確被申請人的舉證范圍和舉證責任，規定“被申請人應當自收到申請書副本或者申請筆錄復印件之日起十日內，提出書面答復，并提交當初作出具體行政行為的證據、依據和其他有關材料。”被申請人不提出書面答復，提交當初作出具體行政行為的證據、依據、和其他有關材料的視為該具體行政行為沒有證據、依據，可予撤銷。而《行政復議條例》沒有要求被申請人提交作出具體行政行為的“依據”，也沒有不舉證承擔敗訴責任的條款。

其次，增加了申請人第三人的在復議過程中的查征權?！缎姓妥h法》第23條第2款規定：“申請人、第三人可以查閱被申請人提出的書面答復，作出具體行政行為的證據、依據和其他有關材料，除涉及國家秘密、商業秘密或者個人隱私外，行政復議機關不得拒絕?！币簿褪钦f，遇有申請人或第三人向復議機關查閱有關證據材料情形的，復議機關必須保障這項權利，不得拒絕。

最后，增加了被申請人不得在復議時取證的義務。《行政復議法》第24條明確規定：“行政復議過程中，被申請人不得自行向申請人和其他有關組織或者個人收集證據?！痹瓉怼缎姓妥h條例》沒有此限制，但實踐中經常發生被申請人違反“先取證，后裁決”原則，在復議過程中向申請人或其他人收集證據的現象，這種做法不僅給申請人造成了壓力，也不利于復議機關判斷具體行政行為的合法性，是一種典型的程序違法行為。《行政復議法》借鑒了《行政訴訟法》關于被告不得在訴訟期間自行向證人或原告取證的規定，對被申請人在復議期間的收集證據行為作出了限制，明確了用此類方法取得的證據無效的證據原則。

（八）增加規定了復議機關和有權機關審查抽象行政行為的程序

在程序上，《行政復議法》與《行政復議條例》另一個重要的不同之處在于：規定了行政復議機關和有權機關審查抽象行政行為的程序。盡管這一程序是簡單的期限規定，但仍不失為一項重要變化?！缎姓妥h法》第26條，第27條規定，申請人申請復議，一并提出對抽象行政行為的審查申請的，行政復議機關對該規定有權處理的，應當在30日內依法處理，無權處理的，應當在7日內按照法定程序轉送有權處理的行政機關依法處理，有權處理的行政機關應當在60日內依法處理。處理期間，中止對具體行政行為的審查。如復議機關審查具體行政行為時認為具體行政行為依據不合法的，也照此程序處理。

（九）增加了行政復議最終裁決的規定

關于行政復議機關作出的土地等自然資源的所有權或者使用權的行政復議決定能否成為最終裁決的問題，《行政復議法》起草過程中爭議頗大。最初的草案規定，“行政機關對確認土地、礦藏等自然資源的所有權或者使用權的行政復議決定，當事人不得向人民法院提起行政訴訟。”審議時，有些常委會組成人員和地方、部門、專家提出，“草案規定對自然資源確權的行政復議決定為終局裁決，難以有力保障公民、法人和其他組織的合法權益。”因此，法律委員會建議將這一條修改為，對上述行政復議決定不服的，“可以向作出該決定的行政復議機關的上級行政機關提出申訴，或者依法向人民法院提訟。”此后，又有地方和部門提出，“對土地等自然資源確權的行政復議決定是否可以提訟的問題不宜作簡單規定，因為有一些確權是根據國務院或者省級人民政府對行政區劃的勘定、調整或者是對土地的征用而引起的，根據憲法和土地管理法的規定，對行政區域勘定、調整和對土地征用的權限屬于國務院和省級人民政府。對于這類確權問題，法律可以規定行政復議決定為終局決定。”⑥因此，《行政復議法》第30條最終規定，“根據國務院或者省、自治區、直轄市人民政府對行政區劃的勘定、調整或者征用土地的決定，省、自治區、直轄市人民政府確認土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的行政復議決定為最終裁決?！?/p>

此外，《行政復議法》還規定了國務院依申請對省部級行政復議決定審查后，有權作出最終裁決，這也是《行政復議條例》未規定的。對于以上兩類最終裁決均不能提訟。

四、進一步強化行政復議的法律責任《行政復議法》在法律責任的規定上也有很多新的變化。

首先，《行政復議法》增加規定了行政復議機關的法律責任，即按照行政復議法的規定，行政復議機關無正當理由拒不受理復議申請或不按規定轉送復議申請的，或在法定期限內不作出復議決定的，均需承擔法律責任。承擔的方式為對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分。這一規定明確了復議機關的具體法律責任，對于監督復議機關及時受理轉送復議申請，作出復方決定都具有重要意義。

其次，進一步明確了行政復議機關工作人員在行政復議活動中的法律責任。雖然《行政復議條例》對此也作了規定，但只是籠統地規定對于失職、的，復議機關或有關部門應當批評教育或者給予行政處分?！缎姓妥h法》明確規定了行政復議機關工作人員違法情節及相應的行政處分。

最后，增加了行政復議被申請人承擔法律責任的情況，明確了行政處分的種類。按照《行政復議條例》規定，復議被申請人承擔法律責任的情形只有一種，即“拒絕履行復議決定的，復議機關可以直接或者建議有關部門對其法定代表人給予行政處分。”《行政復議法》在總結近十年實踐經驗基礎上，明確規定了復議被申請人承擔責任的各種情形，即包括：被申請人不提出書面答復或者不提交作出具體行政行為的證據、依據和其他有關材料；或者阻撓，變相阻撓公民、法人或者其他組織依法申請行政復議的。對被申請人不履行或者無正當理由拖延履行行政復議決定的，對直接責任的主管人員和其他責任人員依法給予警告、記過、記大過的行政處分；經責令履行仍拒不履行的，依法給予降級、撤職、開除的行政處分。

與《行政復議條例》相比，《行政復議法》在監督與救濟制度方面的突破與創新遠不止上述四個方面，由于偏幅所限，只能評介至此。值得注意的是，盡管《行政復議法》尚未將十年來行政復議理論與實踐成果全部吸收進去，在復議范圍及最終復議裁決的設置方面，以及過于簡化程序有可能弱化復議功能等方面仍有不盡人意之處。但與《行政復議條例》相比，已經有了不小的進步。特別是擴大行政復議范圍，啟動對抽象行政行為的監督機制，增加行政復議公正、便民程序，加強行政復議法律責任的新規定，對于進一步完善行政復議制度，改革行政訴訟制度都具有極其重要的意義。

①④國務院法制局編：《行政復議條例釋義》，中國法制出版社1991年版，第14～21頁；第100頁。

②馬懷德：《將抽象行政行為納入行政復議范圍》，載《中國法學》1998年第2期。

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論文關鍵詞 稅務部門規章 稅收規范性文件 效力 涉稅糾紛

為推動基礎設施建設、促進經濟增長、提高公民生活水平，政府開支每年均持續增長，在當前經濟增速下滑的背景下，稅務部門的壓力有增無減。

隨著依法治國政策的不斷推進，我國各級立法機構制定的涉稅法規、涉稅文件現已多如牛毛，雖然國家稅務總局定期清理，但是基數龐大的涉稅法規、文件對于普通納稅人而言，仍舊存在巨大的涉稅法律風險。納稅人與稅務部門之間屬于行政關系，產生糾紛時適用《行政復議法》、《行政訴訟法》等有關行政法規。而根據《行政訴訟法》第五十二條及第五十三條的規定，法院審理行政案件，以法律和行政法規、地方性法規為依據；參照國務院部、委根據法律和國務院的行政法規、決定、命令制定、的規章以及省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、的規章。上述規定將行政規范性文件排除在適用范圍之外 ，作為行政規范性文件類別之一的稅收規范性文件自然也在適用范圍之外。因此，當涉稅糾紛進入訴訟程序后，如何區分稅務部門規章與稅收規范性文件自然對于判斷涉稅案件審判依據以及合理預期涉稅案件訴訟結果存在重要意義。

根據《立法法》、《行政訴訟法》、《行政復議法》、《行政處罰法》、國務院《規章制定程序條例》、《稅務部門規章制定實施辦法》、《稅收規范性文件制定管理辦法》等有關法律法規以及實踐操作，稅務部門規章與國家稅務總局的稅收規范性文件雖然都是國家稅務總局制定和的，并且都調整稅收法律事項，但兩者之間仍存在以下區別：

一、能否作為法院審判稅收行政案件的參照

《立法法》第七十一條第一款規定了國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構，可以根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的權限范圍內，制定規章。據此，稅務部門有權在本部門權限范圍內制定稅務部門規章。根據《行政訴訟法》的規定，稅務部門規章可以作為審判稅務行政案件的參照依據。

《行政訴訟法》并未對稅收規范性文件能否作為審判稅務行政案件的依據作出規定，縱觀《行政訴訟法》第五十三條第一款的具體行文“人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據法律和國務院的行政法規、決定、命令制定、的規章以及省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、的規章”。《行政訴訟法》第五十二條以及第五十三條第一款的行文采用封閉列舉的方式規定了法院審理行政案件時可參照的法規范圍，稅收規范性文件未被列舉在依據或者參照范圍之內，因此稅收規范性文件應當不能作為法院審理稅收行政案件的依據或者參照。

二、效力層級不同

稅收規范性文件的效力層級低于稅務部門規章，因此稅收規范性文件的規定不能與稅務部門規章抵觸，也不能變相對稅務部門規章做出修訂或者廢止。

三、名稱和編號不同

《稅收規范性文件制定管理辦法》第七條、《規章制定程序條例》第六條以及《稅務部門規章制定實施辦法》第二條第二款分別規定了稅務部門規章和稅收規范性文件一般應采用的名稱，如稅務部門規章的名稱一般稱“規定”、“規程”、“規則”、“實施細則”、“決定”或“辦法”；而稅收規范性文件一般稱“辦法”、“規定”、“規程”、“規則”等名稱，但不得稱“條例”、“實施細則”、“通知”或“批復”。名稱中包括“辦法”、“規定”、“規程”、“規則”的文件可能屬于稅務部門規章也可能屬于稅收規范性文件。

根據《稅收規范性文件制定管理辦法》第二十七條第一款的規定“稅收規范性文件應當由局領導簽發，以公告形式公布，并及時在本級政府公報、稅務部門公報、本轄區范圍內公開發行的報紙或者在政府網站、稅務機關網站上刊登。”稅收規范性文件以公告形式發出，單獨辦理公告編號，其以“國家稅務總局公告20XX年第XX號”的文號、文種，不能再選擇原有的“國稅發”或者“國稅函”等文號、文種。而根據《稅務部門規章制定實施辦法》第十三條第二款的規定“依照上款規定聯合制定的稅務規章，應當送其他部門會簽后，由局長和有關部門首長共同署名，并以國家稅務總局令予以?！倍悇詹块T規章以“國家稅務總局令第XX號”的文號、文種。從形式上看，文號、文種可以作為區別稅務部門規章和稅收規范性文件的一個便捷手段。

四、能否審查合法性不同

根據現有規定，稅務行政相對人可對稅收規范性文件申請合法性審查，但不能對稅務部門規章申請合法性審查。

《行政復議法》第七條規定“公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為所依據的下列規定不合法，在對具體行政行為申請行政復議時，可以一并向行政復議機關提出對該規定的審查申請：（一）國務院部門的規定；（二）縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規定；（三）鄉、鎮人民政府的規定。”

“前款所列規定不含國務院部、委員會規章和地方人民政府規章。規章的審查依照法律、行政法規辦理。”據此，稅務行政相對人認為稅務部門依據稅收規范性文件做出的具體行政行為不合法時，稅務行政相對人可以提起行政復議的同時申請復議機關對該稅收規范性文件做合法性審查。以上是稅務行政相對人申請審查稅收規范性文件的一個方式，但稅務行政相對人不能單獨申請審查稅收規范性文件的合法性，并且明確規定了可申請行政復議機關審查合法性的文件范圍不包括稅務部門規章，因此能夠啟動合法性審查程序的主體僅限于申請行政復議的稅務行政相對人，主體范圍相對局限。

與《行政復議法》相比，《稅收規范性文件制定管理辦法》規定了新的更有利于稅務行政相對人的稅收規范性文件合法性審查方式，該法第三十五條規定“稅務行政相對人認為稅收規范性文件違反稅收法律、法規、規章或上級稅收規范性文件的規定，可以向制定機關或其上一級稅務機關書面提出審查的建議，制定機關或其上一級稅務機關應當依法及時處理。

“有稅收規范性文件制定權的稅務機關應當建立有關異議處理的制度、機制?！薄抖愂找幏缎晕募贫ü芾磙k法》規定了稅務行政相對人只要認為稅收規范性文件違反了稅收法律、法規、規章或者上級稅收規范性文件的規定，都可以書面提出審查建議，而不再必須作為申請行政復議的附帶審查申請，有利于在稅務部門依據稅收規范性文件做出損害稅務行政相對人合法權益之前提出審查建議，從而在最大程度上保護稅務行政相對人的合法權益。但《稅收規范性文件制定管理辦法》只是規定了稅務行政相對人有權提出審查建議，既然是審查建議，那么對于稅務部門只有有限的影響，稅務部門可以不采納該等審查建議，如果不能要求稅務部門對于采納或者不采納該等審查建議在合理期限內做出充分的解釋，那么該合法性審查方式也會流于形式。

五、能否設定行政處罰不同

稅務部門規章可以設定行政處罰措施，但稅收規范性文件不得設定行政處罰措施。

《行政處罰法》第十二條規定“國務院部、委員會制定的規章可以在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規定。

“尚未制定法律、行政法規的，前款規定的國務院部、委員會制定的規章對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告或者一定數量罰款的行政處罰。罰款的限額由國務院規定。

“國務院可以授權具有行政處罰權的直屬機構依照本條第一款、第二款的規定，規定行政處罰?！?/p>

篇(3)

政管理畢業論文

第一條、為妥善處理社會保險行政爭議，維護公民、法人和其他組織的合法權益，保障和監督社會保險經辦機構（以下簡稱經辦機構）依法行使職權，根據勞動法、行政復議法及有關法律、行政法規，制定本辦法。

第二條、本辦法所稱的社會保險行政爭議，是指經辦機構在依照法律、法規及有關規定經辦社會保險事務過程中，與公民、法人或者其他組織之間發生的爭議。

本辦法所稱的經辦機構，是指法律、法規授權的勞動保障行政部門所屬的專門辦理養老保險、醫療保險、失業保險、工傷保險、生育保險等社會保險事務的工作機構。

第三條、公民、法人或者其他組織認為經辦機構的具體行政行為侵犯其合法權益，向經辦機構或者勞動保障行政部門申請社會保險行政爭議處理，經辦機構或者勞動保障行政部門處理社會保險行政爭議適用本辦法。

第四條、經辦機構和勞動保障行政部門的法制工作機構或者負責法制工作的機構為本單位的社會保險行政爭議處理機構（以下簡稱保險爭議處理機構），具體負責社會保險行政爭議的處理工作。

第五條、經辦機構和勞動保障行政部門分別采用復查和行政復議的方式處理社會保險行政爭議。

第六條、有下列情形之一的，公民、法人或者其他組織可以申請行政復議：

（一）認為經辦機構未依法為其辦理社會保險登記、變更或者注銷手續的；

（二）認為經辦機構未按規定審核社會保險繳費基數的；

（三）認為經辦機構未按規定記錄社會保險費繳費情況或者拒絕其查詢繳費記錄的；

（四）認為經辦機構違法收取費用或者違法要求履行義務的；

（五）對經辦機構核定其社會保險待遇標準有異議的；

（六）認為經辦機構不依法支付其社會保險待遇或者對經辦機構停止其享受社會保險待遇有異議的；

（七）認為經辦機構未依法為其調整社會保險待遇的；

（八）認為經辦機構未依法為其辦理社會保險關系轉移或者接續手續的；

（九）認為經辦機構的其他具體行政行為侵犯其合法權益的；

屬于前款第（二）、（五）、（六）、（七）項情形之一的，公民、法人或者其他組織可以直接向勞動保障行政部門申請行政復議，也可以先向作出該具體行政行為的經辦機構申請復查，對復查決定不服，再向勞動保障行政部門申請行政復議。

第七條、公民、法人或者其他組織認為經辦機構的具體行政行為所依據的除法律、法規、規章和國務院文件以外的其他規范性文件不合法，在對具體行政行為申請行政復議時，可以向勞動保障行政部門一并提出對該規范性文件的審查申請。

第八條、公民、法人或者其他組織對經辦機構作出的具體行政行為不服，可以向直接管理該經辦機構的勞動保障行政部門申請行政復議。

第九條、申請人認為經辦機構的具體行政行為侵犯其合法權益的，可以自知道該具體行政行為之日起60日內向經辦機構申請復查或者向勞動保障行政部門申請行政復議。

申請人與經辦機構之間發生的屬于人民法院受案范圍的行政案件，申請人也可以依法直接向人民法院提起行政訴訟。

第十條、經辦機構作出具體行政行為時，未告知申請人有權申請行政復議或者行政復議申請期限的；行政復議申請期限從申請人知道行政復議權或者行政復議申請期限之日起計算，但最長不得超過二年。

因不可抗力或者其他正當理由耽誤法定申請期限的，申請期限自障礙消除之日起繼續計算。

第十一條、申請人向經辦機構申請復查或者向勞動保障行政部門申請行政復議，一般應當以書面形式提出，也可以口頭提出?？陬^提出的，接到申請的保險爭議處理機構應當當場記錄申請人的基本情況、請求事項、主要事實和理由、申請時間等事項，并由申請人簽字或者蓋章。

勞動保障行政部門的其他工作機構接到以書面形式提出的行政復議申請的，應當立即轉送本部門的保險爭議處理機構。

第十二條、申請人向作出該具體行政行為的經辦機構申請復查的，該經辦機構應指定其內部專門機構負責處理，并應當自接到復查申請之日起20日內作出維持或者改變該具體行政行為的復查決定。決定改變的，應當重新作出新的具體行政行為。

經辦機構作出的復查決定應當采用書面形式。

第十三條、申請人對經辦機構的復查決定不服，或者經辦機構逾期未作出復查決定的，申請人可以向直接管理該經辦機構的勞動保障行政部門申請行政復議。

申請人在經辦機構復查該具體行政行為期間，向勞動保障行政部門申請行政復議的，經辦機構的復查程序終止。

第十四條、經辦機構復查期間，行政復議的申請期限中止，復查期限不計入行政復議申請期限。

第十五條、勞動保障行政部門的保險爭議處理機構接到行政復議申請后，應當注明收到日期，并在5個工作日內進行審查，由勞動保障行政部門按照下列情況分別作出決定：

（一）對符合法定受理條件，但不屬于本行政機關受理范圍的，應當告知申請人向有關機關提出；

（二）對不符合法定受理條件的，應當作出不予受理決定，并制作行政復議不予受理決定書，送達申請人。該決定書中應當說明不予受理的理由。

除前款規定外，行政復議申請自勞動保障行政部門的保險爭議處理機構收到之日起即為受理，并制作行政復議受理通知書，送達申請人和被申請人。該通知中應當告知受理日期。

本條規定的期限，從勞動保障行政部門的保險爭議處理機構收到行政復議申請之日起計算；因行政復議申請書的主要內容欠缺致使勞動保障行政部門難以作出決定而要求申請人補正有關材料的，從保險爭議處理機構收到補正材料之日起計算。

第十六條、經辦機構作出具體行政行為時，沒有制作或者沒有送達行政文書，申請人不服提起行政復議的，只要能證明具體行政行為存在，勞動保障行政部門應當依法受理。

第十七條、申請人認為勞動保障行政部門無正當理由不受理其行政復議申請的，可以向上級勞動保障行政部門申訴，上級勞動保障行政部門在審查后，作出以下處理決定：

（一）申請人提出的行政復議申請符合法定受理條件的，應當責令下級勞動保障行政部門予以受理；其中申請人不服的具體行政行為是依據勞動保障法律、法規、部門規章、本級以上人民政府制定的規章或者本行政機關制定的規范性文件作出的，或者上級勞動保障行政部門認為有必要直接受理的，可以直接受理；

（二）上級勞動保障行政部門認為下級勞動保障行政部門不予受理行為確屬有正當理由，應當將審查結論告知申請人。

第十八條、勞動保障行政部門的保險爭議處理機構對已受理的社會保險行政爭議案件，應當自收到申請之日起7個工作日內，將申請書副本或者申請筆錄復印件和行政復議受理通知書送達被申請人。

第十九條、被申請人應當自接到行政復議申請書副本或者申請筆錄復印件之日起10日內，提交答辯書，并提交作出該具體行政行為的證據、所依據的法律規范及其他有關材料。

被申請人不提供或者無正當理由逾期提供的，視為該具體行政行為沒有證據、依據。

第二十條、申請人可以依法查閱被申請人提出的書面答辯、作出具體行政行為的證據、依據和其他有關材料。

第二十一條、勞動保障行政部門處理社會保險行政爭議案件，原則上采用書面審查方式。必要時，可以向有關單位和個人調查了解情況，聽取申請人、被申請人和有關人員的意見，并制作筆錄。

第二十二條、勞動保障行政部門處理社會保險行政爭議案件，以法律、法規、規章和依法制定的其他規范性文件為依據。

第二十三條、勞動保障行政部門在依法向有關部門請示行政復議過程中所遇到的問題應當如何處理期間，行政復議中止。

第二十四條、勞動保障行政部門在審查申請人一并提出的作出具體行政行為所依據的有關規定的合法性時，應當根據具體情況，分別作出以下處理：

（一）該規定是由本行政機關制定的，應當在30日內對該規定依法作出處理結論；

（二）該規定是由本行政機關以外的勞動保障行政部門制定的，應當在7個工作日內將有關材料直接移送制定該規定的勞動保障行政部門，請其在60日內依法作出處理結論，并將處理結論告知移送的勞動保障行政部門。

（三）該規定是由政府及其他工作部門制定的，應當在7個工作日內按照法定程序轉送有權處理的國家機關依法處理。

審查該規定期間，行政復議中止，勞動保障行政部門應將有關中止情況通知申請人和被申請人。

第二十五條、行政復議中止的情形結束后，勞動保障行政部門應當繼續對該具體行政行為進行審查，并將恢復行政復議審查的時間通知申請人和被申請人。

第二十六條、申請人向勞動保障行政部門提出行政復議申請后，在勞動保障行政部門作出處理決定之前，撤回行政復議申請的，經說明理由，勞動保障行政部門可以終止審理，并將有關情況記錄在案。

第二十七條、勞動保障行政部門行政復議期間，被申請人變更或者撤銷原具體行政行為的，應當書面告知勞動保障行政部門和申請人。勞動保障行政部門可以終止對原具體行政行為的審查，并書面告知申請人和被申請人。

申請人對被申請人變更或者重新作出的具體行政行為不服，向勞動保障行政部門提出行政復議申請的，勞動保障行政部門應當受理。

第二十八條、勞動保障行政部門的保險爭議處理機構應當對其組織審理的社會保險行政爭議案件提出處理建議，經本行政機關負責人審查同意或者重大案件經本行政機關集體討論決定后，由本行政機關依法作出行政復議決定。

第二十九條、勞動保障行政部門作出行政復議決定，應當制作行政復議決定書。行政復議決定書應當載明下列事項：

（一）申請人的姓名、性別、年齡、工作單位、住址（法人或者其他組織的名稱、地址、法定代表人的姓名、職務）；

（二）被申請人的名稱、地址、法定代表人的姓名、職務；

（三）申請人的復議請求和理由；

（四）被申請人的答辯意見；

（五）勞動保障行政部門認定的事實、理由，適用的法律、法規、規章和依法制定的其他規范性文件；

（六）復議結論；

（七）申請人不服復議決定向人民法院的期限；

（八）作出復議決定的年、月、日。

行政復議決定書應當加蓋本行政機關的印章。

第三十條、經辦機構和勞動保障行政部門應當依照民事訴訟法有關送達的規定，將復查決定和行政復議文書送達申請人和被申請人。

第三十一條、申請人對勞動保障行政部門作出的行政復議決定不服的，可以依法向人民法院提起行政訴訟。

第三十二條、經辦機構必須執行生效的行政復議決定書。拒不執行或者故意拖延不執行的，由直接主管該經辦機構的勞動保障行政部門責令其限期履行，并按照人事管理權限對直接負責的主管人員給予行政處分，或者建議經辦機構對有關人員給予行政處分。

第三十三條、經辦機構或者勞動保障行政部門審查社會保險行政爭議案件，不得向申請人收取任何費用。

篇(4)

【論文摘要】教師權利在當今日益深入的教育改革實踐中會受到一些侵犯，而現行教育法律法規對教師權利缺乏有效的救濟。為了保障教師合法權利，應該根據具體情況采取一些行之有效的措施來完善教育法律法規：把司法救濟作為教師法律救濟的主要渠道；改進教師行政救濟制度等。

一、教師權利的法律救濟:概念分析

1.教師權利

所謂的權利是指:“公民在憲法和法律規定的范圍內，以作為或不作為的方式取得利益的一種方式”。作為一種法定的行為方式，權力主要調節權利主體與權利客體之間的利益關系。教師既是一個普通公民，又是一個履行教育教學職責的專業人員。作為一個普通公民，教師享有憲法和法律規定的基本權利，而作為教育教學研究人員，教師擁有《中華人民共和國教師法》(后文簡稱《教師法》)等教育法律所賦予的權利，這些權利大體可以歸結為教育教學自主權、學術自由權、指導評價權、獲取報酬權、參與教育管理權、培訓進修權和申訴權等(具體條款可以參見《教師法》第七條)。從相關的法律規定可以看出，《教師法》等法律規定了教師作為教育教學人員應該享有的特權。

2.法律救濟

“無救濟則無權利”，教師權利要靠法律救濟來實現和保障。法律救濟是指當相對人的權利受到侵害時，相對人可以通過法定程序和途徑使受損害的權利得到法律上的補救。教師權利的法律救濟是指當教育行政主體或其他的國家機關或社會組織在管理過程中侵犯了教師的權利時，教師可以通過申訴、行政復議、行政訴訟或調節的方式獲得法律上的補償。

二、教師權利法律救濟的必要性

1.通過法律救濟可以保護教師在教育活動中的合法權利

隨著我國教育領域的改革日漸深人，學校、教育行政主體或其他的國家行政機關在教育管理過程中，不可避免地對有些教師的權利造成侵害;當教師的法定權利受到侵害時，教師應該具有法律保護意識，通過法定的方式和途徑，請求主管機關以救濟方式來幫助自己恢復并實現權利。長期以來，我國教師管理制度實行任命制，學校作為教育行政機關的附屬物，教師和學校是一種行政法律關系，從而導致學校與教師之間是一種管理與被管理者的關系。學校、教育行政主體或國家行政機關掌握并行使著行政權力，以管理者的身份處于較為優越的位置，在教育管理過程中違法或不當行為必將給教師權利帶來一定的損害。教師享有一定的權利，但是教師在行使自己的權利時不具有強制支配力，他們的權利不能直接制止某種侵害行為的發生，這就需要通過法律救濟來保障教師權利的實現。

2.通過法律救濟可以彌補現行教育法律法規的不足和缺陷，促進教育法制建設

在教育法制建設中，通過法律救濟，完善相應的法律救濟制度，加強各級權力機關對教育法實施的監督;同時通過建立和健全有關教師的調解和申訴制度，以及運用行政復議、行政訴訟等多種法律救濟手段去處理日漸增多的教育法律糾紛，是完善教育法律法規的重要內容，也是促進教育法制建設的主要方面。隨著教育改革的深人，現行教育法規中的有些規定出現了一些缺陷與不足，不利于教師權利的法律救濟;從《行政復議法》和《教育法》以及《教師法》等法律法規的規定可以看出，我國的教育法規有關教師的法律救濟的內容規定不多且有些規定有其不合理之處。這些教育法律法規規定中的不足和缺陷可以通過法律就濟等教育法律實踐來改進與完善，從而促使教育法律救濟制度的健全，進而促進教育法制建設。

三、對國外教師權利法律救濟的合理借鑒

從國外英、法、德、日、美等國對教師權利的法律保障來看，他們一般重視以下做法:第一，賦予教師明確的法律地位。在德、日、法三國，雖然對教師法律地位的稱謂不盡一致(德、法為公務員，日本為教育公務員)，但是三國的教師都具有公務員身份。公立學校的教師均由政府任免，一般沒有任期限制。公務員身份較好的保障教師的不受失業的威脅，使教師的權利受到明確的保護。而在英、美兩國，教師兼有公務員和雇員雙重身份。公立學校的教師一般由地方政府任用，而這種任用關系是用合同的方式確立的。教師與地方政府簽訂的合同主要規定教師在教學過程中的各種權利和義務關系，教師履行教學職責并享有某些公務員的特權。

第二，注重對教師權利的程序保障。正如美國程序法學派所說的:“把程序制度化，就是法律。在法律救濟中，正當程序是非常重要的。程序保障又分為事前保障和事后保障。

事前程序保障指對教師做出懲戒和處分之前要遵循嚴格的程序，依照法律規定的懲戒種類和條件實施。事后程序保障是教師獲得各種救濟的權利的程序，國外英、法、德、日、美等國都有明確的教師申訴、復審、糾正、補償和定期撤銷處分的法律救濟制度。[3]就事前保障而言，在德、日、法三國，教師擁有公務員身份，教師非經法定事由一經聘用便可終身就職，這樣使教師的地位相對穩定，免受失業的威脅。在美、英兩國，教師兼具公務員和雇員雙重身份，即為公務雇員，中小學教師由地方政府采用簽訂合約的方式雇傭。從教師的法律地位上來看，美英的教師權利保障不如具有公務員身份的德、法、日三國健全，但是美英公民權利的程序保障制度非常發達，從一定程度上使教師的權利受到明確地保障。

四、現行教育法律法規中存在的問題分析

我國教育法律法規中對教師權利的保障比較缺乏，出現一些法制不健全，程序不嚴格等問題?，F行《教師法》中規定了教師的申訴權利，即《教師法》第三十九條規定:教師對學?；蛘咂渌逃龣C構侵犯其合法權利的，或者對學?；蛘咂渌逃龣C構作出的處理不服的，可以向教育行政部門提出申訴，教育行政部門應當在接到申訴的三十日內，作出處理。教師認為當地人民政府有關行政部門侵犯其根據本法規定享有的權利的，可以向同級人民政府或者上一級人民政府有關部門提出申訴，同級人民政府或者上一級人民政府有關部門應當作出處理。從我國的《教師法》等教育法律法規的規定內容來看，教師權利救濟存在著以下問題:

1.教師法律救濟的途徑單一

教育中的法律救濟主要通過三種方式來實現的。一是訴訟方式。凡是侵犯了相對人的合法權利，符合民事訴訟法、刑事訴訟法和行政訴訟法受案范圍的，可以通過訴訟渠道來取得司法救濟。二是行政方式。我國有關法律規定了行政申訴、行政復議和行政賠償等形式的行政救濟方式。行政申訴包括教師的申訴、行政復議、行政訴訟等法律救濟方式。三是仲裁和調解等其他方式。主要指通過教育組織內部組織或機構以及其他民間渠道來實施法律救濟。

教師申訴制度是指教師對學?；蚱渌逃龣C構及有關政府部門作出的處理不服，或侵犯其合法權利的行為，向有關教育行政部門或有關的其他政府部門提出要求作出重新處理的制度。叫而在我國當教師的權利受到侵犯時，法律救濟途徑單一?，F行《教師法》中只是規定了教師具有申訴的權利，對其他救濟途徑沒有提及，在一定程度上限制了教師權利的法律救濟。

2.教師申訴時限規定模糊

現行《教師法》中規定:教師對學?；蛘咂渌逃龣C構侵犯其合法權利的，或者對學?；蛘咂渌逃龣C構作出的處理不服的，可以向教育行政部門提出申訴，教育行政部門應當在接到申訴的三十日內，作出處理。從《教師法》的規定可以看出，教師對于當地人民政府有關行政部門提出的申訴，我國現行《教師法》等法律中沒有作出明確的規定。如果行政主管部門故意拖延或不履行職責，這與行政救濟的目的相違背。應當有一個合理的期限作為行政主體履行法定職責的參考期限。

3.申訴機關不明確，沒有獨立的申訴機構和人員

依照我國法律的規定，當教師的權利受到學校侵害時，可以向有關部門提出申訴。一般將“有關部門”理解為學校的教育行政主管部門，但是這種模糊的規定在現實中容易導致教育行政部門各機構互相推樓，致使效率低下或無法解決具體的問題。另外，我國的很多教育行政部門尚沒有建立獨立的教育申訴機構和配備專門的人員，這不利于對教育申訴的及時受理和裁決，不利于保護教師和受教育者的合法權利。

4.校內申訴需要進一步規范

教師對學校的處分不服或認為學校侵犯了自己的合法權利時，校內申訴是最經濟便利的方式。但是當前我國很多學校都沒有正規的校內救濟渠道;有的學校即使有，也往往是由某些校領導單方面決定，缺乏教師及其權力相對人的代表參與。應當對校內申訴這一種救濟途徑進行完善，讓學校本身成為受理教育申訴的初級機構。

5.缺乏對教師申訴所適用的程序

對處理教師申訴所適用的程序，相關法律也沒有規定。申訴制度要有相應的正當程序來保障，而我國《教師法》等相關教育法律中對處理教師申訴所適用的程序沒有規定，致使在現實中對教師申訴或者程序不規范，或者根本就沒有程序。這在很大程度上影響了教師申訴制度效力的發揮，并在客觀上構成了教師進行行政復議和行政訴訟的障礙。

6.行政復議和行政訴訟可以受理的范圍沒有明確

對于內部人事處理是否可以申請復議問題，《行政復議法》沒有規定復議權，只是規定了對人事處理決定的申訴救濟途徑，在關系的教師的切身利益時，應該根據相關的法律法規提出行政復議。

以教師的聘任為例，國家教委文件規定，申訴當事人對申訴處理不服的，其申訴內容涉及人身權、財產權及其它屬于行政訴訟受案范圍的，可以依法提起行政訴訟。但是在《行政訴訟法》中并沒有明確規定教師聘用申訴的處理是否可以提起訴訟。對教師聘用而引起的爭議應當以申訴為主要途徑，但人民法院應該加強對申訴的程序審查，從而加強對處理教育申訴機構的監督。

五、完善教師權利救濟機制:政策建議與相關思考

隨著我國社會的深刻變革和教育的發展，我國《教師法》等教育法律法規中有關教師權利救濟的有些內容已經不適應社會和教育發展的需要。我國《教師法》等法律法規應該在教師的權利救濟制度方面做一些修正和完善。

1.進一步明確教師的法律地位，保障教師合法權利

1993年通過的《教師法》明確規定“教師是履行教育教學職責的專業人員”。從國外教師的法律地位來看，像英、法、德、日、美等國教師的法律地位被明確規定為國家公務員或國家公務雇員，公務員的法律地位在一定程度上有效地保障了教師隊伍的穩定和教師職業的吸引力。我國教師從職業特點上具有公共性質，事實上學?；蚪逃块T與教師之間是一種行政法律關系，因此事實上的公務員職業特點和現實中教師法律地位是不相適應的。為了更好地保障和救濟教師權利，可以考慮將教師(特別是義務教育階段的教師)定位為國家公務員。

2.完善學校內部管理體制

在現實的教育管理實踐中，學校內部管理體制的弊端也是教師權利受到侵犯的原因之一。學校與教師之間是一種管理和被管理的行政法律關系，學?；蛘M織權力過于強大而缺乏制約機制是導致教師權利受到侵害的主要原因之所在。由于學校校長在學校管理中擁有自由裁量權，特別是在中小學中實行校長負責制，校長的權力缺乏有效的制約，在對教師的聘任等關系到教師切身利益的問題時校長難以受到必要的約束和制約，這樣在一定程度上造成了教師的權利容易受到損害。因此，從保障教師權利的目的出發，應該建立一套能夠對校長的權力進行監督和制約的機制，使校長在法律法規所許可的范圍內行使其權力。

3.將司法救濟作為教師權利法律救濟的主渠道

根據《教育法》和《教師法》的規定，有關教師法律救濟的一些問題大多應該屬于司法救濟的范疇。司法審查的作用就是以法律制約政府行為，從而使個人權利免受政府機構的非法侵犯。伴隨我國的法治進程，學校行使權力時司法審查可以作為的一種重要的外部監督，發揮越來越重要的作用。對于學校內部行政權力的司法審查，不僅在其實際應用時可以保障教師的合法權利，而且必然使學校管理人員在行使行政權力產生一種心理壓力，從而促使他們在行使權力時更加謹慎，自覺地按照法律法規的要求辦事。

4.完善與教師權利救濟有關的制度

(1)確立教師仲裁制度

仲裁，從理論上講意味著各方當事人自愿將他們之間發生的爭議提交給各方所同意的第三方裁判，以求爭議的最終解決。在教師救濟途徑中可以采用仲裁制度的做法，建立教師仲裁制度。當前需確立平等、自愿、自由的教師仲裁制度，并賦予其完備的法律形式。教師在解決平等主體之間的法律關系時，可以運用仲裁的方式加以解決。

(2)改進教師行政救濟制度

教師行政救濟制度包括教師申訴制度、教師行政復議制度、教師行政訴訟制度。由于現行教師行政救濟制度存在許多不足，法律應盡快明確教育行政復議制度，并將教師行為程序明確規定在訴訟法中。只有這樣才能使學校在作出對教師有影響的重大決定時，既受法律基本原則和法律程序的規范，也受上級主管教育行政部門的監督和司法機關的司法審查約束，才能防止學校隨意侵犯教師的基本權利。

首先，應進一步完善學校教師申訴機制。教師法第三十九條明確規定了教師申訴制度，由于在具體制度方面缺乏進一步的規定，從而導致教師的合法權利無法得到保障。建立學校教師申訴機制是完善教師救濟途徑一個非常重要的方面，可以考慮設立專門的教師申訴評議委員會。教師對教育主管行政機關或學校對于個人的處理不當而導致其權利受到損害的，可以向各級教師申訴評議委員會提出申訴。

其次，應擴大行政復議范圍和有限度的引進行政訴訟制度。

行政復議，是指行政相對人認為行政主體的具體行政行為侵犯其合法權益，依法向行政復議機關提出復查該具體行政行為的申請，行政復議機關依照法定程序對被申請的具體行政行為進行合法性、適當性審查，并作出行政復議決定的一種法律制度。目前，我國教育領域的有關法律規范沒有對行政復議制度作出明確規定，這樣既不利于理順教師與學校的關系，也不利于教師的權利保障。教育領域內對于教師權利的救濟應該合理引人行政復議制度，為教師提供進一步尋求權利救濟的渠道。因此，可以根據糾紛的性質，通過法律規范確立相應的行政復議制度，以確保教師在其權利受到侵害時能夠得到比較充分的救濟。

行政訴訟是指行政相對人與行政主體在行政法律關系領域發生糾紛后，依法向人民法院提起訴訟，人民法院依法定程序審查行政主體的行政行為的合法性，并判斷相對人的主張是否妥當，并作出裁判的一種活動。按照有關的規則和要求，一切糾紛都應該貫徹司法最終救濟的原則。當然，學校與教師之間還是一種行政管理意義上的關系，學校領域中的糾紛有其獨特的屬性，不一定全部適合于司法審查。但是，法院介人該領域的糾紛隨著司法實踐的發展也是有可能的。主張有限度地引人行政訴訟制度，應該不宜對所有教育糾紛進行司法審查，也就是說有關司法審查原則上應該限于形式的程序的審查。有限度的司法審查一方面使學校領域有限度的引人行政訴訟領域，另一方面能夠保障學校領域的相對獨立和自由，從而更有效的保障教師的合法權利。

5.加強教師權利保障的執法監督

所謂執法監督是指“所有國家機關、社會組織和公民對各種法律活動的合法性所進行的監察、督促和督導。而教師權利保障的執法監督是指依照有關法律法規，對教師管理過程中執法的合法性所進行的檢查和監督。學校管理人員在教師管理過程中經常會出現一些非法治化的傾向，嚴重侵犯了教師的合法權利，這實際上是一種權力的濫用?！皬氖挛锏男再|來說，要防止濫用權力，就必須以權力約束權力。因此.在建立和健全教師管理過程中的執法監督機制能夠比較有效地保障教師的權利。

篇(5)

Abstract: Higher Education Management in the process of educational, academic and other higher education determines the specific point of dispute between the university and students can not solve all rely on judicial remedies, and if the college and students who have a dispute management process access to justice will lead to the proliferation of litigation, thereby increasing pressure on the court trials, therefore, necessary to establish and improve the appeal of this non-college students the right to relief system of litigation.

關鍵詞:申訴制度 缺陷 完善

Key words: appeals system defect perfection

作者簡介:牛秀丹,女,生于1980年,裝甲兵技術學院基礎部政治教研室助教;徐,男,生于1985年,裝甲兵技術學院基礎部政治教研室助教

高校學生申訴制度是我國法定的救濟制度,我國現階段的高校學生申訴制度還處于初級階段,該項制度還有很多不完善的地方,在實踐中很難發揮其應有的保護作用,因此,有必要將該制度進一步的進行規范化,使其更具有操作性和現實的時效性。基于此考慮,針對高校學生申訴制度的完善有如下思考:

第一,要明確高校學生申訴制度的性質[1]。西安理工大學副教授康建輝等在其論文《高校學生申訴制度存在的問題及對策》中對高校學生申訴制度性質是這樣認識的,“高校學生申訴制度是一種校內救濟制度,而非行政裁決或行政復議制度”,那么基于這樣的定性,為了尊重高校的自主管理權,避免司法對學校行政的過多干預,除了法律規定可以提出訴訟以外,未經申訴程序學生不能以高校為被告提起行政訴訟,筆者贊同此觀點。

第二,完善高校學生申訴處理程序?！肮爬系淖匀徽x原則,其要義就在于保證程序的正義,從而才能實現實體的公正,在高校申訴制度中,程序問題自然也就非常重要,只有尊重申訴學生的程序權利,高等學校內部的申訴受理機構才能夠理性地做出決定” [2]。申訴處理程序是申訴制度非常重要的內容,具體程序的設置也要具有可操作性。

第三,完善申訴處理委員會職能。首先,申訴處理委員會人員構成要合理。新《規定》第六十條明確指出,“學生申訴處理委員會應當由學校負責人、職能部門負責人、教師代表、學生代表組成”,由此可見,該規定中對委員會組成人員的規定是非常模糊的,更沒有明確各類組成人員具體的人數比例,這就導致實踐中各高校在設立申訴處理委員會成員組成上都有很大的自由裁量權。學生申訴處理委員會作為學校的內部救濟途徑,必須保證其機構的獨立性,要實現這一點,就要在其人員構成上下功夫,這點可借鑒臺灣高校的做法,即申評會委員的成分多樣,不但有在校教師,還要有法律、教育、心理學者和學校教師會代表,其中未兼行政職務之教師不得少于總額的二分之一,同時更要注重學生代表的作用,讓更多的普通學生也參與到申訴處理委員會中來,這樣,就從形式上保證了申評會組織的公平合理,避免了被申訴人自己審案子的尷尬局面。其次,學生申訴處理委員會的權力要明確。新《規定》第六十二條指出,“學生申訴處理委員會對學生提出的申訴進行復查,并在接到書面申訴之日起15個工作日內,做出復查結論并告知申訴人。需要改變原處分決定的,由學生申訴處理委員會提交學校重新研究決定”。從規定的字面意思看,學生申訴委員會沒有決定權,而只有建議權,而如果學生申訴委員會對學校的處理僅有建議權的話,則可能會造成學校權力部門對學生申訴委員會權力的藐視,那么,學生申訴委員會就已經形同虛設了,最終將導致學生的權利難以得到有效的救濟。針對此問題,可以這樣解決,如果學校的處理決定有明顯的程序不當、證據不足、依據不明、定性不準的情形,那么申訴處理委員會可以直接改變學校的決定,而對于認為應重新處理的情形,可以要求原處理部門重新給出處理意見,對于程序正當、證據充分、依據明確、定性準確的處理決定,申訴委員會則可以維持原處分決定,并提交學校執行。

第四,要拓寬申訴委員會的受案范圍。新《規定》第六十條明確指出,學生對取消入學資格、退學處理或者違規、違紀處分的處理決定可以提起申訴。此條規定顯然不能滿足學生申訴案件受理范圍的需要,高校與學生因管理行為發生的糾紛并不限于《規定》中提到的這四類,比如有關學位授予的矛盾糾紛也應納入申訴范圍之中,所以,在設計學生申訴案件受理范圍時,除了要相對明確的列舉校內申訴案件的常見類型,還要確定一個受理原則作為兜底條款,這樣才能防止遺漏的情況發生,即如果高校對學生的處理足以改變學生的身份,并對學生未來的發展和生存可能產生深遠影響的處分決定,如開除學籍、不予授予學位等關涉學生受教育權的決定等,學生都可以先通過申訴的救濟途徑來維護自己的合法權益。

第五,完善申訴后救濟渠道。申訴后如果學生對申訴處理決定不服,除了可以向學校當地的教育行政部門申請再申訴,還應設置學生申訴與教育行政復議及教育行政訴訟等救濟途徑之間的銜接,即學生針對因被開除學籍、不頒發畢業證書等嚴重侵犯自身受教育權的情形,不服申訴處理決定,可以向人民法院提請教育行政訴訟;另外,學生還可以根據《行政復議法》第六條第九款的規定,針對教育行政部門不履行保護學生受教育權職責的行為提出行政復議。

參考文獻:

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關鍵詞：行政瑕疵行為，微小的缺點，補正與改變

一、行政瑕疵行為內涵界定

界定行政瑕疵行為的內涵，離不開對行政違法與行政不當的認識。大多數著作或論文都是在論及行政違法與行政不當時才涉論行政瑕疵，相對應的法律規定也同樣如此。這從一個方面說明行政瑕疵與行政違法、行政不當的關系之密切，同時也表明一種具有比較性的認識或論證方法。

在德國，對有瑕疵的行政行為規定為無效的行政行為、錯誤的行政行為、違法的行政行為。[2]

在日本，將各種違法性或不當性的行政行為稱為行政行為瑕疵，又將行政行為瑕疵分為可撤銷的行政行為與無效的行政行為。[3]

在我國，有人將行政違法行為分為實體上的行政違法行為和程序上的行政違法行為兩種。前者主要表現形式有行政失職、行政越權、；后者主要表現形式有手續瑕疵、形式瑕疵。[4]我國有學者直接認為：行政違法與行政不當構成行政瑕疵。[5]時至今日，我國基本上是從這個角度使用行政瑕疵概念的。

從以上國內外關于行政瑕疵的基本闡述來看，總體上可以得出這樣的結論：行政瑕疵行為是行政違法行為與行政不當行為的總和。但也可分不同的情形：一是最廣義的，行政瑕疵行為包括行政違法行為與行政不當行為；二是廣義的行政瑕疵行為抑或指行政違法行為，抑或指行政不當行為，二者其一。三是狹義的，僅指行政（形式）不當行為中的瑕疵部分。

然而，我們通過對“瑕疵”二字的語義分析，卻不能順然得出以上這種結論。詞典上說，瑕：缺點、毛病：如吹毛求疵。瑕疵：微小的缺點。[6]從“微小的缺點”角度觀察，行政違法與行政不當之和絕不是“行政上微小的缺點”。就行政違法而言，如果違法僅僅是微小的缺點，那么還有比這更大的缺點嗎？答案顯然是否定的。因此，我們認為應將行政瑕疵行為定位在“行政微小的缺點”上。

幸而已有學者觀察到這種情況，并提出了自己的見解。我國臺灣學者陳新民新近在其《中國行政法學原理》一書中認為：“瑕疵的行政行為是指一個行政行為沒有明顯與重大的瑕疵造成無效的后果，雖然構成違法，而且在多數情形是在形式或程序上沒有完全符合法令的規定。但是這種違法性是屬于瑕疵，也是屬于極小的瑕疵，因此，可以利用補救的方法，來修正違法之處，讓此行為重新獲得合法性”。[7]故依此定義，嚴重、明顯的行政違法行為、一般的行政違法行為都不屬于行政瑕疵行為，行政瑕疵行為是與之并列的輕微或微小的行政違法行為。此定義的概念化確定，不但澄清了行政瑕疵行為的內涵，理順了無效行政行為（明

顯嚴重的行政違法行為）、可撤銷行政行為（一般行政違法行為，但須以合法性來檢驗）、補正性行政行為（輕微行政違法行為）的關系，而且自然導入三種行為模式的不同法律后果與法律救濟，確立了行政行為新的范疇聯接點。

然而，上述“狹義”上的行政瑕疵概念，仍然被首先確定在系屬“行政違法”的大前提下，既屬于違法中極小的、輕微的，不是明顯重大的那部分或那些。如前所述，行政瑕疵行為是“行政上微小的缺點”。換言之，行政上的缺點，從程度上可以是重大的缺點、一般的缺點和輕微的缺點。如按定說，這三種缺點都是違法的話，那么行政中也就沒有不是違法的缺點了。而事實上，行政行為除重大的、一般的、輕微的缺點外，還包括其它“缺欠或不完善的地方”，[8]如文書中的筆誤，而這些完全可以以“缺點”確認之，但卻不一定違法。而反觀之，這些“缺點”同樣也是輕微的。

這就提出一個問題：是將違法中的行政缺點定為行政瑕疵，還是將違法之外的行政缺點定為瑕疵。換句話來說，就是行政瑕疵行為是否是違法行為，抑或既包括違法的行政瑕疵，又包括非違法的行政瑕疵。

思考這一問題，離不開對行政行為的認識和判斷。行政行為是行政主體行使行政權的具體體現，是旨在產生法律效果的行為。按照行政行為是否符合法律規定為標準，可以分為合法的行政行為與非法的行政行為。問題是，在合法行政行為與非法行政行為之間是否存在一個“灰色”地帶。抑或是行政行為是否僅僅是二者必居其一。我們認為，在合法行政行為與非法行政行為之間存在一個“灰色”區域，這就是既不合法，也不非法的行政瑕疵行為。不合法就一定非法的觀念是不正確的，同樣，不違法的也不一定就合法。行政瑕疵行為正是游弋在合法行為與非法行為之間，結構整體行政行為的不可缺少的那一部分。

同時，從法理學角度看，合法與違法都存在一個是符合或違背法律規范，還是符合或違背法律精神、原則的問題。如果按“法定主義”標準，僅指符合或違背法律規范；如果按“寬容主義”標準，則指符合或違背法律精神或原則。[9]從“法定主義”角度看，違反法律規范就是廣義的瑕疵；從“寬容主義”角度看，違反法律精神或原則才是瑕疵，而違反法律規范才是違法。其典型的表現就是行政不當。許多人認為，行政不當并不直接違背法律規范，但卻違背法律原則[10]，屬于行政瑕疵行為，而不屬于行政違法行為。

我們認為，從狹義角度看，行政瑕疵行為是指行政行為在合法的前提下，在形式、程序與程度上沒有完全符合法律精神及原則要求或條件，可以利用補救方式來完善的一種行政行為。其具體含義如下：

1.從內容上看，行政瑕疵行為是指行政主體及其工作人員行使行政職權行為而產生的

瑕疵。非行使行政職權行為產生的瑕疵不在此列。也不引起行政瑕疵行為的法律后果。

2.從適法與否的狀態來看，行政瑕疵行為是在合法的狀態下的不符合法定形式條件或

程度要求，即不以違背法律規范為前提，是合法狀態下的微小缺點或毛病。

3.從空間領域看，行政瑕疵行為的產生領域主要在行政程序和行政形式領域，除行政

自由裁量領域外，一般不包括實體內容。

4.從法律后果上看，行政瑕疵行為的法律后果在于能夠通過補救方式來實現其既定的效力。而行政違法的法律后果通常是無效?！靶姓袨榈男Яκ蔷秃戏ǖ男姓袨槎缘?，瑕疵行政行為不應當具有法律效力。賦予瑕疵行政行為以實質確定力，是為了實現法的安定性和貫徹誠信原則?！盵11]

為加深對行政瑕疵行為的認識與理解，我們在此再探討一下行政瑕疵與行政不當的關系。行政不當又稱為行政失當，其產生的邏輯基礎是行政自由裁量權的存在。依照我們之所論，行政不當是合法范域內的畸輕畸重，不以違法，尤其是不以直接違反法律規范為前提，可能違反法律精神、原則。因此，行政不當在廣義“行政瑕疵”涵義下屬于行政違法。因而造成有人認為“顯失公正”的行政處罰之所以納入行政訴訟審查，是因為其違法。按照這種觀點，似乎“顯失公正”的不當因屬于違法行為，而納入行政訴訟：“非顯失公正”的不當屬于另類，也可能屬于“瑕疵”，故不納入行政訴訟。我們認為，行政不當可以分為嚴重的不當和一般的不當兩類，前者可謂之顯失公正，后者可謂之非顯失公正。我國行政復議法和行政訴訟法分別規定了對明顯不當的行政行為或顯失公正的行政處罰行為可以進行復議審查和訴訟審查，尤其是行政訴訟法將“行政處罰顯失公正”納入訴訟機制解決，實現了對此類行政行為的司法監督。但這不能因此而否認輕微的不當與嚴重的不當均具行政瑕疵性，而非具行政違法性的現象性特征。不當的行政行為屬于行政瑕疵，但行政瑕疵不限于行政不當。

二、確立行政瑕疵行為內涵的實證分析與價值認識

實證：某煙草管理機關接到群眾舉報，前往某路口對正在運行的一車輛進行執法檢查，發現該車裝有多種品牌的卷煙52件。由于司機拿不出準運證，管理機關對卷煙及車輛予以扣押，并告知司機讓貨主來接受調查處理。由于貨主也不能提供合法的運輸憑證，在履行了其它必要的程序后，煙草管理機關作出“無證運輸圈煙，處以罰款××元”的決定，并予以送達。幾天后，一個不是司機，也不是貨主的人到有關部門交罰款，由于未出示“行政處罰決定書”，收款人也未要求其出示，結果在問明交款人的姓名后，收款員就收繳了罰款，并具名開出了收據。五天后，這個交罰款的人持罰款單向法院，認為自己又沒有違法憑什么交罰款，要求法院判決被告返還罰款。

實證分析：我們認為，由于被處罰人未親自交罰款，由他人代為繳納，收款員誤寫姓名，造成此種非典型情況的出現（對于一般情形而言具有非典型性，而對于行政瑕疵則是典型的），屬于行政瑕疵行為，并不違法，行政機關可以自己直接改正，也可以由有權機關令其補正，從而實現其法律效力。

如果將此案確定在違法的框架下，法院如果受理，怎樣判決？在目前現存的維持、撤銷、變更、履行、確認、駁回訴訟請求諸判決形式中，法院只能選擇撤銷判決或確認違法判決。適用前者，法官作出撤銷行政處罰決定的判決既確認原行政處罰行為違法，這豈不“因小失大”，只因一個小小的行政瑕疵，而放縱了一個違法行為，這并不符合價值選擇規律。如果法官適用撤銷判決，并決定行政機關重新作出具體行政行為，這到能夠實現行政效力，但問題是，這又勢必造成啟動一個全新的行政過程，必然造成行政浪費。而如果按目前法律規定“人民法院判決被告重新作出具體行政行為的，被告不得以同一事實和理由作出與原具體行政行為相同的具體行政行為”[12]的話，就本案而言，如果沒有新的證據，新的行政行為就不能作出，行政機關只能放縱違法行為，保持無奈的“不作為”。

如果適用前者，法官必定會作出“確認行政處罰違法”的判決，而實際事實是，這個收繳罰款的行政執行行為并不具有違法性，這豈不自相矛盾。同時，確認違法后怎么實現既判力，決定返還嗎？實屬不可能，因為行政處罰行為整體并不違法。

而如果將案件確定在行政瑕疵行為的情況下，如果法院的法官有同樣的判斷和認識，則可以“行政罰款并不違法”為由不予受理；如果一旦受理，也可適用駁回裁定或駁回訴訟請求判決，予以駁回。在這一點上，行政瑕疵與行政不當有相同之處。但問題是兩者原因不同。行政不當在我國之所以一般情形下法院不受理，是因為法律規定不允許受理。而行政瑕疵行為不受理，則是因為客觀上就不應該受理。當然允許根據需要做適當的排除，這另當別論。

無論怎樣選擇與設定，將行政瑕疵行為定位在違法前提下，弊大于利，只能造成更大的認識混亂，而且會造成動態情形中行政程序與行政訴訟程序的雙重混亂，其不穩定性與茫然性是顯而易見的。相關人員因此類行政行為的難以定奪把握，而使其選擇與判決成“霧里看花”。而將其定位于“瑕疵”范域，則問題較容易解決，且清晰明朗，一了百了。因此，就本實例我們認為，確定行政瑕疵行為的狹義即“行政上微小的缺點”，其價值意義是十分明顯的：

第一、有益于將行政行為劃分為嚴重違法、一般違法、瑕疵行為三類，從而使行政行為的法律后果構成體系，避免盲區，即確立此類行政行為三種法律后果：無效行政行為、可撤行政行為、補救性行政行為，解決了長期以來我國行政法學界中關于行政違法與無效、可撤銷、瑕疵之間的混亂局面，呈現一個較為體系化、具有合理性的狀態，便于識別與應用。故其理論價值在于，澄清并理順了行政行為理論中一個紛雜的“頭緒”，并以此奠定行政行為理論的一塊基石，為行政行為理論確立了具有聯接點性質的一個范疇。

第二、對于瑕疵行政行為，通過補正等方式，實現其預定效力，避免行政行為不必要的反復，既提高行政效率，又提高行政行為的公信力。故其行政價值在于，在遵守行政法治，避免或減少行政違法的前提下，允許因認識的偏差，而存在行政瑕疵性的缺點，這不但符合人類對客觀事物的認識規律，也符合行政法治的內在要求。

第三、有利于法院集中精力審查真正違法的行政行為，實現司法對行政的有效監督與控制，減少因瑕疵行為被訴而產生的訴累，節約訴訟成本。當然，出于對公民權利救濟保護考慮或其它原因，法院可能會受理并審查一部分行政瑕疵行為，但這僅僅應是法律的例外性規定，不具有普遍意義。故其訴訟價值在于，排除行政瑕疵行為全面司法審查之可能，以行政或行政復議監督為必要，讓行政瑕疵行為回復行政領域，提高訴訟資源的利用率與針對性。

第四、對創制行政程序法具有指導和構成作用。我國目前正在制定統一的行政程序法，其中行政行為的規范是不可或缺的，而確立相對科學的行政行為涵義是構建行政程序法的理論基礎。狹義行政瑕疵涵義的確定，無疑會促進對行政行為的全面認識，從而對無效、可撤銷、補正等概念及表征作出合理的選擇規范。故其行政程序法的價值在于，為行政程序法的制定夯實基礎，奠定科學的行政行為理論，并結構行政程序法的一個基本框架，成為一個具有支撐作用的立柱。

三、行政瑕疵行為表象分析

依前述可以看出，行政瑕疵行為總體上表現為三大情形：形式上的、程序上的、自由裁量方面的。以下作具體闡述：

（一）行政形式方面的瑕疵

需要說明是，這里的形式方面是狹義的，不包括通常所描述的程序方面。一般是指行政行為表現形式及文書記錄方面的瑕疵。就表現形式瑕疵而言，它是指行政行為存載方式的瑕疵，如交通警指揮行為不規范或不雅觀、口頭或書面形式的交互使用等。就文書記錄方面瑕疵而言，它是指行政主體主觀上所欲表達的意思與文書記錄實際表達的內容相沖突且容易明顯地辨識，例如誤寫、誤算、電腦錯誤等。[13]如前述所舉例證就屬于文書記錄方面的瑕疵。

（二）行政程序方面的瑕疵

這里的行政程序瑕疵，主要是指行政行為違反了次要程序要求或選擇性意定程序要求。例如：手續不齊備、行政決定說明理由不完整、未給當事人陳述意見機會（法定強制告知陳述的除外）、違反行政機關內部行政程序邏輯、違反選擇性意定程序要求的。行政程序合法是行政法治的關鍵，但囿于我國無統一的行政程序法，行政程序可以劃分為法定程序與意定程序。我們認為，違反法定程序就是行政違法行為；違反意定程序則屬于行政瑕疵行為。另外，依據行政程序對行政的影響力不同，還可將行政程序劃分為主要程序與次要程序。通常違反主要程序要求的，就是行政違法行為；而違反次要程序要求的，就是行政瑕疵行為。

（三）行政自由裁量方面的瑕疵

這里講的行政自由裁量瑕疵是指行政自由裁量行為在行為幅度、范圍內出現畸輕畸重，或者違反了狹義比例原則。它以合法為前提，而不包括超越裁量范圍、幅度界線的行政自由裁量。如是，這里的“超越”實際上已不再屬于自由裁量范疇，而是因超越職權導致行政違法。但在這里請再次注意，絕不能因我國《行政訴訟法》將“行政處罰顯失公正”納入行政訴訟，而否認顯失公正即行政不當不屬于行政瑕疵行為。行政訴訟以審查具體行政行為是否合法為價值目標，對行政不當或行政自由裁量瑕疵的審查屬于法定例外。一般行政自由裁量方面的瑕疵主要表現為：行政行為動機不當、行政行為目的不當、行政行為建立在非正當考慮之上、行政行為違背情理、行政行為沒有遵循行政慣例、行政行為違背自然規律或不利于可持續性發展等。

四、對行政瑕疵行為的監督與補救

任何行政行為都應受到法律的監督與控制，防止違法與不當情況的發生，保護公民不受侵犯，而對行政瑕疵行為不能因其不違法或有輕微的毛病、缺點而失去進行必要的規范，與“遲來的正義不是正義”一樣，沒達到程度的正義也不是正義，而行政瑕疵行為是“程度不夠的非正義”，我們認為，隨著我國法治進程的不斷深入，違法性行政行為必將逐漸呈減弱勢，這是法治結果之必然。但行政瑕疵行為的存在將是長期的和大量的，其對公民權利的不良影響或制約也將是必然的。

就立法而言，完善行政立法，減少那些立法性的行政瑕疵，能對行政瑕疵的監控起到基礎性的作用，并能限制執法運行過程中行政瑕疵的出現。限定行政自由裁量權的范域與程度，減弱行政不當可能泛濫的時機，將是今后相關立法工作的主要內容。

就執法而言，提高對行政瑕疵行為不良性的認識將是實現監控的前提條件，而遵循狹義比例原則即行政行為符合比例要求等將是遵循這一認識原則的主要細節。同時，提高行政執法的責任成本，將行政瑕疵行為施以責任追究（這里的責任是泛義的），能夠對行政瑕疵行為的監控起到一定的作用。而且行政復議等內部監督機制完全可以利用其監督優勢，實現對瑕疵行政行為的控制。我們認為，行政復議制度以行政瑕疵行為包括廣義不當的行政行為作為其監督重點，將是其與行政訴訟制度“分庭抗理”，實現其獨立價值的主要領域，顯然，這一點行政復議法已有所注意。

至于行政瑕疵行為能否系屬訴訟屬于司法審查范圍，我們認為不必然，且原則上也不應該由法院審查判斷。因為判斷行政行為的合法與非法是司法訴訟制度建立的主要目的、目標，而不具有違法性的行政瑕疵行為自然不應受司法審查。當然，除非法律另有規定，根據一定的需要一些行政瑕疵行為也可能納入司法審查，但在數量上應該是極少的一部分。因為那畢竟屬于行政自主作用的空間。

通過監控，一旦發現行政瑕疵行為出現，應該采取補救性措施，實現行政行為的法定效力。對瑕疵行政行為的補救效力其根據來自于法律的權威，基于行政效率的考慮和保障一般公眾及行政行為獲益者的信賴，也是樹立行政權威和嚴肅性的需要。

行政瑕疵行為的補救方法主要是——補正、變更。

（一）對于行政程序和形式瑕疵，予以補正

行政瑕疵行為的補正，是指行政行為有程序與形式瑕疵，通過事后的補正手續，使瑕疵得到修復，實現行政效力。由于德國等所確立的行政瑕疵與我們所確定的行政瑕疵在內涵上較為接近，故其法律所規定的補正對我們的所論有借鑒意義。德國和我國臺灣地區的立法對補正作了詳細規定。根據其相關規定，在下列情況下視為補正：

第一、事后提交行政行為所需申請；第二，事后提出需要說明的理由；第三，事后補作對參與人的聽證；第四，須協作的委員會事后作出行政行為所需的決議；第五，其他行政機關補作其應作的共同參與。與此同時，對于以上補正，需在一定的期限內完成：僅允許在前置程序結束前或未提起前置程序時，在提起行政訴訟之前補正。[14]

補正的效力通常具有溯及力，溯及到被補正行為作出之時。我們所論的行政行為補正僅適用于行政瑕疵行為，其它等因違法無效的行政行為一般是不準補正的。

由于我國對行政瑕疵行為認識不足，加上無統一行政程序法，有關補正的規定十分有限，只是散見于一些單行的行政法律、法規中。

需要區別的是，在國外，正是針對整個行政瑕疵行為包括行政違法行為和行政不當行而言的。即根據現代學者的觀點，對違法的行政行為不再拘泥于過去的形式主義，動輒宣告“行政無效”或“撤銷行為”，轉而注重公共利益和對公民信賴的保護，并顧及行政行為被撤銷后對社會所造成的影響，盡量設法維持違法行政行為的效力。雖然以上結論性的內容益于我們之所論，但其前提與我們之所論不同。我們所論的補正不是針對整個行政行為違法或不當所采取的補救，而僅僅是針對合法范圍內的瑕疵與不當。因此，我們所論的補正，并不是“盡量維持違法行政行為的效力”，而是“盡量設法維持并不違法但有瑕疵行政行為的效力”，恢復其固有效能。

在我國，已廢止的《行政復議條例》第42條規定：具體行政行為程序上不足的，決定被申請人補正；而違反法定程序影響申請人合法權益的，則決定撤銷、變更，并可責令被申請人重新作出具體行政行為。顯然，這里“具體行政行為程序不足”就是我們所論的因程序缺點而形成的行政瑕疵，從文字上并不必然看出這種不足或缺點具有違法性。其中“決定被申請人補正”恰是我們所論的補救措施。而“違反法定程序影響申請人合法權益的”，才明顯以違法為其內容，并以撤銷或變更為補救形式。遺憾的是，囿于對行政行為效力理論的認識偏差與誤解，如今這個具有典型意義的補正規定已經取消。在我們看來，《行政復議法》在這一點上沒有區別不同的情況而采取了簡單化的做法，即只規定“違反法定程序的，復議機關決定撤銷、變更或者確認違法”，這種規定表面上看似與《行政訴訟法》的規定保持了一致，對程序的遵守要求更加嚴格。但這種規定與其說是立法的進步倒不如說是倒退，因為它沒有考慮到違反程序的種種情況，也沒有考慮到行政執法、行政復議與行政訴訟階段對行政行為的不同要求。[15]故行政復議法恢復補正內容已十分必要。當然，我們亦反對用“補正”取代撤銷或變更。

對于補正主體廣義上包括行政主體和行政相對人，狹義僅指行政主體，而且就控權價值而言，補正主要是針對行政主體而言的，相對人的補正有時與控權無關。

（二）對于行政自由裁量失去公正的瑕疵，予以變更或改變

行政自由裁量失去公正的瑕疵，即行政不當瑕疵，其救濟方式主要是改變或變更。當然請注意，改變也同樣適用于某些因違法而無效行政行為的補救。

狹義的改變是指行政行為因有不當情形出現時，由行政機關或其他有權機關更改原行政行為的內容，使之具有法律效力。改變使行政行為的被改變內容失去原有的法律效力，而未被改變的部分仍具有法律效力。廣義的改變，既適用于行政不當行為，也適用于行政違法行為；既適用于具體行政行為，也適用于制定規范性文件行為。

改變的主體通常是行政機關，除非法律有特別規定，法院等機關也可以改變。改變的時空可以是行政領域，包括行政復議領域，也可以是行政訴訟領域，但限制在人民法院作出判決前。

依據成本與效益關系原則，十分輕微的行政不當瑕疵，有時也無需改變，直接賦予其效力，即行政主體不能基于“有錯必糾”的一般原則行使這種改變權，而必須基于實定法上的明文規定[16].應該多以明顯不當的行政瑕疵行為作為改變對象，這樣才能使合理配置的行政資源得到優化。

總之，行政瑕疵行為與行政違法行為、行政合法行為、共存于同一行政范域，行政瑕疵行為內涵的具體化、特定化、明確化，有利于行政行為理論、效力理論和救濟理論的全面構建和完善，通過識別，達成對行政行為的統一認同，為行政法治奠定基礎。

注釋：

[1]張弘遼寧大學法學院副教授。

[2]參見《德國行政程序法》第42、44——48條。

[3][日]室井力主編，吳微譯《日本現代行政法》，中國政法大學出版社1995年版，第99——100頁。

[4]參見張尚鷟主編《走出低谷的中國行政法學》，中國政法大學出版社1991年版，第308——309頁。

[5]張煥光胡建淼著《行政法學原理》，勞動人事出版社1989年7月版。

[6]《現代漢語詞典》，商務印書館1983年第2版，第173，1239頁。

[7]陳新民著《中國行政法學原理》，中國政法大學出版社2002年10月版，第171頁。

[8]《現代漢語詞典》，商務印書館1983年第2版，第173，1239頁。

[9]孫笑俠主編《法理學》，中國政法大學出版社1996年6月版，第138頁。

[10]羅豪才主編《行政法學》，北京大學出版社1996年12月版，第316頁。

[11]葉必豐著《行政行為的效力研究》，中國人民大學出版社2002年9月版，第124頁。

[12]見《行政訴訟法》第55條。

[13]楊解君著《行政違法論綱》，東南大學出版社1999年12月版，第168頁。

[14]林莉紅孔繁華《論違法行政行為》，載《河南省政法管理干部學院學報》2000年第5期。

篇(7)

[論文關鍵詞]采光權侵害 衡量標準 救濟賠償

一、采光權侵害的性質

采光權侵害，是指相鄰一方在建造房屋或其他工作物時，應當與相鄰他方保持適當的距離或限制適當的高度，不得侵害相鄰他方的房屋或其他工作物的采光，否則將構成相鄰一方對于相鄰他方的采光權侵害。構成侵害的相鄰他方可以請求排除妨礙或給予補償，造成損害的，可以請求損害賠償。

關于采光權的性質目前存在著消極侵害說與積極侵害說、物權請求權說與侵權行為說。筆者更支持通說，即積極侵害說。物權請求權說主張只有在物權等絕對權被侵害的場合受害人才有權請求排除妨害，不能完整保護采光權。侵權行為說更為注重損害行為社會經濟利益衡量，通常又具有“袒護加害者”之傾向。積極侵害說體現了采光權中的基本人權要素，也更傾向于保障人權。依照積極侵害說，采光權受到侵害，并不意味著可以產生一項獨立的請求權，而只是意味著法律允許受害人可以要求加害人停比侵害、排除妨礙、賠償損失，而受害人提出請求的根據乃是其物權受到侵害，其享有和可以行使的請求權是物權請求權和基于侵權行為的請求權。

采光權侵害的構成應具備四個基本要件：（1）構成采光相鄰關系的主體是相鄰不動產的所有人或使用人。（2）侵害行為，即侵害者濫用其基于所有、占有的權利而實施的行為。（ 3）被侵害的采光權是公民基于占有、使用場所而擁有的正當權利，即失去此采光權就無法正常生產、生活。（4）侵害結果，須有采光受到影響的事實。侵害結果可以是身心傷害、財產損失，在判定被侵害方的身心所受的損害是否超過近鄰者通常應忍受的義務范圍時，一般僅考慮被害者作為正常人的個人感受之本身利益。在采光權侵害的構成要件中，要明確加害方的責任，采光侵害只要超過了忍受限度，無論加害方主觀上有無過錯，都應承擔民事責任。

二、構成侵害的衡量標準

（一）理論標準

1.權利濫用論。采光權是基于相鄰關系而產生的權利。如果一方濫用權利，對他人的權利造成侵害，則應對其濫用權利的行為負責，賠償對他人侵害造成的損失。

2.容忍限度論。即對違法性的判斷是根據“忍受限度論”，采取對加害人、受害人、以及地域性因素等進行比較衡量，只有在該損害超出了一般人通常應該忍受的限度時，才認為該妨害行為具有違法性。這一方面我們可以參考日本的認定因素：日本判斷忍受限度的要素包括（1）妨害者的惡意；（2）妨害行為的社會評價；（3）地域性；（4）境界關系的實情；（5）有關基準的遵守；（6）妨害行為的形態、程度；（7）損害回避的可能性等。

（二）法律標準

1.法律規定方面?！段餀喾ā返?9條、《民法通則》第83條雖有所規定，但未能明確采光權侵害的法定構成要件及采光權侵害賠償的范圍和標準。原則性的規定既不全面，也不具有可操作性?！冻鞘幸巹澐ā返?0條對此也進行了規定，但其是從行政管理的角度出發，且法律條文本身并沒有體現關于采光權侵害的內容，也沒有規范采光權侵害達到何種程度即可由行政機關進行制止和糾正、行政機關是否參與該糾紛的裁決、賠償程序和標準。

2.法規及部門規章方面。建設部《提高住宅設計質量和加強住宅設計管理的若干意見》第7條規定“住宅設計應重視室內外環境，滿足住宅對采光、日照、隔聲以及熱工、衛生等方面的要求，提高居住的舒適度?！按艘庖娨彩菍Σ晒庾鞒隽恕皾M足要求”的原則性規定，但同樣沒有規定具體規范”。

（三）技術標準

1.《中華人民共和國國家標準住宅建筑規范GB50386一2005》第4條規定住宅間距，應以滿足日照要求為基礎，綜合考慮采光、通風、消防、防災等要求確定，并列出參考性表格。此外也規定了老年人住宅和舊區改建的問題。第7條規定了住宅應充分利用外部環境提供的日照條件，每套住宅至少應有一個居住空間能獲得冬季日照。該規范充分確認了日照和采光對于住宅建筑物的重要意義，并結合我國不同氣候狀況和城市規模的實際情況區分了不同地區的日照標準。但在實踐中，很多以舊區改建項目為名的建設實際上就是全部拆遷新建，這樣的規定使不斷追逐最大經濟效益的動機不純的開發者有機可乘，為了建設更多的住宅而不顧居住質量地盡可能縮小建筑間。

2.《中華人民共和國國家標準城市居住區規劃設計規范GB50180一93（修改本）》第5條規范雖然規定了住宅正面間距采用日照間距系數控制或間距折減系數換算方法，但僅適用于無其它日照遮擋的平行布置條式住宅間，顯然不能滿足現有布局和規格的建筑物之采光權限制和保護的要求。

三、救濟賠償問題

（一）賠償標準

目前對采光權侵害的賠償標準主要有兩種計算方法：

1.以《住宅建筑規范》規定的標準，即大城市住宅日照標準為大寒日≥2 小時、冬至日≥1 小時為基點，確定一個數額較大的賠償單位（元/分鐘/平方米）和一個數額較低補償單位。賠償和補償數額相加為賠償總額，具體計算公式：低于國家標準的時間差（分鐘）×居室及明廳的面積（平方米）×賠償單位（元/分鐘/平方米） +超過國家標準的時間差（分鐘）×居室及明廳的面積（平方米）×賠償單位（元/分鐘/平方米）。

2.按時間段確定賠償單位。以《住宅建筑規范》規定的標準，即大城市住宅日照標準為大寒日 2≥小時、冬至日1 ≥ 小時為基點，將低于國家標準的兩小時劃分不同時間段，確定不同時間段的賠償單位，低于國家標準時間段的賠償單位大于高于國家標準時間段的賠償單位。高于國家標準的可作一次性等額補償。具體計算公式如下：某一時間段的賠償單位（元/平方米）×居室及明廳的面積（平方米）。

（二）賠償內容的爭議問題

采光權侵害的實際上是一種多種侵權的綜合，賠償內容也應當綜合判定。以房屋價值受損賠償為例，由于房屋的價值包含了采光財產性權利，遮光勢必造成房屋的貶值；而房屋系居民重要的高價值不動產，不動產的不可移動性，決定了遮光事實將伴其終生；此外，采光度會影響居民的身心健康，遮光會導致情緒上的壓抑，影響其學習、生活，并會相應增加其他費用的支出。因此，如果僅依照前述技術標準予以賠償，賠償數額過低，賠償不到位難服民心，也不能真正達到公平正義的法制理念、因此，筆者認為應當將受采光權侵害影響到的房屋價值減損部分列入賠償范圍。

（三）救濟問題

1.民事法律救濟方式主要有：①停止侵害，是指要求正在進行的采光權侵害行為停止，對于己經終止和尚未實施的侵害行為不能適用。采光權權利人應對義務人的采光權侵害行為正在進中的事實承擔舉證責任。②排除妨礙，是指排除對于對權利人的采光權構成妨害的狀態，這種狀態既包括已經造成損害后果的現實妨礙，也包括可能造成妨礙的現實威脅。權利人承擔采光權侵害行為對權利人的合法權益構成現實妨礙或存在妨礙威脅的舉證責任。③賠償損失，是指義務人通過支付一定數額金錢的方式對受害人的損害予以救濟的責任方式，即通過上文所述各標準，綜合考慮各因素確定賠償范圍及金額。

2.從行政法角度而言，受害方如果認為自身的采光權己經受到了超過一般容忍義務限度的侵害，且認為該侵害結果是由于規劃行政主管機關核發給建設方或者侵權人建設工程規劃許可證造成的，利害關系人直接可根據《行政復議法》第12條的規定提起復議，要求其對建設工程規劃許可證的合理性以及合法性進行審查，通過行政處罰解決侵害行為，如果對于行政復議機關所作的復議決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟。受害方也可以不通過行政復議，直接向人民法院提起行政訴訟，請求撤銷具體行政行為、賠償損失。

3.訴訟時效問題。雖然作為權利，不能無限期地保護其訴訟時效，但是，（1）妨礙的事實狀態持續存在，不存在證據滅失、難以查證的情況；（2）相鄰關系崇尚鄰里和睦，若將相鄰方的禮讓視為放棄權利，不利于維系鄰里相處；（3）相鄰關系中的請求權是基于所有權或使用權的權利，權利人應可以主張權利，無須借助時效制度督促當事人行使權利；（4）相鄰關系雖不是獨立的物權，但屬于物權的范疇，依民法理論，物權請求權中的停止侵害、排除妨礙請求權和消除危險請求權不適用訴訟時效。因此，筆者認為，采光權訴訟不應適用訴訟時效。

4.行政審批相關問題。雖然建設項目獲得行政審批通過可能是有關部門兼顧總體利益得出的結果，經過行政審批后的項目也更具有正式性、合法性、可靠性。但是，首先，我國行政審批中存在很多程序不規范、缺乏時候監督等問題，獲批項目依法承擔責任更為符合我國國情。其次，采光權是法律所明確保護的權利任何單位和個人不得侵犯。再者，建筑物獲得審批是具體行政行為。不應將行政行為抵銷民事上的責任。因此，筆者認為，獲得批準的建筑，如果侵犯了他人采光權，也應當承擔責任。