序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇刑事訴訟法論文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

據上考察，新《刑事訴訟法》實施以來，在J區和P市公安機關，到案措施的適用狀況未如立法預期:一方面，傳喚、拘傳的適用不但未能有所增加，甚至有所下降;另一方面，口頭傳喚的適用并未明顯減少，在部分偵查部門甚至有所上升，同時，作為行政強制措施的留置(繼續盤問)仍有較大的適用空間。其中，最突出的是口頭傳喚普遍適用問題，而按照法律規定，口頭傳喚適用的范圍相當有限。何以出現這一有悖立法預期的現象?初步分析發現，首先是因為口頭傳喚有傳喚、拘傳所不具備的方便性、靈活性。根據《刑事訴訟法》第一百一十七條規定，對于現場發現的犯罪嫌疑人，只要出示工作證件，即可采取口頭傳喚。這就比傳喚、拘傳方便了許多，因為它無需經過事先審批，可以根據現場情況靈活使用。一定程度上，立法的確認鼓勵了警察使用的積極性。出于對口頭傳喚方便性的普遍認可，實踐中逐漸衍生出“優先適用”的行動原則。

二、口頭傳喚適用的擴張性與強制性

作為新法規定的到案措施，口頭傳喚的適用呈現兩種趨向:一是適用對象的擴張，在非現行案件偵查中對傳喚、拘傳的對象加以適用，二是執行中較多采用強制手段，強制性程度與拘傳無異。由于上述兩種趨向，并且口頭傳喚的法定期限與傳喚、拘傳一致，故其足以替代傳喚、拘傳的功能。加之口頭傳喚無需審批，適用時更加方便，偵查人員舍傳喚、拘傳而選擇口頭傳喚也就順理成章。

(一)擴張性適用

按照立法規定，口頭傳喚應針對“現場發現的犯罪嫌疑人”，此類犯罪嫌疑人實指《刑事訴訟法》第八十條規定之“現行犯”。按照偵查學理論，刑事偵查中的“現場”一般被理解為實施犯罪的現場(作案現場)和逃離犯罪現場的路線(逃跑現場)。在作案現場和逃離現場過程中被發現的犯罪嫌疑人，理論上被稱為“現行犯”或“準現行犯”，〔6〕按照《刑事訴訟法》規定可對其適用口頭傳喚。在此范圍外，對已立案偵查的犯罪嫌疑人采用口頭傳喚就有擴張性適用之嫌。在J區公安分局和P市公安局，口頭傳喚都存在擴張性適用的現象，但程度不一。在專門偵查部門一級，以受案最多的刑警大隊為例，2013年J區公安局刑警大隊到案嫌疑人總數41人，適用口頭傳喚9人，適用率為22%;而在P市公安局刑警大隊，到案總數也是41人，但全是口頭傳喚到案，適用率達100%。由于刑偵辦案采用“由案到人”模式，除了極個別現行抓獲的故意殺人、故意傷害犯罪嫌疑人外，絕大部分犯罪嫌疑人為非現行犯。因此，上述比例大致可以反映兩個地區刑偵部門擴張性適用的狀況。在派出所一級，J區公安局口頭傳喚的擴張性適用情況并不明顯，而P市眾多農村派出所十分突出。J區位于C市中心城區，各派出所地處鬧市繁華地帶，刑事案件基本以現行案件為主。例如在我們調研的Y派出所、H派出所，案件來源基本是便衣隊捕現、群眾扭送和民警巡邏擋獲三種情形，對通過這些渠道發現的犯罪嫌疑人，大部分適用口頭傳喚，其余采用留置。在P市公安局，除了兩個城區派出所，其他均為農村(鎮)派出所，犯罪多發生在遠離派出所的鄉村和山林地帶，現行案件極少。立案之后，一旦明確了犯罪嫌疑人，偵查人員基本都使用口頭傳喚方式。如B派出所2013年立案偵查的犯罪嫌疑人有14人，均使用口頭傳喚到案。該所所長稱，“我們所離市區有40多公里，傳喚、拘傳辦手續麻煩，我們就用口頭傳喚。如2013年發生的兩起盜竊林木案件，我們先立案，這幾名嫌疑人身份明確，家住山上、交通不便，我們乘車、翻山要花兩、三個小時才到嫌疑人家人。有的嫌疑人沒在家，有的在，一發現抓起就走，用的就是口頭傳喚。”按照法理，口頭傳喚的擴張性適用不具有合法性。但在調研中，不少受訪的偵查人員，甚至個別法制部門審核官員并不完全認同這種觀點。至少，在他們看來，口頭傳喚的普遍適用具有相當的現實合理性。這或許正是口頭傳喚超范圍使用的認識基礎。如P市公安局一名派出所所長在訪談中反問我們:“現場發現的犯罪嫌疑人是否還可以理解為抓獲現場?”這里隱含的觀點是，如果犯罪嫌疑人犯罪后在逃、在緝捕過程被發現行蹤，也可以理解為“現場發現”。這種觀點還得到該局多名法制科審核官員的支持，其中一名警察甚至認為，“口頭傳喚實際上只能適用于非現行的案件中突然發現犯罪嫌疑人的場合。在現行案件中，完全可以現場盤問，回到局里繼續盤問(留置)。”這種理解并非沒有依據。〔7〕按照《人民警察法》與《刑事訴訟法》，對“現場發現的犯罪嫌疑人”，既可以適用治安性質的繼續盤問(留置)，又可以適用刑事性質的口頭傳喚。如此，在法理上本無法徹底劃清這兩類措施的適用界限，偵查人員完全可以根據偵查需要來對它們加以選擇適用。

(二)強制性適用

口頭傳喚在性質上屬于任意偵查措施，類似日本法中的“任意同行”。〔8〕它能夠替代傳喚，甚至拘傳的適用，很大程度上還因為它在實踐中被發展為一種強制性到案措施。實踐中，口頭傳喚的強制性手段包括使用械具、約束帶、強制力等方式約束犯罪嫌疑人人身，將其強行帶至公安機關。J區H派出所的所長及其他四名偵查人員估計，采用了強制性手段的至少占口頭傳喚人數的80%以上。P市公安局刑警大隊長承認，在所有口頭傳喚的案件中，警察都會攜帶手銬、約束帶等工具，有時候不用，但大部分時候會用上。P市B派出所長更是稱，口頭傳喚的案子，“一般是抓起就走。”而在P市T派出所，所長和教導員估計，在他們所在的派出所，大約有一半的案件在口頭傳喚時會使用約束帶，但很少使用手銬，還有相當一部分由警察拉住嫌疑人的手帶到派出所，但又不是很用力的情形。在較為精細的日本法判例中，這種行為仍被認為具有實質性的強制力。〔9〕現行案件口頭傳喚中，根據具體情況采取強制性手段的必要性得到所有受訪警察的認可。大體上，可以將其必要性歸納為三種情形:一是阻止逃跑。P市公安局刑警大隊長稱，在口頭傳喚中是否使用手銬、約束帶是根據實際需要。對于何為“實際需要”，該隊長與T派出所長解釋為犯罪嫌疑人是否配合，如嫌疑人態度不好、不愿接受口頭傳喚或有逃跑可能，即有采取強制手段之需要。二是保障公共安全，即保護周圍群眾、警察及犯罪嫌疑人的人身安全。J區H派出所長稱，“如果歹徒身上有刀，可能自殘自傷，也可能傷害群眾、傷害受害人、傷及警察。如果傷到警察了，就算警察自己倒霉，但是如果傷到群眾了，群眾就有話說了，他們會問，你們知道他有武器還為啥不采取手段呢?”如何判斷有保障公共安全的需要，S派出所長提出，應根據案件種類和犯罪嫌疑人特點加以判斷，如搶奪、扒竊、故意傷害等案，犯罪嫌疑人通常隨身攜帶兇器，就很有必要采取強制手段。而P市T派出所教導員則根據案情是否重大加以判斷，如遇暴力犯罪等重大惡性案件，口頭傳喚時一定要用強制手段。三是防止證據滅失。對此，J區H派出所長解釋，在扒竊、搶奪案中現場抓獲犯罪嫌疑人時，其身上很可能還藏有偷、搶來的財物，以及作案工具，如未立即使用手銬、約束帶等控制其人身，嫌疑人就有機會將這些物品拋棄或轉移。口頭傳喚中適用強制性手段的正當性與合理性甚至得到最高偵查機關的認可與鼓勵。公安部2012年7月制定的《公安機關辦理刑事案件程序規定(修訂稿)》第一百九十五條第三、四款規定:“對在現場發現的犯罪嫌疑人，經出示工作證件，可以口頭傳喚。……對無正當理由不接受傳喚的犯罪嫌疑人，經縣級以上公安機關負責人批準，可以當場拘傳。犯罪嫌疑人帶至公安機關后，應當及時補辦拘傳手續。”此處將“當場拘傳”作為口頭傳喚不能時的補救性手段，其實質就是認可在口頭傳喚適用時，可根據犯罪嫌疑人的態度決定是否適用強制手段。由于該規定與《刑事訴訟法》發生矛盾，〔10〕故在定稿中被刪除。但顯而易見，在口頭傳喚的強制性適用方面，最高偵查機關與J區、P市公安偵查人員群體有著高度一致的理念與態度，表現出強烈的實用主義傾向。由于我國公安機關采取高度一體化的指揮管理體制，基層偵查實踐中之所以能夠長期、公開、普遍地采取強制性口頭傳喚而未被禁止，在相當程度上應與這種主流的官方態度有關。

三、羈留期間的任意性

根據立法規定，留置的最長期限為48小時，傳喚(包括口頭傳喚)、拘傳最長期限為24小時。但這并不意味著每一起案件中警察都需要耗盡上述期限。期間的利用，應根據必要性原則加以決定，如短時間內能夠查明案情即無必要長時間限制犯罪嫌疑人的人身自由。故立法進一步規定了到案期限分段制度。留置期限分為三段，分別為12小時、24小時和48小時;傳喚、拘傳期限分為兩段，即12小時和24小時。同時，還規定了期限延長的具體條件和適用程序。其中，留置期限延長至24小時和48小時的條件分別為“12小時以內確實難以證實或排除其違法犯罪嫌疑的”和“不講真實姓名、住址、身份，且在24小時以內仍不能證實或者排除其違法犯罪嫌疑的”，最初12小時的留置由派出所負責人審批決定，而延長至24小時和48小時分別由縣級公安局值班負責人和主管負責人審批。〔11〕傳喚、拘傳期限延長至24小時的條件是“案情特別重大、復雜，需要采取拘留、逮捕措施的”，〔12〕而審批權在辦案部門負責人一級。〔13〕由于留置期限的相關規定在新《刑事訴訟法》實施后未有任何變化，故本文規范分析重點是傳喚、拘傳的期限，同時也是口頭傳喚期限。根據立法，這三類到案措施期限的延長應同時滿足兩個條件:一是案情特別重大、復雜，二是需要采取拘留、逮捕拘留。前一情形下案件查證壓力較大，后一情形則需要進行拘留、逮捕審批，兩種情形都要耗費較多時間，故延長期限不無道理。據此規定，如果案情并非重大、復雜，或者不需要采取拘留、逮捕，即不能延長傳喚、拘傳期限。實踐的情形如何?如上文所述，由于調研地區很少采用傳喚、拘傳，而留置期間變化不大，〔14〕下文考察、分析的重點將置于口頭傳喚。在調研地區，偵查人員口頭傳喚犯罪嫌疑人到案后，并不會立即展開訊問，而是首先將嫌疑帶至辦案區內的信息采集室進行安全檢查、拍照、測量身高、提取指紋、NDA樣本，然后再帶至訊問室進行訊問。在訊問開始時，偵查人員會在筆錄中注明采取了口頭傳喚，以及口頭傳喚到案的時間與結束的時間。如樣本1所示，犯罪嫌疑人田X因吸毒被口頭傳喚到案后，偵查人員即在第一份訊問筆錄中填寫了口頭傳喚犯罪嫌疑人到案的時間、離開公安機關的時間。上述流程在J區公安分局和P市公安局完全一致，原因是兩地公安機關都采用了公安部制作的、全國統一的訊問筆錄格式，而這一格式要求源于相關規定。〔15〕各派出所之間，口頭傳喚適用期間的差異較大。總體上，地處都會中心區域的J區公安局，傳喚期間較短，而地處三圈層(相對不發達地區)的P市公安局，情況剛好相反。如表1所示，J區兩個派出所(Y派出所和H派出所)的口頭傳喚期間基本控制在12小時內，延長至12小時的情形很少。對此，這兩個派出所的受訪警察強調兩個影響因素。一個因素是相關案件種類容易查證。相關案件類型主要是兩搶(搶劫、搶奪)、兩盜(扒竊、盜竊)和案件，對此，H所分管刑偵的一名副所長陳述，“這些案子我們都做熟練了，不需要花太多時間。一個值班組值班，中午、下午人到他手里，第二天一早在交班之前一般都能夠把人送到看守所羈押。”另一個因素是口頭傳喚延期的決定權實際在值班局領導一級。12小時不夠用時，偵查人員需要通過所領導向值班局領導電話請示。雖然通常都能得到批準，但畢竟不夠方便。在這種情形下，他們寧愿用留置替代，后者最長可達48小時。在P市，兩個派出所的偵查人員都反映，絕大多案件都會延長至24小時，而不考慮案情是否重大。對此，受訪人員的解釋是12小時的時限不能滿足刑拘審批的需要。T派出所的兩名所領導指出，新《刑事訴訟法》實施后，法制部門在審核刑拘時掌握的證據標準比以前更高，涉及犯罪過程的事實、情節都需要證據證明。如該所所長稱:“我們現在報刑拘不再像以往，有受害人的材料、有嫌疑人交代的材料就行了，還需要其他的旁證、現場的指認。”該所教導員補充:“現場指認起碼需要花費幾個小時。另外，還有贓物銷贓的渠道也需要查明。”這對口頭傳喚期間帶來兩方面影響:一方面，由于需要調查的證據數量增加，傳喚期間查證壓力加大，取證時間延長;另一方面，法制部門審批刑拘時也會耗費更多時間，因為需要審查的證據數量較多。與J區公安局不同，P市公安局偵查人員需要延長口頭傳喚期間時，向部門負責人(如派出所所長)口頭報告即可，無須向局領導提出申請，這也使傳喚期間的利用更加方便。將實踐情況與立法規定比較，可以發現，實踐中口頭傳喚是否延長并不真正取決于是否具備“案特別重大、復雜”這一法定條件，而主要取決于由刑拘證明標準所產生的查證壓力:查證壓力較小的，口頭傳喚期間一般可控制在12小時之內;查證壓力較大的，多延長至24小時。

四、基于實踐的理論思考

本文通過對兩個地區的考察發現，新《刑事訴訟法》實施以來，口頭傳喚得到更加普遍的運用，這與其被擴張性適用和強制性適用直接相關，而到案后的羈留期間被偵查機關加以任意控制，雖能滿足偵查需要，卻極易侵犯犯罪嫌疑人人身自由。無論口頭傳喚的擴張性適用、強制性適用，還是羈留期限的任意性控制，都存在程序違法或不當問題。進一步分析，則可追溯偵查到案立法的若干缺陷，下文試從理論角度作一評價。新《刑事訴訟法》實施后，傳喚、拘傳的適用不增反減，與口頭傳喚的適用形成鮮明對比。這首先可歸因于口頭傳喚合法化，以及它自身具有的方便性和靈活性。但如果嚴格按照法律規定，口頭傳喚的適用率不至于達到如此普遍的程度，因為在立法上，它被限定為任意性到案措施，且適用對象僅為現行犯。在兩個地區的實證調查顯示，口頭傳喚之所以從立法上的“特殊性”措施發展為實踐中的“常規性”措施，根本上，還是因為它突破了法律規定的界限，被偵查人員加以擴張性適用與強制性適用。通過這種方式，它廣泛地適用于偵查人員首次面對犯罪嫌疑人時各種復雜、多變的情形，確保偵查人員有效地控制犯罪嫌疑人的人身，直至其順利到達公安機關。如何合理地評價這一問題?從嚴格的規則主義出發，口頭傳喚的擴張性適用與強制性適用于法無據，偵查機關本應當嚴格規范警察的行為，對違法適用到案措施的行為進行行政管控和紀律處分;檢察機關應當通過行使偵查監督職能，對此行為加以糾正;審判機關應認定附屬于這種行為的臨時性羈押具有非法拘禁性質，在此期間進行的審訊具有一定強迫性，程度嚴重的，可以認定屬于“刑訊逼供等非法方法”的范圍，排除由此獲得的口供。但是，這種主張過于理想化，沒有正視現行立法的內在缺陷。2012年修改《刑事訴訟法》時，立法機關雖然承認舊法規定的偵查到案措施體系無法應對現行犯到案之需，由此增加了口頭傳喚的規定，但并沒有充分考慮到偵查實踐的復雜性，仍堅持以傳喚、拘傳等令狀措施為主體的偵查到案措施體系，很難有效地滿足偵查實踐的需要。具體而言，問題之一是，非現行案件偵查中時常出現緊急情況，有證到案措施難以適用。在“由案到人”的偵查中，經過排查確定犯罪嫌疑人身份時，如果發現嫌疑人有逃跑或毀滅、轉移證據的跡象，需要立即采取到案措施，但如果按部步就地履行審批程序，獲得令狀之后再行傳喚或拘傳，采取行動的時機或已喪失。另一問題是口頭傳喚時，當出現嫌疑人拒不配合、可能身藏兇器、毀滅、轉移證據等情形，如不立即采取強制性手段，很可能無法使犯罪嫌疑人順利歸案。上述兩方面的問題在偵查中極易出現，唯有無證到案才能滿足偵查需要，立法機關卻未予考慮。這意味著，口頭傳喚必然被偵查人員“變通適用”。從法理上分析，僅就到案措施的決定而言，采用令狀程序還是口頭程序于人權保障價值較小，而對偵查目的實現之意義甚大。具體來說，到案措施的適用包括兩個前后相繼的階段:一是到案環節，即偵查人員通過一定手段將犯罪嫌疑人帶至偵查機關;二是臨時性羈留環節，偵查人員將犯罪嫌疑人控制在辦案場所，在一定時間內限制其人身自由，在此期間進行訊問和調查。比較而言，到案措施的運用能夠確保針對犯罪嫌疑人的事實調查(訊問、辨認、人身搜查等)和人身保全(拘留、逮捕)能夠順利進行，對偵查的進程和結果影響極其重大，而這一環節持續時間短暫，通常不足一小時，即使采取強制性手段，對犯罪嫌疑人人身利益的影響程度也較小。真正需要嚴格控制的是臨時性羈留環節，在此期間，犯罪嫌疑人被剝奪人身自由短則數小時，長則十幾個小時，最長可達四十八小時(留置)，對其生活、工作或學習影響重大。故按偵查比例原則考量，對強制性或任意性到案手段的適用，應賦予偵查人員較大的自由裁量，而在嫌疑人到案后，應強化對臨時性羈留及其期間的審查與控制。從比較法角度，主要法治國家的立法基本符合這一法理。一方面，無證到案措施，特別是強制性的無證逮捕是到案措施體系中的主要種類。例如，在英國和美國，到案措施有傳票傳喚(任意到案措施)和逮捕(強制到案措施)兩種類型，而逮捕又分有證逮捕和無證逮捕。根據立法規定，無證逮捕適用的情形極其寬泛，以致于在實踐中成為常規的到案手段。在英國，按照1984年《警察與刑事證據法》的授權，如果犯罪嫌疑人涉及的是可捕罪，警察可以實施無證逮捕(第二十四條)，即使此時通過傳票進行訴訟也是可行的。〔17〕對于一般的非可捕罪，只要警察有合理懷疑犯罪嫌疑人已經或正在實施犯罪，且拒絕身份調查或為公共安全之目的，即可實施無證逮捕(第二十五條)。一項研究顯示，20世紀80年代末，英國采用傳票傳喚的案件只占案件總量的2%，其他均是無證逮捕。〔18〕在美國，法定的到案措施只有逮捕。在公共場所，警察對任何犯罪嫌疑人均可實施無證逮捕，只有住宅逮捕才需要事先獲得逮捕令。〔19〕又如在法國，無論是在現行案件還是非現行案件中，司法警察官都可以“召見”有可能對犯罪事實提供情況的任何人，并且聽取他們的陳述，其中包括參與了犯罪的人(《刑事訴訟法》第六十二條、七十八條);如果認為有必要，還可以將其拘留24小時(《刑事訴訟法》第六十三條第一款、七十八條)。

篇(2)

[論文關鍵詞]《刑事訴訟法》；刑事附帶民事；賠償范圍

新《刑事訴訟法》及最高人民法院的《刑事訴訟法》司法解釋均于2013年1月1日起實施，這表明著我國刑事審判制度的一大改革，在嚴懲犯罪的同時，也充分保障了人權；其中對證據的認定及非法證據的排除等均做出了明確規定。但是，在某些程序的修訂中仍有不明確之處，如刑事附帶民訴訟中人身損害賠償范圍是否支持死亡賠償金、傷殘補助金等。

一、新《刑事訴訟法》附帶民事訴訟賠償范圍增加了財物毀損賠償請求范圍

舊《刑事訴訟法》第77條：“被害人由于被告人的犯罪行為遭受物質損失的，在刑事訴訟中有權提起刑事附帶民事訴訟”。

舊《刑事訴訟法》司法解釋第84條：“人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行為遭受物質損失的被害人（公民、法人和其他組織）、已死亡被害人的近親屬、無行為能力或者限制行為能力被害人的法定人，有權提起附帶民事訴訟。有權提起附帶民事訴訟的人放棄訴訟權利的，應當準許，并記錄在案。“

由此可見，當時的條款對刑事附帶民事訴訟的請求只限于由于被告人的犯罪行為造成被害人人身受損時的物質損失，才有權提起刑事附帶民事賠償。而其他因被告人的犯罪行為遭受財物毀損的均不能提起刑事附帶民事賠償請求，如，尋釁滋事罪中造成財產損失的等。

新《刑事訴訟法》的司法解釋在138條：“被害人因人身權利受到犯罪侵犯或者財物被犯罪分子毀壞而遭受損失的，有權在刑事訴訟過程中提起附帶民事訴訟；被害人死亡或喪失行為能力的，其法定人、近親屬有權提起附帶民事訴訟”。

這說明刑事附帶民事訴訟中不僅僅限于人身受到傷害時的民事賠償，只要是因犯罪行為而遭受的物質損失均可提起民事賠償。但被告人非法占有、處置受害人財產的，不應提起刑事附帶民賠償，可以采取追繳和退賠方式予以解決并將被告人的退賠及辦案機關的追繳情況，作為量刑時的參考情節。這樣就加大了犯罪懲罰力度，同時，更加保護了受害人的人身和財產權利。從而使得受害人不但在人身遭受損害時可以提起刑事附帶民賠償訴訟請求，而且在刑事犯罪中因財物被毀損時仍可提起刑事附帶民事訴訟請求。只要不涉及《刑事訴訟法》解釋第139條之規定的情形，均可提起刑事附帶民事訴訟請求；使得刑事附帶民賠償訴訟請求范圍更加寬泛。

三、刑事附帶民事訴訟賠償中人身損害賠償的范圍需要加以明確和細化

舊《刑事訴訟法》解釋第100條：“人民法院審判附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟法外，還應當適用民法通則、民事訴訟法有關規定。”

新《刑事訴訟法》解釋中將此條款予以刪除，那就意味著在審理刑事附帶民事案件時可以不完全按照民法通則、民事訴訟法的規定執行。在民事案件中侵權賠償主張中包括物質損失和精神損失兩部分，但修訂后的新《刑事訴訟法》已明確了精神損失不屬于刑事附帶民事訴訟中的賠償范圍，不但在刑事案件中不可以提起精神損失賠償，因刑事案件單獨提起民事訴訟要求精神損失賠償的，人民法院不予受理。對此不再產生爭議了，因為有司法解釋予以明確。但就因犯罪造成受害人殘疾的或者死亡的是否賠償殘疾金或死亡賠償金的存在較大爭議。

新《刑事訴訟法》司法解釋第155條：“對附帶民事訴訟作出判決，應當根據犯罪行為造成的物質損失，結合案件具體情況，確定被告人應當賠償的數額。犯罪行為造成被害人人身損害的，應當賠償醫療費、護理費、交通費等為治療和康復支付的合理費用，以及因誤工減少的收入。造成被害人殘疾的，還應當賠償殘疾生活輔助具費等費用；造成被害人死亡的，還應當賠償喪葬費等費用。”

據此規定，一種意見認為只要法律沒有明確規定的就不支持；從2013年1月1日起在刑事附帶民事訴訟中要求賠償死亡賠償金、殘疾賠償金、被扶養人生活費的訴訟請求因沒有法律依據將不會得到法院的支持。同時還認為不支持死亡賠償金及殘疾金，可避免犯罪人已被執行死刑，繼承人沒有財產可供執行，造成巨額賠償款得不到執行的法律白條的尷尬情形。

另一種意見認為新法解釋的第155條規定不明確，我國的漢字文化博大精深，字意深刻，第155條中涉及造成殘疾或死亡的表述有“還應當”賠償殘疾生活輔助具費“等”費用，其中“還”和“等”字是帶有兜底性的表述，因此，該解釋第155條是具備兜底性的條款，是支持殘疾金、死亡金的。

筆者傾向于第二種意見，理由是就解釋的第155條共分4款含義，其中第2、3款含義分別是對故意犯罪和過失通肇事罪的規定。特別是第3款對過失通肇事犯罪的解釋，是可以支持殘基金和死亡賠償金并可以從交強險中得到賠付。那么不由得使人感覺到同樣是犯罪，故意犯罪致人殘疾或死亡的，不賠償殘疾金和死亡金，過失犯罪致人殘疾或死亡的的卻要賠償殘疾金或死亡金的。二者明顯是故意犯罪主觀惡性深卻不賠償殘疾金或死亡金，過失性犯罪的無主觀惡性的，卻要賠償殘疾金或死亡金（如果交通肇事罪的被告人未依法繳納交強險費用的，其個人還應承擔交強險范圍應支付的數額，此有最高人民法院的相關會議紀要規定）。從立法上造成同樣是犯罪的被告人在適用民事賠償的標準不一致的情況。

篇(3)

論文關鍵詞 審理羈押期限 審理期限 界定

刑事訴訟審判實務中對被告人久押不決的情況屢見不鮮，已成為持續積淀且尚未有明顯改善態勢的頑疾。這種狀況與社會主義法治現代化大趨勢逆向而行，在違背尊重與保障人權司法理念的同時，還極大損害了司法公信力。由于我國刑事訴訟法律規范缺乏對審理羈押期限的明確界定，致使其缺乏合理規制，給審理機關留下了不當利己解釋空間。2012年立法機關對刑事訴訟法做出重大修改，雖然相關規定有所調整與補充，但仍不足以改變審理羈押期限制度缺失的尷尬局面。結合實踐恰當解讀條文之外的立法原意，具有重要現實意義。

一、審理羈押期限的界定難點

（一）審理羈押期限立法存在缺陷

無論是1997年刑事訴訟法還是新刑事訴訟法，均未直接提及審理羈押期限的概念，亦未對審理羈押期限疇域內的相關內容做出直接規定。相關具有司法解釋性質的規定含糊不清，達不到解釋效果。如最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2000年聯合的《關于嚴格執行刑事訴訟法，切實糾正超期羈押的通知》規定，“對已被羈押的犯罪嫌疑人、被告人，其在法定羈押期限已滿時必須立即釋放，如偵查、起訴、審理活動尚未完成，需要繼續查證、審理的，要依法變更強制措施為取保候審或者監視居住，充分發揮取保候審、監視居住這兩項強制措施的作用，做到追究犯罪與保障犯罪嫌疑人、被告人合法權益的統一。”對于審理階段，此處所謂“法定羈押期限”應當作何理解，該規定并未做出進一步說明，從刑事訴訟法和相關立法解釋、司法解釋中也無跡可查。

此外，在未對審理羈押期限做直接界定的同時，各種具有司法解釋性質的規定之間還存在明顯沖突。譬如最高人民檢察院、最高人民法院、公安部于1998年聯合的《關于嚴格執行刑事訴訟法關于對犯罪嫌疑人、被告人羈押期限的規定堅決糾正超期羈押問題的通知》規定，“辦理被告人在押的案件，需要向上級機關請示的，請示、答復時間應當計入辦案期限”，由于該《通知》專門針對規范羈押期限，該規定等同于間接認定了羈押期限同步于辦案期限，并且認為應當將請示、答復時間計入辦案期限（羈押期限）。但是在該“通知”出臺后，各地人民法院卻又出臺了一些與之截然相反的規定，如江蘇省高級人民法院于2004年出臺了《關于嚴格執行刑事案件審理期限制度的規定》，其明確規定“案件報最高人民法院請示的期間”不計入審理期限，等同于規定向最高人民法院請示期間不計入羈押期限。雖然兩院一部“通知”的效力應高于高級人民法院“規定”，但這種忽視上位規定的不當解釋，恰恰突出反映了審理羈押期限領域的制度混亂。

（二）對審理羈押期限的不同界定根源于站位差異

審理羈押期限的界定直接涉及被告人重大人身權利與刑事訴訟的順利進行，由于利益導向、職能定位的差異，在立法欠缺的狀況下，各方從各自的角度對其進行理解，導致分歧重大。

由于司法資源有限等原因，法院往往不能在基礎審理期限內審理完畢，采取各種方式實際延長審理期限，是刑事審理實踐中的常態。而由于司法理念及內部考核導向等原因，法院傾向于拒絕在審理過程中對被告人變更羈押強制措施。因此各級法院通常認為審理羈押期限應無條件地與審理期限同步。檢察機關的職能包括對羈押期限的法律監督，若按照法院對審理羈押期限的理解，檢察機關便會喪失對審理羈押期限的監督空間，其監督權能將形同虛設，因此其在實踐中往往與法院意見相左。被告人作為直接利害關系人，對久押不決持絕對反對態度，對以延長審理期限、延期審理、重新計算審理期限、中止審理等事由實際延長羈押期限極度排斥，在實踐中因此提出申訴的情況層出不窮。

但是由于在審理階段法院居于優勢地位，起主導作用，法院對審理羈押期限的理解能夠最終體現于審理實踐之中，因此無論是非，其觀點呈現出一種“理所當然”的態勢。

二、審理階段羈押期限與審理期限的辯證關系

（一）羈押期限與審理期限之間存在密切聯系

除維護社會安全外，羈押的主要意義在于保障刑事訴訟的順利進行，而審理階段作為刑事訴訟的一個構成環節，在其間羈押即是保障審理順利進行的輔助措施。從這一點足以判斷羈押期限與審理期限之間必然存在一定的邏輯銜接。

新《刑事訴訟法》第九十六條規定，“犯罪嫌疑人、被告人被羈押的案件，不能在本法規定的偵查羈押、審查起訴、一審、二審期限內辦結的，對犯罪嫌疑人、被告人應當予以釋放；需要繼續查證、審理的，對犯罪嫌疑人、被告人可以取保候審或者監視居住。”從字面意義理解，第九十六條規定了三個不同疇域的內容，即分別規定了偵查羈押期限、審查起訴期限、審理期限到期后的處置方式，但由于第九十六條位于第一編的“強制措施”一章中，其內容屬于強制措施范疇，結合前后條文，第九十六條所規定的應當是刑事訴訟各環節的羈押期限問題。在此語境中，與偵查羈押期限并列的應當是審查起訴羈押期限、審理羈押期限，但是新刑事訴訟法全文僅提及了偵查羈押期限，未作涉及審查起訴羈押期限、審理羈押期限的表述，更談不上對審查起訴羈押期限、審理羈押期限進行直接界定。因此上述條文以審查起訴期限、審理期限替代審查起訴羈押期限、審理羈押期限與偵查羈押期限并列，除了規定了刑事訴訟各環節羈押期限到期后的處置方式外，還隱含著對審查起訴羈押期限、審理階段羈押期限的間接、初步界定，即審理期限是判斷審理羈押期限的參照系，審理羈押期限與審理期限的截止日期相同。

在刑事訴訟中，公訴案件審理階段的羈押期限應當自換押之日或法院所作羈押決定執行之日起算，自訴案件的羈押期限應當自案件受理后執行羈押決定之日起算，而審理羈押期限與審理期限的截止日期相同，因此審理羈押期限可以短于或等于審理期限，但不會長于審理期限。

值得重點關注的是，在對審理羈押期限進行界定的語境中，作為參照系的“審理期限”應當被作限制性解讀，下文將對此做出具體論述。

（二）審理羈押期限具有區別于審理期限的獨立性

審理羈押期限與審理期限分屬不同疇域，其價值屬性也存在顯著差異。審理羈押期限是羈押期限的種概念，其價值在于通過對限制人身自由的司法行為的規制，來達到保障刑事訴訟順利進行、維護社會安全與保障基本人權之間的合理平衡。審理期限是指完成審理程序的期限，是對完成刑事審理過程的時間要求，追求在合理期限內確定刑事實體權利義務，實現訴訟的效率性。

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2003年聯合的《關于嚴格執行刑事訴訟法，切實糾防超期羈押的通知》規定，“對已被羈押的犯罪嫌疑人、被告人，其在法定羈押期限已滿時必須立即釋放，如偵查、起訴、審理活動尚未完成，需要繼續查證、審理的，要依法變更強制措施為取保候審或者監視居住，充分發揮取保候審、監視居住這兩項強制措施的作用，做到追究犯罪與保障犯罪嫌疑人、被告人合法權益的統一”，充分表明審理羈押期限與審理期限并非同一個法律概念，在應用中也應當明確區分。

三、審理羈押期限的應然界定原則

筆者認為，對羈押期限的界定，應當基于對立法原意的考量，從達成懲罰犯罪與尊重和保障被告人人權的合理平衡出發，實現實體正義與程序正義的有機統一。

（一）羈押期限的界定應達成懲罰犯罪與維護被告人人權的合理平衡

未經法院判決不能認定被告人有罪原則早已深入人心，但是在一些不正常訴訟現象的背后，往往隱含著有罪推定的邏輯，久押不決即是其中的典型。久押不決使得刑事強制措施蛻變為刑罰的“預執行”，可謂“不決而決”，只有將被告人視為“準罪犯”或者“類罪犯”，才能為久押不決提供邏輯支持。這種隱含的有罪推定，包裹在“懲罰犯罪”的裝甲之下，頻頻出現于刑事訴訟活動之中。

審理期限因各種主客觀因素需要實際延長的，將被羈押的被告人先行釋放，客觀上存在被告人逃逸、干擾證供、毀滅證據等妨礙懲罰犯罪的風險。要避免這種風險，最根本的途徑自然是繼續羈押被告人。如此而言，無論羈押時長，在審理階段始終維持被告人的羈押狀態都具有合理性。問題在于，這種風險是否必須避免？要討論一項行為是否必須，就要充分考量其價值層次與定位，并與需要付出的代價進行比較。新刑事訴訟法第二條規定，“中華人民共和國刑事訴訟法的任務，是保證準確、及時地查明犯罪事實，正確應用法律，懲罰犯罪分子……，尊重和保障人權，保護公民的人身權利、財產權利、民主權利和其他權利……”，可見懲罰犯罪和尊重與保障人權均屬于刑事訴訟法的任務。尊重與保障人權的完整內涵既包括尊重與保障被害人個體及人民群眾總體的人權，也包括尊重犯罪嫌疑人、被告人、罪犯的人權。因此，懲罰犯罪相較于尊重和保障被告人人權，并不具備優先性，不存在為絕對保障前者而必須犧牲后者的必要性。懲罰犯罪與維護被告人人權，必須從追求刑事訴訟法律效果、社會效果和政治效果的最大化出發，達成合理平衡。

（二）應當對作為參照系的“審理期限”作限制性界定

刑事審理本身對被告人的直接影響極為有限，延長實際審理期限并不會導致訴訟權利義務配置的重大變化。但是刑事審理過程中附隨的羈押措施，直接構成對被告人人身自由這一基本人權的實質性限制，對審理羈押期限予以嚴格限制，是保障被告人人權的基本要求。

新舊刑事訴訟法均規定了延長審理期限、重新計算審理期限、不計入審限、延期審理等制度，其實質都是對審理期限的延長。即使忽略上述規定中的漏洞，在將上述規定最大化運用的極端情形下，實際審理期限仍將無法計算。而在司法實踐中，雖然不可能出現極端情形，但如前文所述，法院采取各種方式實際延長審理期限，是刑事審理實踐中的常態，并且由于諸多法律漏洞，法院對審理期限的實際延長在相當程度上同樣處于不可預測狀態。

在對審理羈押期限進行界定的語境中，如果將作為參照系的“審理期限”解釋為包括延長審理期限、重新計算審理期限、不計入審理期限、延期審理等情形，羈押期限制度就會喪失其限制不當長期羈押、維護基本人權的存在意義。實踐中，法院正是以刑事訴訟法律規范未對審理羈押期限做出明確規定，即是默認審理羈押期限應當隨審理期限同步變動為由，在延長實際審理期限的同時繼續羈押被告人。因此，對作為界定羈押期限參照系的“審理期限”做出限制性界定，是達成懲罰犯罪和維護被告人人權合理平衡的必需。

（三）作為參照系的“審理期限”宜限于排除任何實際延長的基礎期限

新《刑事訴訟法》第九十六條規定，“……被告人被羈押的案件，不能在本法規定的……一審、二審期限內辦結的，對……被告人應當予以釋放；需要繼續查證、審理的，對……被告人可以取保候審或者監視居住。”該條文中的“一審、二審期限”究竟應當如何界定？筆者認為，將其界定為排除任何實際延長的基礎期限（根據新刑事訴訟法分別為三個月與二個月），能夠契合于立法本意，并符合審理羈押期限制度的邏輯自洽要求。

正如上文所述，若作為界定審理羈押期限參照系的“一審、二審期限”包含延長審限、重新計算審理期限、不計入審理期限、延期審理等所有實際延長審理期限的情形，審理羈押期限制度便會喪失主要意義。那么如果將“一審、二審期限”界定為包括實際延長審理期限的部分情形而非所有情形，譬如僅包含延期審理的情形，是否可行？對此筆者同樣持否定態度。

篇(4)

初查制度，是檢察機關制定的在自行偵查案件的立案前都必需進行初查，確認有犯罪事實后再立案的一種辦案制度。初查，過去也稱預查，是近十幾年檢察立案的必經程序。這里需要說明的是，司法實踐中，為了確定管轄分工或舉報材料的某些內容(如案發單位和嫌疑人是否存在等)，需要到有關單位了解情況。但這類活動的目的不是為了確認犯罪嫌疑人是否實施了犯罪，因而本文所討論的初查制度問題無關。

一、初查制度的提出和形成

檢察機關是于80年代中期開始進行自偵案件的初查活動的。產生這一活動背景，主要是基于對刑事立案的誤解和對客觀環境變化的不適應。

首先，檢察機關開始進行自偵案件的客觀條件導致了檢察機關對立案標準的誤解。

70年代末，我國頒布的刑事訴訟法，要求對控告、舉報和自首材料進行審查后，認為有犯罪事實需要追究刑事責任的應當立案。法律規定的立案標準是主觀標準立案時檢察機關通過對立案材料的審查，主觀上認為有犯罪事實存在即應當立案。至于客觀上是否發生了犯罪，是誰犯罪，應當通過偵查解決[注1]。我國檢察機關在80年代初開始直接受理偵查經濟罪案時，立案材料通常是由發案單位通過調查取得并提供的，且已能證明有犯罪事實存在，需要追究刑事責任。檢察機關通過審查材料即行立案并直接進入預審。接受舉報時已具備相當的犯罪證據，是這一時期經濟罪案立案工作的一個突出特點。由于立案前已有足夠的證據證明有犯罪事實存在，逐漸使檢察機關對立法原義產生了誤解認為只有客觀上實際存在犯罪事實才能立案。但是，80年代中期以后，檢察機關受理經濟罪案的線索來源發生了重大變化：一是，在辦案中發現犯罪事實或犯罪嫌疑人的情形增加，并一度居立案線索來源的首位，由于在辦案中即可查明線索，確認犯罪，更加強化的對立案必需客觀存在犯罪事實的觀念;二是，線索不清的舉報、匿名舉報也開始增多，根據這類線索進行立案，顯然是缺少了以往發案單位在移交線索前的查證過程。檢察機關為了解決立案后? 摹俺釩浮蔽侍猓岢雋恕疤岣吡鋼柿浚押昧腹亍鋇目諍牛歡ㄒ啡嫌蟹缸鍤率蕩嬖誆拍芰浮6躍儔ā⒓煬俸妥允椎牟牧纖從車奈侍飩辛蓋暗牡韃槌醪椋槊饔蟹缸鍤率島蟛拍苧芯苛浮?BR 其次，檢察機關管轄的自偵案件的特點導致了檢察機關對刑事立案對象的誤解。

刑事立案，是指將犯罪或者可能為犯罪的事件列為刑事訴訟內容的訴訟活動。立案的對象應當是犯罪事件或可能存在犯罪的事件。檢察機關管轄的自偵案件通常為職務犯罪或與職務有關的犯罪。犯罪與其犯罪主體履行職務有關，是檢察機關管轄的自偵案件一大特點。這一特點導致檢察機關對刑事立案對象的的誤解，即認為檢察機關立案的對象是犯罪嫌疑人而不是事件。例如：在檢察機關的《立案決定書》及有關偵查材料中常見的對進行立案偵查，便是這一誤解的體現。因存在這一誤解，往往即使舉報材料已證實客觀上發生了犯罪事實[注2]，也不能通過立案偵破案件，卻仍需要通過案前調查，確認犯罪嫌疑人后才能立案。這是初查活動產生的另一個原因。

初查制度的提出，最早見于1986年最高人民檢察院《人民檢察院直接受理偵查的刑事案件辦案程序(試行)》。該文件第六條三項規定經審查認為控告、檢舉的犯罪事實不清，需要補充材料才能確定立案或不立案的，可以通知控告、檢舉單位補充材料，人民檢察院也可以派人直接調查，或者配合有關部門聯合調查。這是檢察機關首次對有關初查問題作出規定，也是近十幾年來對自偵案件進行初查的制度依據。但從這一規定的內容不難看出，傳統的辦案模式及立案觀念對立案制度的影響。

1996年刑事訴訟法修改后，高檢院起草了《人民檢察院實施〈中華人民共和國刑事訴訟法〉規則(試行)》。該規則前幾稿中尚規定在必要的時候可以進行初查，但最后定稿時即明確將初查規定為立案的一個環節，且具體規定了初查的程序。這標志的初查制度的正式確立。

初查制度被正式確立，還有一個重要的背景是：由于各種原因，檢察機關在80年代中后期展開了立案競賽。這一競賽所產生的一個明顯惡果是導致了自偵案件偵查工作質量的下降，如：不應當立案的立了案;本可以偵破的案件偵破不了;本可以辦出大案的僅夠立案標準即結案。這些問題出現表現在辦案結果上就是立案數與起訴數之間具有較大的差額。這一現象在90年代逐漸引起了全國人民代表的注意，進而產生了強烈反映。檢察機關的一些同志將人民代表的這些反映歸結為立案質量不高所至，因而反復強調立案前要搞好初查，并最終將初查規定為立案制度之一。

二、初查制度的違法性

只要查一下刑事訴訟法有關立案的規定就不難發現，初查是沒有法律依據的。

這里首先需要闡明的是，刑事訴訟法在立案規范中為何未規定初查制度。筆者認為：

第一，刑事訴訟法未規定初查制度，是與刑事訴訟法的任務有關。根據刑事訴訟法第二條規定，保證準確、及時地查明犯罪事實，是該法的任務之一。而初查的任務則是確認有無犯罪事實，即查明犯罪事實，這與刑事訴訟法規定的刑事偵查的任務是相同的。因此，如果刑事訴訟法規定了初查(且通過初查已可以查明犯罪事實)，整個刑事訴訟法中有關偵查的規定也就失去了必要。根據刑事訴訟法的規定，立案是進行偵查的前提，只有立案以后，檢察機關、公安機關才能實施依照法律進行的進行專門調查工作和有關的強制性措施[注4]。根據這一立法思想，刑事訴訟法不可能規定也不會允許在立案前進行刑事訴訟活動初查。

第二，刑事訴訟法未規定初查制度，是與刑事偵查的工作規律有關。刑事偵查的基本活動過程是：立案偵破預審偵查終結。實際工作中，除偵查機關直接發現的犯罪案件以外，其它任何犯罪案件(含作案人在發案前自首的)都需要經過上述偵查過程。這里有一個如何認識法律規定的事實(證據)標準問題。我國刑事訴訟法對此作了科學的規定。①只要認為有犯罪事實需要追究刑事責任[注5]，即應當立案偵破;②對經過偵查，對有證據證明有犯罪事實的案件，應當進行預審[注6];③偵查終結時應當做到犯罪事實清楚，證據確鑿、充分[注7]。刑事訴訟法的上述規定概括起來就是，立案時，偵查機關對案件事實的確認允許是主觀的，即實際是否發生了犯罪不影響立案與偵破，筆者稱其謂主觀標準預審時，必需要有證據證明有犯罪事實，此時也只是要求有一定的證據證明發生了犯罪，但還需要通過預審對收集、調取的證據材料予以核實[注8]，筆者稱其謂準客觀標準偵查終結時，則必須做到犯罪事實清楚，證據確鑿、充分，筆者稱其謂客觀標準。達到客觀標準是整個偵查活動的結果。但制定初查制度的目的，則是在立案時即達到客觀標準，這顯然是違反偵查工作規律的。因此，刑事訴訟法不可能規定初查制度。

從上述論述可以明確，從依法治國和科學訴訟的角度看，刑事訴訟法不能也不會制定初查制度。而高檢院制定的初查制度，其違法性就在于允許進行訴前調查，即非法進行偵查活動。

檢察機關的有些同志認為，刑事訴訟法的立法者在制定立案法規時，未考慮到檢察機關自偵案件具有作案隱蔽性和舉報不確定性的特點。未規定初查制度是立法上的疏漏。這一認識的偏差之處在于，持這一觀點的同志沒有實際研究一下刑事案件的偵查規律。事實上，從刑法規定的犯罪類型看，大部分刑事案件都會出現隱蔽作案和舉報不確定(甚至錯報)的情形。

也有的同志認為，初查是有法律依據的。這些同志引用刑事訴訟法第86條對于報案、控告、舉報和自首的材料，應當按照管轄范圍，迅速進行審查，認為有犯罪事實需要追究刑事責任的時候，應當立案中的審查一詞作為初查的法律依據。強調漢語中的審查一詞包括調查的意思，進而說明刑事訴訟法是允許進行初查的。筆者認為，這一解釋有些牽強附會。首先，從語法上講，86條規定的審查對象是材料，而不是事實和證據。其次，刑事訴訟法并未規定審查所可以采取的調查手段。

上述看法和觀念的存在，也是建立初查制度的一種理論依據。如果不加以糾正，即是高檢院將來取消了初查制度，也勢必會影響刑事訴訟法的貫徹執行。

三、初查制度的危害性

無論是從法理還是從僅十幾年的訴訟實踐看，初查制度的實施對正確地實施刑事訴訟法已產生了實際的危害后果。

篇(5)

【摘要】法史學論文：檢察機關“初查制度”探究怎么寫呢，請看求學網小編為大家整理的范文。

初查制度，是檢察機關制定的在自行偵查案件的立案前都必需進行初查，確認有犯罪事實后再立案的一種辦案制度。初查，過去也稱預查，是近十幾年檢察立案的必經程序。這里需要說明的是，司法實踐中，為了確定管轄分工或舉報材料的某些內容(如案發單位和嫌疑人是否存在等)，需要到有關單位了解情況。但這類活動的目的不是為了確認犯罪嫌疑人是否實施了犯罪，因而本文所討論的初查制度問題無關。

一、初查制度的提出和形成

檢察機關是于80年代中期開始進行自偵案件的初查活動的。產生這一活動背景，主要是基于對刑事立案的誤解和對客觀環境變化的不適應。

首先，檢察機關開始進行自偵案件的客觀條件導致了檢察機關對立案標準的誤解。

70年代末，我國頒布的刑事訴訟法，要求對控告、舉報和自首材料進行審查后，認為有犯罪事實需要追究刑事責任的應當立案。法律規定的立案標準是“主觀標準”立案時檢察機關通過對立案材料的審查，“主觀”上認為有犯罪事實存在即應當立案。至于客觀上是否發生了犯罪，是誰犯罪，應當通過偵查解決[注1]。我國檢察機關在80年代初開始直接受理偵查經濟罪案時，立案材料通常是由發案單位通過調查取得并提供的，且已能證明有犯罪事實存在，需要追究刑事責任。檢察機關通過審查材料即行立案并直接進入預審。接受舉報時已具備相當的犯罪證據，是這一時期經濟罪案立案工作的一個突出特點。由于立案前已有足夠的證據證明有犯罪事實存在，逐漸使檢察機關對立法原義產生了誤解認為只有客觀上實際存在犯罪事實才能立案。但是，80年代中期以后，檢察機關受理經濟罪案的線索來源發生了重大變化：一是，在辦案中發現犯罪事實或犯罪嫌疑人的情形增加，并一度居立案線索來源的首位，由于在辦案中即可查明線索，確認犯罪，更加強化的對立案必需客觀存在犯罪事實的觀念;二是，線索不清的舉報、匿名舉報也開始增多，根據這類線索進行立案，顯然是缺少了以往發案單位在移交線索前的查證過程。檢察機關為了解決立案后? 摹俺釩浮蔽侍猓岢雋恕疤岣吡鋼柿浚押昧腹亍鋇目諍牛歡ㄒ啡嫌蟹缸鍤率蕩嬖誆拍芰浮6躍儔ā⒓煬俸妥允椎牟牧纖從車奈侍飩辛蓋暗牡韃槌醪椋槊饔蟹缸鍤率島蟛拍苧芯苛浮?BR> 其次，檢察機關管轄的自偵案件的特點導致了檢察機關對刑事立案對象的誤解。

刑事立案，是指將犯罪或者可能為犯罪的事件列為刑事訴訟內容的訴訟活動。立案的對象應當是犯罪事件或可能存在犯罪的事件。檢察機關管轄的自偵案件通常為職務犯罪或與職務有關的犯罪。犯罪與其犯罪主體履行職務有關，是檢察機關管轄的自偵案件一大特點。這一特點導致檢察機關對刑事立案對象的的誤解，即認為檢察機關立案的對象是犯罪嫌疑人而不是事件。例如：在檢察機關的《立案決定書》及有關偵查材料中常見的“對×××進行立案偵查”，便是這一誤解的體現。因存在這一誤解，往往即使舉報材料已證實客觀上發生了犯罪事實[注2]，也不能通過立案偵破案件，卻仍需要通過案前調查，確認犯罪嫌疑人后才能立案。這是初查活動產生的另一個原因。

初查制度的提出，最早見于1986年最高人民檢察院《人民檢察院直接受理偵查的刑事案件辦案程序(試行)》。該文件第六條三項規定“經審查認為控告、檢舉的犯罪事實不清，需要補充材料才能確定立案或不立案的，可以通知控告、檢舉單位補充材料，人民檢察院也可以派人直接調查，或者配合有關部門聯合調查”。這是檢察機關首次對有關初查問題作出規定，也是近十幾年來對自偵案件進行初查的制度依據。但從這一規定的內容不難看出，傳統的辦案模式及立案觀念對立案制度的影響。

1996年刑事訴訟法修改后，高檢院起草了《人民檢察院實施〈中華人民共和國刑事訴訟法〉規則(試行)》。該規則前幾稿中尚規定在必要的時候可以進行初查，但最后定稿時即明確將初查規定為立案的一個環節，且具體規定了初查的程序。這標志的初查制度的正式確立。

初查制度被正式確立，還有一個重要的背景是：由于各種原因，檢察機關在80年代中后期展開了立案競賽。這一競賽所產生的一個明顯惡果是導致了自偵案件偵查工作質量的下降，如：不應當立案的立了案;本可以偵破的案件偵破不了;本可以辦出大案的僅夠立案標準即結案。這些問題出現表現在辦案結果上就是立案數與起訴數之間具有較大的差額。這一現象在90年代逐漸引起了全國人民代表的注意，進而產生了強烈反映。檢察機關的一些同志將人民代表的這些反映歸結為立案質量不高所至，因而反復強調立案前要搞好初查，并最終將初查規定為立案制度之一。

二、初查制度的違法性

只要查一下刑事訴訟法有關立案的規定就不難發現，初查是沒有法律依據的。

這里首先需要闡明的是，刑事訴訟法在立案規范中為何未規定初查制度。筆者認為：

第一，刑事訴訟法未規定初查制度，是與刑事訴訟法的任務有關。根據刑事訴訟法第二條規定，保證準確、及時地查明犯罪事實，是該法的任務之一。而初查的任務則是確認有無犯罪事實，即查明犯罪事實，這與刑事訴訟法規定的刑事偵查的任務是相同的。因此，如果刑事訴訟法規定了初查(且通過初查已可以查明犯罪事實)，整個刑事訴訟法中有關偵查的規定也就失去了必要。根據刑事訴訟法的規定，立案是進行偵查的前提，只有立案以后，檢察機關、公安機關才能實施“依照法律進行的進行“專門調查工作和有關的強制性措施”[注4]。根據這一立法思想，刑事訴訟法不可能規定也不會允許在立案前進行刑事訴訟活動初查。

第二，刑事訴訟法未規定初查制度，是與刑事偵查的工作規律有關。刑事偵查的基本活動過程是：立案→偵破→預審→偵查終結。實際工作中，除偵查機關直接發現的犯罪案件以外，其它任何犯罪案件(含作案人在發案前自首的)都需要經過上述偵查過程。這里有一個如何認識法律規定的事實(證據)標準問題。我國刑事訴訟法對此作了科學的規定。①只要“認為有犯罪事實需要追究刑事責任”[注5]，即應當立案偵破;②對“經過偵查，對有證據證明有犯罪事實的案件，應當進行預審”[注6];③偵查終結時“應當做到犯罪事實清楚，證據確鑿、充分”[注7]。刑事訴訟法的上述規定概括起來就是，立案時，偵查機關對案件事實的確認允許是主觀的，即實際是否發生了犯罪不影響立案與偵破，筆者稱其謂“主觀標準”;預審時，必需要有證據證明有犯罪事實，此時也只是要求有一定的證據證明發生了犯罪，但還需要通過預審“對收集、調取的證據材料予以核實”[注8]，筆者稱其謂“準客觀標準”;偵查終結時，則必須做到犯罪事實清楚，證據確鑿、充分，筆者稱其謂“客觀標準”。達到“客觀標準”是整個偵查活動的結果。但制定初查制度的目的，則是在立案時即達到“客觀標準”，這顯然是違反偵查工作規律的。因此，刑事訴訟法不可能規定初查制度。

從上述論述可以明確，從依法治國和科學訴訟的角度看，刑事訴訟法不能也不會制定初查制度。而高檢院制定的初查制度，其違法性就在于允許進行訴前調查，即非法進行偵查活動。

檢察機關的有些同志認為，刑事訴訟法的立法者在制定立案法規時，未考慮到檢察機關自偵案件具有作案隱蔽性和舉報不確定性的特點。未規定初查制度是立法上的疏漏。這一認識的偏差之處在于，持這一觀點的同志沒有實際研究一下刑事案件的偵查規律。事實上，從刑法規定的犯罪類型看，大部分刑事案件都會出現隱蔽作案和舉報不確定(甚至錯報)的情形。

篇(6)

論文摘要：刑事證據規則單獨立法符合我國司法的現實情況。確立刑事證據規則應注意與訴訟規則相互銜接，從而使證據立法有相應的訴訟制度作保障。

1996年刑事訴訟法修改，未能進一步健全我國的刑事證據制度。隨著司法制度改革的逐步深入，對我國刑事證據制度進行系統、全面的調整和完善已是迫在眉捷。當前，國內專家學者在刑事證據立法模式問題上有兩種呼聲較強：其一，主張刑事證據規則單獨立法，以避免龐雜的證據法內容使訴訟法失去體系的內在平衡。并有利于保持現有訴訟法的相對穩定性；其二，主張證據法與訴訟法協調，并注重二者均有程序性的特點，建議修改刑事訴訟法。筆者贊同制定刑事證據法典，一方面，此模式確能保持刑事訴訟法大體上的穩定，更重要的是有利于構建我國細密型的、現實可行的證據規則。當前的刑事證據規則的確立、完善，應當針對我國司法實踐中存在的問題并尊重我國現實的社會條件。證據規則肯定會隨著實踐需要而有較大、較快的發展，單獨的證據立法可為證據規則的發展留下了靈活的空間。

然而，是否為保持現行刑事訴訟法的穩定性，就僅在其現有的訴訟原則、制度基礎上制定證據規則呢?或者，是否只管制定刑事證據法典，而不顧其與訴訟法的協調呢?有的學者認為如果確立某項證據規則需要修改刑事訴訟法的話，恐怕牽制太多，反而使證據規則難以確立。筆者認為，即使采取刑事證據法典的立法模式，刑事證據規則的完善仍必然引起刑事訴訟有關條文的相應修改。就證據法調整領域來看，是滲透于實體法、程序法調整領域之中的。由此，證據規則與程序規則重疊調整的那部分在法律規定上應保持一致，法律制度上應相互銜接。否則，只建立證據規則而未有相應的訴訟規則或制度保障，會造成立法上“后法”與“前法”的矛盾，使公眾無所適從，從而最終使證據規則成為虛設，難以在司法實踐中貫徹落實。法律的修改引起的一時不穩定，總比法律間相互矛盾、長期混亂要好。筆者以下僅就司法實踐中反映較為強烈的兩類證據適用問題，談一些有關證據規則與訴訟制度應當配套設置的淺見。

一、關于“刑迅逼供”的認證問題

對于被告人、犯罪嫌疑人在起訴、審判階段翻供，聲稱偵查人員對其刑迅逼供的，因被告人、犯罪嫌疑人被限制人身自由，即使確有被刑訊的情況，往往無法取得或保留證據以待日后舉證，而又因為空口無憑，法庭對這一事實無從認定。這不僅造成認證難，也造成對被告人人權保護的不力。遏止刑迅逼供是一項系統工程，從刑事證據規則上，應制定對非法取得的口供、言詞證據排除規則。目前，我國對是否賦予被告人“沉默權”問題爭議頗大。這便涉及到刑事訴訟法第九十三條規定的“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應如實回答”條款的存廢問題。鑒于目前我國偵查機關人力、物力還不十分強大的現狀，為有利于案件的偵破，獲得破案線索，不宜賦予被告人、犯罪嫌疑人沉默權。在此情況下，對口供、言詞證據的采用標準還不能以自愿性為標準，而只能以取得方式的合法性為標準。在刑事訴訟制度上，應修訂、增加以下規定：

(一)借鑒德國刑事訴訟法典的做法，對我國刑事訴訟法第四十三條規定的“嚴禁刑迅逼供”進一步具體規定為“嚴禁以虐待、疲勞、侵害身體等方式進行刑迅逼供”，對非法取證的方式從立法上作出更加嚴格的防范。

(二)在第四十三條中增加一款規定：凡經查證確實屬于采用刑迅逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據。

(三)在刑事訴訟法“證據”一章中規定，司法人員非法取證，侵犯公民人身權利、民主權利的，視其情節嚴重程度，依法予以行政處分、追究民事責任或刑事責任。

(四)增加偵查人員出庭作證的制度。由偵查人員對其制作的訊問、詢問筆錄、勘驗筆錄等的制作情況作證，接受控、辯雙方就證據制作的有關問題所進行的質詢。

(五)應明確賦予辯護律師及其他辯護人的會見權及與犯罪嫌疑人通信的權利。偵查人員在訊問犯罪嫌疑人時，律師有權要求在場。非涉及國家秘密的案件，可以賦予律師對嫌疑人的秘密會見權(偵查人員派人監視會見活動，應在能看見但聽不見的地方)。因此，對刑事訴訟法第三十六條、九十六條應作相應修改。為防止辯護律師和其他辯護人濫用權利，進行干擾訴訟活動的行為，要嚴格制定懲治措施，敦促律師遵守職業道德。

(六)加強對監所檢察監督的力度。可在刑事訴訟法或人民檢察院訴訟規則中擬定：未經審判的在押人員，有權通過監所檢察室提出身體檢查的申請；人民檢察院對偵查機關提審嫌疑人的時限予以監督；偵查人員提審后回押犯罪嫌疑人，監所檢察人員應在場參與辦理回押手續，并就被提審人身體狀況等情況進行詢問。

二、關于“證人出庭作證難”的問題

篇(7)

【論文摘要】刑事再審程序作為特殊的救濟程序，它與普通的救濟程序相對，兩者的區別在于，前者以生效裁判為對象，而后者以未生效裁判為對象。目前我國刑事再審制度中存在一些局限性，充滿著各種錯綜復雜的矛盾:只要啟動再審程序，就會與既判力發生直接沖突，而如果再審的結果加重了原判刑罰，則又會與禁止雙重危險原則相沖突。這些客觀存在的矛盾都是無法回避的。既然刑事再審制度不可廢止，那我們就應該直面這些矛盾，并對其做一番艱難的協調，以最大限度地實現各種利益的平衡。

1 刑事再審程序概述

我國刑事訴訟法中的“審判監督程序”對刑事再審程序作了專門規定，再審程序也稱審判監督程序，指人民法院、人民檢察院對于已經發生法律效力的判決和裁定，如果發現在認定事實或適用法律上確有錯誤，依法提出并進行重新審理的程序。旨在糾正國家實施法律過程中的非正義和不合理現象，維護法院和審判制度在當事人及社會公眾中的威信和尊嚴。我國對再審程序的理論研究比較薄弱，許多重大理論問題亟待澄清，加之現行刑事再審程序的設計缺陷較多，并帶有濃厚的職權主義色彩，與現代社會對法治國家的要求不符，甚至嚴重背離，需要從多方面對再審程序進行改造。

2 刑事再審程序的制度弊端

2.1 法院依職權啟動再審

依據我國刑事訴訟法第205條規定，法院擁有對刑事再審程序毋庸置疑的啟動權，主要有三種情況:一是各級法院院長對于本院已發生法律效力的裁判，如果發現確有錯誤，經提交本院審判委員會討論決定，可以啟動再審程序;二是最高人民法院對于全國各級法院已經發生法律效力的判決或裁定，如果發現確有錯誤，可以提審，也可以指令下級法院再審;三是上級人民法院發現下級法院的生效裁判確有錯誤，可以直接提審或指令下級法院再審。可以說，法院有權主動發現生效裁判中的錯誤，并自行提起再審程序，是中國再審制度的最大特點。法院決定再審權的設置，顯然與司法應當中立以及司法應當被動的現代司法獨立理念大相違背。

2.2 再審管轄存在的結構性缺陷

我國刑事訴訟法關于再審案件管轄的規定，既可以由原審法院管轄，即同級再審，也可以由原審法院的上一級法院管轄，即提級再審。從這一規定可以看出，其一，再審案件級別管轄不明。按照訴訟法規定，再審案件當然包括申訴復查案件，不僅原審法院可以管轄受理，而且上級法院以及最高法院皆可管轄受理，這便使得同一生效裁判極有可能被多級人民法院同時復查甚至再審，這種現象司法實踐中屢見不鮮。其二，再審抗訴管轄不明。檢察院對同級法院生效裁判若要抗訴，必須通過其上一級檢察院提出。其三，再審案件立審界限難以界定。

2.3 檢察院抗訴權不受限制

根據我國刑事訴訟法的規定，對人民檢察院抗訴的案件，接受抗訴的人民法院應當組成合議庭重新審理。可見，對于檢察機關就某一生效裁判所提出的抗訴，人民法院必須予以接受，并就此啟動再審程序。“這顯然表明，檢察機關不同于一般意義上的再審申請者，而擁有與法院同樣的提起再審的權力”。正是由于我國法律賦予檢察機關在再審中的權力，使得其抗訴權膨脹，與事人的申訴權相比，沒有約束力，以致失衡。

2.4 再審時限及次數缺乏規范

我國刑事訴訟法、有關司法解釋和最高法院關于再審立案的若干意見規定:刑事案件的當事人不服生效判決、規定的，得在刑罰執行完畢后2年內提出。但是，對法院決定再審權以及檢察院再審抗訴權的行使，是否要受2年發起時限的限制，或者是否受其他時間的限制，則未作明文規定。司法實踐中，法院決定再審以及檢察院抗訴再審皆不受發起時間的限制，至少不受2年發起時間的限制，顯然是法律規定不完善的表現。

3 對完善我國刑事再審程序的建議

3.1 關于再審程序提起主體的改革

第一，取消法院自行決定再審權

關于法院依職權發動再審，我個人是持否定態度的。因為法院主動啟動再審程序違背了控審分離和法院中立的原則。若將提起再審權賦予人民法院，就必然在再審程序中使人民法院一身具有控訴權和審判權兩種相沖突的訴訟職能，“形成了法院包攬訴訟，既分割了檢察機關的抗訴權，又取代了當事人的再審申請權，造成自告自審的控審齊抓的錯位局面。”因此，我認為應當通過立法加以規定，法院再審應以檢察機關的抗訴和當事人的再審申請為前提。上級法院的提審也應明確規定是在有上述再審請求程序情況下的某些具體案件，如案情疑難、復雜、重大，絕不能是上級法院不經請求程序直接到下級法院去提案再審。

第二，檢察機關抗訴權之限定

首先，超過追訴時效的不得再進行刑事追訴，自然也就不應再抗訴;其次，發現新的事實和證據可以證明被告人有罪或罪重，不得提起抗訴。從人道主義和控制國家司法權濫用的角度講，不應該對被告人進行無窮盡的追訴和審判，以適當保護被告人的權利;再次，關于抗訴的時間和次數，以被告人執行刑罰完畢后兩年內為限，且只允許抗訴一次，以平衡作為控辯雙方的檢察機關與原審被告人在申請再審方面所處的嚴重不平等的地位。同時，也可以防止當事人在超過申訴期限后，向檢察院申訴以求提起抗訴，規避其自身失去申訴機會的漏洞。

第三，確立當事人再審訴權

取消法院依職權啟動再審和嚴格限制檢察機關啟動再審的條件，所以啟動再審程序的“重任”就賦予了訴訟當事人，也就是說，當事人應成為再審程序的最直接的啟動主體。只要當事人依法提出再審的申請，對其申請的內容審查也就成為應由刑事訴訟法規定的嚴格訴訟活動，就自然而然進入訴訟程序，受理或駁回都依法律規定的程序，不會無人問津束之高閣了，這才構成對當事人作為訴訟主體的完整權利保護。

3.2 再審案件的管轄規則

取消法院依職權啟動再審程序后，有權引發再審的主體只有兩類:一是當事人依再審訴權可以啟動再審程序;二是檢察院依法定抗訴權啟動再審程序。應明確規定再審案件的管轄權，還應當注意區分申請再審與抗訴再審的不同管轄規則。

3.3 再審事由確立的原則

再審理由的確立，應以關注被告人人權保障為基本出發點。對不利于被告人的再審，則從實體上必須予以嚴格規定，僅限于程序方面存在瑕疵。因此，要做到:第一，避免再審程序的隨意性。第二，平衡被告人與追訴人之間的力量。第三，合理懷疑有罪證據的真實性。

參考文獻

[1]沈德詠主編:《最新再審司法解釋適用與再審改革研究》，人民法院出版社，2003年版.