序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇民法學范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

內(nèi)容提要：民法學與憲法學是基于雙方研究對象的不同而形成的相對獨立的法學學科。雙方展開對話一是因民法學與憲法學作為對話主體對自身不自足性認識而產(chǎn)生的內(nèi)在需求，二是“民法與憲法關(guān)系”的理論研究現(xiàn)狀不能滿足法學發(fā)展整體性要求的客觀必然性，三是民事立法的現(xiàn)實需要。無論對話是否達成較多共識，對話本身都有助于推進雙方的理性發(fā)展。在對話中，法學不同學科之間的交流與融通是漸進的。

這個年代，是一個走向交往“對話”的年代。無論是活躍于國際舞臺的政治家們，還是周旋于各種場合的社會與商業(yè)人士，都喜歡言必稱“對話”。對話一詞的運用，幾乎遍及社會的方方面面。對話的英文為dialogue，意指雙方主體就某一項議題展開溝通與交流，而這種溝通與交流不是各自言語的簡單闡發(fā)，而是在互相交流與溝通過程中收獲一些理解和啟示。早在古希臘，對話即是當時學者的一種思維方式和論證方式，也是學者之間進行學術(shù)研討、思想情感交流和溝通的主要方式。[①]如柏拉圖的著作、色諾芬的《蘇格拉底回憶》、我國春秋時代的《論語》。

作為法學范疇的兩大學科由于自身相對獨立性的外在特征日趨強烈，同時也因為法學的發(fā)展以及共同的社會主義法治事業(yè)的發(fā)展，展開了對話。除2006年5月25日由中國人民大學民商事法律科學研究中心和中國人民大學與行政法治研究中心共同舉辦“民法學與憲法學對話”研討會正式昭示著面對面的對話外，兩個學科之間的對話實際上無時無刻不在進行著。

兩門學科的對話實質(zhì)上是關(guān)于兩者在研究對象上的態(tài)度、方法、以及研究過程中相互可以融通和借鑒等方面的溝通與交流。基于兩學科之間關(guān)系的當前現(xiàn)狀，以及法學學科之間的割據(jù)狀態(tài)，本文試探討兩者對話的前因后果，以求學界能夠冷靜對待部門法學之間的關(guān)系，進而謀求法學內(nèi)部的和諧發(fā)展。

一、對話的前提

對話經(jīng)常被呼吁，但對話并非總能經(jīng)常進行。對話不是說話，它的實質(zhì)是對話者自由、平等、開放、和平地交流觀點，主觀上試圖避免分歧和誤解惡化的后果，同時盡可能促成共識的形成。通常，對話正常進行需要如下前提：

其一，對話主體必須具備對對方的獨立性、平等性的主觀認識。當對話者對對方主體的獨立性沒有合理認知，那么對話者就不可能產(chǎn)生一種平等觀，具有平等本質(zhì)的對話也就不可能產(chǎn)生。有則笑話講述一個乞丐夸耀自己終于和一個富翁講上話了，因為當他開口向富翁乞討時，富翁大聲叫他滾開。很顯然，這種語言上的來回并不是對話。在基本主體性都不認可的條件下，根本不可能發(fā)生對話。主體性的認知均是基于不同角度對客觀獨立性的主觀判斷，不是客觀獨立性本身。

其二，雙方對彼此尊嚴和價值的尊重。如同我們奉行“每個人的人格尊嚴不受侵犯”的原則一樣，對話雙方也需要對對方尊嚴和存在價值予以認可和尊重。無論對方的研究領(lǐng)域存在這樣或那樣的局限性，我們都應(yīng)該尊重其在各自領(lǐng)域的發(fā)展和成績，也就是對其自身縱向領(lǐng)域的發(fā)展予以肯定，在其橫向領(lǐng)域上是否與己步調(diào)一致應(yīng)予以寬容地理解。如果缺乏基本尊重，對話將可能缺乏理性，從而扭曲對話的實質(zhì)，偏離了對話的初衷。

其三，對話必須存在前提性的共識才可進行。前提性共識不同于對話可能達成的共識結(jié)果，相反它是雙方產(chǎn)生對話意向的源泉。如果對話雙方完全沒有共識，彼此認為不可能有話題，或者說其中任何一方認為沒有共同話題，對對話是否具有意義表示懷疑，那么對話不可能展開或順利進行。民法學與憲法學之所以可以展開對話有一種重要原因，那就是雙方認為這種對話必須存在。這種共識源于雙方同屬于法學學科群，共同懷有對法學建設(shè)目標的追求。這種共識可以促成對話，盡管共識的深淺會影響對話的效果。

二、民法學與憲法學對話的必然性

民法學與憲法學是基于雙方研究對象的不同而形成的相對獨立的法學學科。民法學的研究對象是民法及其現(xiàn)象，民法是調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的部門法。憲法學是以憲法和憲法現(xiàn)象及其發(fā)展規(guī)律為研究對象的法律科學，憲法是配置國家權(quán)力、調(diào)整國家與公民之間基本關(guān)系的根本法。無論是法學研究的理論狀況還是學科發(fā)展的共同需要，抑或是民法與憲法自身的發(fā)展，都呼喚著民法學與憲法學的溝通與交流。其必然性具體體現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）因民法學與憲法學對自身不自足性認識而產(chǎn)生的內(nèi)在需求

1、憲法學的自醒和自覺意識

憲法是國家的根本大法，調(diào)整著國家權(quán)力與公民權(quán)利之間的關(guān)系。在我國，由于社會轉(zhuǎn)型導(dǎo)致國家權(quán)力與公民權(quán)利的關(guān)系呈現(xiàn)出一些復(fù)雜的局面，但憲法學卻并未及時跟進，作出相應(yīng)調(diào)整，對社會現(xiàn)象和現(xiàn)實未能做出相應(yīng)的及時的分析，更不用說理論指導(dǎo)。“從法學內(nèi)部，近年來中國法學界不少學者包括行政法學者、訴訟法學者、刑法學者等對本學科的問題進行了憲法與分析，形成了……一大批著作和論文，但鮮見憲法學界運用憲法與原理分析行政法學、刑法學等學科的問題。”[②]憲法學界也逐步意識到問題的存在，尤以一些書籍、文章、會議等表現(xiàn)出憲法學界的自醒意識，如法律出版社2000年出版的《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學的前言》書籍、文章《21世紀憲法學的發(fā)展方向》、第一屆第二屆“憲法學基本范疇與基本方法研討會”。基于自身知識體系的缺陷與長期發(fā)展的相對封閉，憲法學主動表達對話交流的愿望，完成了對話主體一方的形成。

2、民法學對自身不能完全自足性的認知

相比憲法學而言，民法學對自身的不自足性的認識要晚得多，這主要基于民法學自身較為發(fā)達的知識體系以及在市場經(jīng)濟下的顯學地位。但是私權(quán)利主體之間關(guān)系有時不可避免地遇到公權(quán)力的入侵，一種在自身體系內(nèi)解決問題的思路逐漸受到阻礙。在理論研究上，學者們也逐步意識到，“這種自我封閉，既使得民法學以外其他學科的研究方法和研究成果無法成為民法學研究的知識資源，也使得民法學問題成為純粹的民法學者的問題，其他學科的學者無法切入民法問題的討論，形成了人為的知識隔絕。”并進而主張“民法學界應(yīng)該建構(gòu)起民法學與民法學以外的其他法學學科，與法學以外的其他人文學科，與社會科學乃至與自然科學進行良性溝通和交流的學術(shù)平臺，即民法學者與其他學科學者之間的學術(shù)平臺。”[③]

兩者各自的不自足導(dǎo)致對話，以謀求在不自足的前提下達致一種融通，并解決理論與現(xiàn)實問題。

（二）“民法與憲法關(guān)系”的理論研究現(xiàn)狀不能滿足法的整體性要求的客觀必然性

“過去兩個不同的部門大多局限于各自的領(lǐng)域里，認為兩個學科的關(guān)系不是太大，不僅限制了各自學科的視野，而且使得對很多范疇、概念的理解產(chǎn)生了誤解。”[④]對于憲法與民法的關(guān)系主要有兩種角度。一種是從憲法與部門法的普遍關(guān)系的角度，“在法律體系中，憲法是各部門法的基礎(chǔ)，各部門法都應(yīng)當以憲法為立法依據(jù)，都不得與憲法相沖突；同時，各部門法也都是憲法的發(fā)展和落實，是憲法精神和價值的延伸和體現(xiàn)。部門法需要憲法的指引和規(guī)范，以免脫離軌道；憲法也需要部門法的細化和補充，以落實自己的思想和理念。”[⑤]在這種認識下，憲法必然要求部門法不得與之相抵觸，即使憲法自身可能并非完全無暇。具體到法的適用性時，這種關(guān)系的理論卻無法為現(xiàn)實提供指導(dǎo)。如2001年最高人民法院針對齊玉苓案件所做的“8·13”批復(fù)中“侵犯姓名權(quán)的方式侵犯了憲法所保護的受教育權(quán)，應(yīng)承擔民事責任”，無法道明民事權(quán)利與民事責任、憲法權(quán)利與憲法責任等等。顯然這種解決問題的方式無法效仿或推及其他。

另一種是從平行部門法的角度，認為憲法和民法一樣只是法的一個部門而已。它僅僅是調(diào)整某一領(lǐng)域的社會關(guān)系，并不統(tǒng)攝和涵蓋其他法的調(diào)整領(lǐng)域。每種學科在自己學科范圍內(nèi)實行自治。而傳統(tǒng)的公法私法分野也在一定程度上支撐了這一觀點，導(dǎo)致各自為政。但實際上每個民事主體同時又生活在憲法的模式之下，一方面和另外的民事主體發(fā)生關(guān)系，另一方面也與公權(quán)力有著千絲萬縷的聯(lián)系，如契約自由的同時又受到公權(quán)力某些規(guī)則的限制。

盡管民法學與憲法學根據(jù)調(diào)整對象的不同而有不同的研究范圍，但是雙方都屬于法學的領(lǐng)域，相互之間的天然聯(lián)系與融通無法割裂。在更大的系統(tǒng)領(lǐng)域雙方面臨著相同的任務(wù)，追求著相同的價值。應(yīng)該說由于兩者調(diào)整對象的相互交織與相連，民法學與憲法學對話的前提性共識已經(jīng)形成。

（三）民事立法的現(xiàn)實需要

由于當下一些現(xiàn)實問題交織著憲法和民法的調(diào)整，理論又無法滿足，展開對話藉希解決現(xiàn)實問題自然是對話的功利主義預(yù)期。應(yīng)該說這種交匯發(fā)展的現(xiàn)實問題有不同情形，有的是看似民法問題卻需要憲法調(diào)整，有的看似憲法問題最終卻需要民法完成。如市場經(jīng)濟的本質(zhì)特征是不同經(jīng)濟成分應(yīng)該受到平等對待，但由于憲法本身對社會主義公有制的經(jīng)濟成分進行的界分與定位，民法調(diào)整的范圍受到限制。早在2001年“8.13批復(fù)”可窺見一斑，2006年同命不同價一案則更顯沖突。憲法自身制度的匱乏導(dǎo)致根本法需求助于部門法。

如果說上述一些憲法問題在累積著憲法與民法問題的碰撞，那么可以說“物權(quán)法草案”的制定是引發(fā)雙方正式對話的導(dǎo)火索。而鞏獻田教授對物權(quán)法草案發(fā)難的公開信后的紛雜言論也是激發(fā)理性對話產(chǎn)生的現(xiàn)實原因。例如，《物權(quán)法》（征求意見稿）第49條：“為了公共利益的需要，縣級以上人民政府依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序，可以征收、征用單位、個人的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，但應(yīng)當按照國家規(guī)定給予補償；沒有國家規(guī)定的，應(yīng)當給予合理補償。”等等諸如此類的帶有規(guī)范公權(quán)力行為的法條多次出現(xiàn)是否合理。民事主體的利益同國家利益或公共利益交織在一起的現(xiàn)實導(dǎo)致物權(quán)法制定過程中不得不面臨兩法交融的問題。很顯然，當下的民法與憲法關(guān)系理論都無法解決民法典制定過程中遭遇的根本性問題，無法指導(dǎo)立法實踐。

簡而言之，立法問題是現(xiàn)實發(fā)展的重大沖突。基于“學術(shù)研究水準直接影響立法水準”，[⑥]因此在統(tǒng)一民法典尚未誕生之際，開展民主的學術(shù)對話以提升學術(shù)研究水平，并進而提高立法水平則是理性研究者的合理選擇。

（四）對話是避免兩者割裂發(fā)展的危險的必然選擇

各自割裂的發(fā)展可能導(dǎo)致憲法的虛置以及權(quán)威地位進一步下降，并動搖人們對依法治國包括憲法至上的信心。而民法可能獲得假性繁榮與顯赫地位，但是轉(zhuǎn)而迅即它作為法律的保障作用會進一步受到打擊。

當然有一種割裂發(fā)展并非主觀為之。如當憲法缺失某些調(diào)整功能，民法卻不得不面臨現(xiàn)實問題的解決時，民法首先求助于憲法，但是令人失望的結(jié)果可能導(dǎo)致放棄解決，或者“違心”地接受某種憲法模式，然后民法也可能自行解決，訴求于自身的自足性，試圖回歸古羅馬時期“萬民法”的輝煌時期。但是無論是囿于憲法框架下的發(fā)展，還是基于夢幻帝國時期的狂妄，這兩種方式都于法本身追求的終極價值目標相違背。理性的法學研究者總是試圖考慮阻止這種情形的產(chǎn)生。于是，民法學與憲法學試圖通過對話，達到對問題自在的共識，并進而謀求和諧發(fā)展的途徑。

三、民法學與憲法學對話的話題

話題是彼此感到困惑，而且主觀上認為與對方的溝通交流有益于進一步思考的問題。它可以是邊緣的，也可以是核心的。

（一）民法與憲法的地位之爭

在這一問題上，容易陷入民法的地位就是民法學的地位、憲法的地位就是憲法學的地位的圈套，并進而將民法學的地位視為是民法學者的地位，憲法學的地位視為憲法學人的地位，從而使得雙方之間的關(guān)于該話題的爭論走樣，變成飯碗之爭。“持‘飯碗法學’觀點者對其他領(lǐng)域的學者從事自己這個領(lǐng)域的研究往往表現(xiàn)出高度的警惕……如果都抱著‘飯碗法學’的態(tài)度，相互排斥、互相封殺，我們的法學將無法進行真正的交流和合作，這將對法學研究事業(yè)的發(fā)展造成巨大的損害。”[⑦]

那么對于“憲法是最高法”這一命題，是否有必要存有置疑？臺灣學者蘇永欽認為“不論是民事立法者（狹義）或民事司法者作為一個國家機關(guān)，或民法作為國家的法律，在不能抵觸憲法規(guī)定這一點上，當然不存在任何特殊性，民法更不因其概念及制度有較高的技術(shù)性，而可以成為憲法之秩序內(nèi)的獨立王國。”而“這樣的誤解在民法學者間頗為常見。”[⑧]

實際上民法與憲法的地位問題上基本上可以達成共識。在法現(xiàn)象意義上，大多數(shù)學者承認民法先于憲法而產(chǎn)生；在法規(guī)范意義上，憲法高于民法。但經(jīng)常由于學者使用語境的不同，孤立地、割裂地理解容易引起歧義。

（二）公法、私法的屬性歸類

在公私法的分類方法上，民法屬于私法已無疑義，但憲法的歸屬上還存在爭議。我們發(fā)現(xiàn)憲法學界甚至認為自身在公私法的分類上處于超然地位，顯然這種統(tǒng)帥地位或者試圖統(tǒng)帥眾法的歸類不能獲得普遍認可，因此對于在公私法前提下的雙方地位產(chǎn)生歧義。

在哈耶克看來，憲法屬性的吊詭性在于它既作為公法的上層建筑，然其最終目的又是為了實施私法。哈耶克與戴雪都認為，憲法乃私法之結(jié)果，而非私法之淵源，哈耶克更是作了進一步的推進，認為法治乃私法的公法之治，乃以憲法的公法形式實施私法。[⑨]但“公法易逝，私法長存”[⑩]

在這一問題上，容易陷入絕對地使用相對劃分的公法、私法體系的泥沼，混淆概念。即使是在普通法國家的美國在理論上也沒有嚴格的公私法之分。事實上，絕大多數(shù)法律都同時滲透著公法與私法；可以說，凡是有私法的地方，一般也都能找到公法的影子。

而在我國這樣一個處于社會轉(zhuǎn)型時期的國家，新舊共存，傳統(tǒng)的體系還未完全褪去，新的理論又撲面而來。君不見“統(tǒng)一公法學理論”、“公法學的崛起”、“公法論壇”競相出臺，而另一方面民法獨霸私法之譽，于是我們尷尬地發(fā)現(xiàn)公法私法理論并不能夠完全合理解釋我們傳統(tǒng)的法律體系。

（三）保障公民權(quán)利的方式上的不同

民法與憲法均屬于保障權(quán)利之法，但因約束的義務(wù)主體導(dǎo)致保障方式上存有差別。這個話題還可以衍生許多小的話題如財產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)、人格權(quán)等等的憲法保護與民法保護方式的差異。憲法主要是通過約束規(guī)范公權(quán)力主體防止私權(quán)利受到侵害，民法則是通過規(guī)范約束民事主體的方式防止民事關(guān)系對應(yīng)一方主體的權(quán)利受到侵害。前者是通過落實憲法責任來達到救濟和彌補，后者是通過追究民事責任來予以救濟。對于公民本人來說，權(quán)利本身是確定的，如公民享有財產(chǎn)權(quán)，這一財產(chǎn)權(quán)對于權(quán)利主體而言就是一種權(quán)利，界分“民法財產(chǎn)權(quán)”和“憲法財產(chǎn)權(quán)”無意義且容易引起無謂的紛爭，權(quán)利并不因為保障方式上的差別而界分為不同性質(zhì)的權(quán)利。

（四）經(jīng)濟制度與經(jīng)濟成分的法律地位

經(jīng)濟制度是國家通過憲法、法律、政策等在確認和調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系時所形成的制度。從內(nèi)容上看，經(jīng)濟制度主要包括確認生產(chǎn)關(guān)系的制度、規(guī)定經(jīng)濟管理體制和基本經(jīng)濟政策的制度。憲法對經(jīng)濟關(guān)系、特別是對生產(chǎn)關(guān)系的確認與調(diào)整構(gòu)成一個國家的基本經(jīng)濟制度。[11]而民事法律也必然涉及到因經(jīng)濟制度的劃分而形成的不同民事主體，那么到底是所有的經(jīng)濟成分都是適格的民事主體呢還是只是一部分。又如民法可否介入公共財產(chǎn)的保護領(lǐng)域，公共財產(chǎn)是否也存在憲法保護方式和民法保護方式的不同，國家所有權(quán)在物權(quán)法中的地位如何確定，如何規(guī)范農(nóng)村集體土地使用權(quán)等等問題。民法學與憲法學的出發(fā)點不同，觀點上自然就存在沖突。

（五）公權(quán)私權(quán)的協(xié)調(diào)

公權(quán)私權(quán)上的糾葛首先表現(xiàn)在截然對立地看待私權(quán)（利）領(lǐng)域和公權(quán)（力）領(lǐng)域，誤認為民法調(diào)整私權(quán)，不應(yīng)進入公權(quán)領(lǐng)域，而憲法僅調(diào)整公權(quán)領(lǐng)域不進入私權(quán)領(lǐng)域。殊不知，規(guī)范公權(quán)力的目的也是保護私權(quán)利，而私權(quán)利也會受到公權(quán)力的影響。其實現(xiàn)行憲法規(guī)定：“國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)和繼承權(quán)。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償。”已經(jīng)說明截然分割的公私領(lǐng)域并不存在。

公權(quán)私權(quán)糾葛還表現(xiàn)在，當私權(quán)利領(lǐng)域的活動可能觸犯憲法精神或基本原則或條文時，私法的調(diào)整功能就會受到限制。如契約自由這種民法基本精神與基本權(quán)利之間的關(guān)系發(fā)生沖突，如何限制？勞動合同中對于工傷致殘、疾病、死亡等概不負責，或只負責發(fā)給較短時間的生活費等條款是否也是簽字生效？在美國也有類似例子，如美國瓊斯訴阿爾弗雷德H·梅耶公司，對雙方當事人發(fā)生私人行為時可能發(fā)生種族歧視進行了憲法限制。

（六）學科研究方法比較

民法學與憲法學在研究方法上極為類似，應(yīng)該說是共同采用法學基本方法。但是長期以來，憲法學與政治學的混淆導(dǎo)致憲法學的法學研究方法明顯趨弱。相反民法學卻已經(jīng)發(fā)展到非常具體的法學研究方法。比較分析有助于憲法學審視自己的研究方法。

（七）民事法律的立法理念與立法技術(shù)

民事立法究竟應(yīng)該樹立何種理念，是以私權(quán)為中心調(diào)整一切與私權(quán)發(fā)生關(guān)系的主體，還是在上位法的框架下，界定自身的調(diào)整范圍和調(diào)整原則。在立法技術(shù)上，某些涉及到私權(quán)的內(nèi)容是否需要照搬、挪用上位法或相關(guān)法的規(guī)定；法律制定依據(jù)到底是需要民法典公開表明依據(jù)憲法，還是作為民法典的重要組成部分的法律如物權(quán)法宣稱依據(jù)憲法。

（八）違憲判斷標準

這一問題的討論是多方面的。“違憲”這一判斷不能輕易做出，一方面是因為違憲是一個專有名詞，它就像違法、犯罪一樣不能被隨意判斷，另一方面違憲到底是從憲法條文解讀，還是從憲法精神解讀并沒有統(tǒng)一標準。但是憲法與政治的關(guān)系相對密切的理由并不意味著因為政治問題需要回避憲法判斷。總之這一問題是對當前中國憲法學理論研究的挑戰(zhàn)，也是實踐中的尷尬。

（九）某些話題的內(nèi)容超越了兩者的功能，如公共財產(chǎn)本來是由公權(quán)力控制，可是當它進入民事關(guān)系領(lǐng)域時，它的身份是否會改變呢？如果它不改變，則有違民事關(guān)系平等主體之嫌，如果改變，誰有權(quán)將它改變。正如童之偉教授指出：“《草案》在享有基礎(chǔ)性物權(quán)的主體資格方面并沒有確認平等，也不可能確認平等。只要憲法基本經(jīng)濟制度條款繼續(xù)存在、只要起草者依照憲法辦事，情況就只能如此、也應(yīng)該如此。”[12]物權(quán)法立法的階段性導(dǎo)致立法上的模棱兩可，保守與前進都顯得不夠有力，或許我們需要采取過渡性的態(tài)度，調(diào)整過渡時期的物權(quán)關(guān)系。

四、如何評價對話

評價對話建立在對對話結(jié)果的認識上面。首先對話的結(jié)果不能預(yù)設(shè)。如果雙方預(yù)設(shè)了對話的結(jié)果，那么雙方則容易誤將自己預(yù)設(shè)的結(jié)果作為共識的內(nèi)容，則不免產(chǎn)生說服而不是對話的心理，與學術(shù)研究的基本精神不相符合。其次，對話的結(jié)果并非僅通過明顯的共識體現(xiàn)。對話是使雙方的共識更為鞏固，分歧更為微小；對話也可能僅僅是使雙方消除部分誤解或成見，增進了解；功利主義眼光或許抱定要有共識才能叫做成功的觀點。但其實對話若能將問題的癥結(jié)明確下來也是成果。最后，對話化解對立情緒，產(chǎn)生良好的研究氛圍。

應(yīng)該說本次民法學與憲法學的對話的確產(chǎn)生了諸多積極的作用，它為解決前述理論困惑以及現(xiàn)實發(fā)展矛盾提供了有益的思路，至少對話促使對話雙方冷靜思索之余盡最大可能吸取其合理的、有用的成分。對話留給我們一些思考。或許我們有必要換位思考，如果民法是這樣，那么憲法是什么；憲法是這樣的，那么民法是什么，惟如此我們“×”法中心主義或“×”法帝國主義的思想就會消失。或許法學各學科的發(fā)展并非是同步的，[13]這種步調(diào)不一是否會帶動所有學科加快步伐，走到理想彼岸，還是會遇到羈絆又需重新調(diào)整。這些思考會留給我們更多的話題。

對話無時無刻不在延續(xù)著。除了這次民法學與憲法學的正式以對話為名的會議，我們陸續(xù)發(fā)現(xiàn)專業(yè)期刊上有關(guān)于民法與憲法關(guān)系的系列筆談，如《法學》、《法學評論》、《法學雜志》、《河南政法管理干部學院學報》等等，還有接下來的會議，如2006年6月24日至25日由中國法學會主辦、重慶高級人民法院和西南政法大學承辦在重慶召開的物權(quán)法研討會。梳理對話的成果有助于鞏固雙方的共識并有利于下一次的對話。對話的初衷是相互交流與融通，是對彼此的尊重。因此，一次性地工具式地對話并不是我們追求的，兩者相互借鑒并達致對法律終極價值一致的認識仍不斷繼續(xù)。民法學與憲法學的對話并非將來隨著物權(quán)法的出臺而終結(jié)。

互動與回應(yīng)是對話的基本特質(zhì)，否則話題就無法深入。民法學與憲法學的對話也不無遺憾，如說話多過對話，自說自話多過相互探討。這種局面可能有多種原因，可能是對話雙方對對話本身的認識還不夠，雙方固有的思維假定導(dǎo)致各自為政；或者是雙方對彼此話題的前提的不一致導(dǎo)致誤解不易解開；或許在這場學術(shù)對話中，對方雙方的主體地位還沒有獲得足夠的認可；或者對話人本身雖有獨立意識，但還未真正獲得獨立的地位，并且不善于獨立思考。

應(yīng)該承認，本次對話產(chǎn)生對法學研究的美好展望。法學不同學科之間的交流與融通是漸進的，對話代表著法學研究的本質(zhì)回歸。當然，當下在一個較為狹窄的領(lǐng)域展開一個興師動眾的對話，一定層面上說明我們的法學研究出了問題。針對曾經(jīng)出現(xiàn)過的狹隘專業(yè)觀的苗頭，歷史上的法學家表現(xiàn)出的警惕今天似乎仍然具有說服力。如吳經(jīng)熊先生認為部門法的學科劃分過于狹窄，法學者“因為各專一科的緣故，他們就往往把界限劃得太嚴格，久而久之，以為這些界限是自然的分界。風不進，雨不出；兩個疆域之間是永不會發(fā)生關(guān)系的。”他稱這種現(xiàn)象導(dǎo)致了“法學的孤獨化的趨向。”[14]同樣，現(xiàn)代學者的思考也不無批判性。“從理論上講，憲法學與其他部門法學都以人類美好未來為精神寄托，地位平等，研究互契，不應(yīng)存在憲法學就唯研究憲法、部門法學就唯研究部門法的劃地為牢、望文生義式的學科思維。學科的交叉是促進學科發(fā)展的重要途徑，現(xiàn)代意義上的學科發(fā)展需要同時增強自主性河開放性。條塊分割、井水不犯河水，是學術(shù)與理論發(fā)展的大忌，是制約學科發(fā)展的瓶頸。”[15]

我們的法學理論正是在這種持續(xù)不斷地理解性對話和交流中向前發(fā)展著。或許我們也可以說：“法學理論：走向交往對話的時代[16]”

參考文獻：

1、（英）戴維·伯姆：《論對話》，王松濤譯，教育科學出版社2004年版。

2、蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學出版社2005年版。

3、高全喜：《法律秩序與自由主義——哈耶克的法律與思想》，北京大學出版社2003年版。

4、（英）哈耶克：《法律、立法與自由》（上），鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版。

5、劉茂林：《中國憲法導(dǎo)論》，北京大學出版社2006年版

6、《法律哲學研究》，清華大學出版社2005年版。

7、“物權(quán)法研討會論文集”，西南政法大學6月26日會議文集。

8、李衍柱：《巴赫金對話理論的現(xiàn)代意義》，載《文史哲》2001年第2期。

9、王軼：《對中國民法學學術(shù)路向的初步思考》，載《法制與社會發(fā)展》2006年第1期。

10、馬嶺：《憲法與部門法關(guān)系探討》，載《法學》2005年第12期。

11、夏正林整理：《“民法學與憲法學學術(shù)對話”紀要》王利明發(fā)言記錄，載《法學》2006年第6期。

12、童之偉：《物權(quán)法（草案）》該如何通過憲法之門》，載《法學》2006年第6期。

13、王利明：《對法學研究現(xiàn)狀的幾點看法》，載《法制與社會發(fā)展》2005年第1期。

14、童之偉：《再論物權(quán)法草案中的憲法問題及其解決路徑》，載《法學》2006年第7期。

15、周葉中、鄧聯(lián)繁：《中國戰(zhàn)略標志論——憲法思維基本問題研究》，載《求是學刊》2005年第1期。

注釋：

[①]李衍柱：《巴赫金對話理論的現(xiàn)代意義》，載《文史哲》2001年第2期。

[②]周葉中、鄧聯(lián)繁：《中國戰(zhàn)略標志論——憲法思維基本問題研究》，載《求是學刊》2005年第1期。

[③]王軼：《對中國民法學學術(shù)路向的初步思考》，載《法制與社會發(fā)展》2006年第1期。

[④]參見夏正林整理：《“民法學與憲法學學術(shù)對話”紀要》王利明發(fā)言記錄，載《法學》2006年第6期。

[⑤]馬嶺：《憲法與部門法關(guān)系探討》，載《法學》2005年第12期。

[⑥]童之偉：《該如何通過憲法之門》，載《法學》2006年第6期。

[⑦]王利明：《對法學研究現(xiàn)狀的幾點看法》，載《法制與社會發(fā)展》2005年第1期。

[⑧]參見蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學出版社2005年版，第5頁。

[⑨]高全喜：《法律秩序與自由主義——哈耶克的法律與思想》，北京大學出版社2003年版，第274、271頁。

[⑩]（英）哈耶克：《法律、立法與自由》（上），鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版，第212頁。

[11]劉茂林：《中國憲法導(dǎo)論》，北京大學出版社2006年版，第230頁。

[12]童之偉：《再論物權(quán)法草案中的憲法問題及其解決路徑》，載《法學》2006年第7期。

[13]作為一個長期從事憲法學教學和科研的人而言，有時不得不黯然承認，憲法學的發(fā)展較為緩慢，研究局面也較為“沉寂”。理論研究的前瞻性、開放性、包容性思維還不夠。而憲法學會有計劃地開展關(guān)于基本范疇與方法學術(shù)研討會也表明較為強烈的自省、自覺意識。

[14]吳經(jīng)熊：《關(guān)于現(xiàn)今法學的幾個觀察》，原載《東方雜志》1934年第31卷第1號，收于《法律哲學研究》，清華大學出版社2005年版，第192頁。

篇(2)

1．1教學目標上輕理論認識能力而重實務(wù)操作近幾年來，法學本科畢業(yè)生難以就業(yè)問題一直困擾著法學院校。為了提高法學本科畢業(yè)生的就業(yè)率，法學院校進行了一系列改革，其中就包括將教學目標定位為提高實務(wù)操作能力。只有提高法學本科生的實務(wù)操作能力，才能通過司法資格考試，最終實現(xiàn)就業(yè)。可以說，通過司法資格考試成了法學本科生和從事相關(guān)教學的教師的共同任務(wù)。于是，民法課程教學就不得不圍繞司法資格考試中民法部分的考試要點進行講授。司法資格考試重在考察法條運用。由于課時安排的有限性，民法教學不可能既注重理論的系統(tǒng)分析講授又同時兼顧法條分析運用。由于教學目標的功利性，難免出現(xiàn)民法教學的“短、平、快”，導(dǎo)致學生的實務(wù)能力提高而理論認識能力下降的結(jié)果。

1．2教學方法上輕理論闡釋而重案例講解案例教學法就是要求教師運用已掌握的事實材料，結(jié)合法律規(guī)范的要求編寫成適合講解、分析理論原理的教案，通過對教案的分析、講解、討論、研究，達到傳授教學內(nèi)容和教學知識，實現(xiàn)教學目的要求的形式。民法是一門應(yīng)用性很強的法律學科，案例教學法不僅有利于增強學生運用民法規(guī)則解決實際問題的能力，實現(xiàn)民法課程培養(yǎng)學生法律應(yīng)用能力的教學目標，而且有利于調(diào)節(jié)課堂氣氛，成為激發(fā)學生學習民法興趣的“興奮劑”。目前，案例教學法已經(jīng)在民法課程教學中廣為應(yīng)用。由于民法教學重點圍繞司法資格考試開展，教師在教學過程中所講授的案例就必須契合司法實踐，往往只介紹案例背后的主流學術(shù)觀點，否則學生在司法資格考試中就可能選錯答案，這樣難免出現(xiàn)重一家之言而輕百家學說的局面。

1．3教學體系上輕橫向關(guān)聯(lián)重縱向考察從一般法理上講，民法調(diào)整取決于經(jīng)濟運動和社會運動過程與法運動過程必須協(xié)調(diào)并完成于同一時空。“經(jīng)濟運動”是人類賴以生存和發(fā)展的前提，它集中地表現(xiàn)為人類在生產(chǎn)、交換、消費和分配等各個環(huán)節(jié)中所進行的活動。最初的經(jīng)濟運動秩序是以習慣來維系的，隨著階級社會的出現(xiàn)，習慣已難于維護經(jīng)濟運動的秩序狀態(tài)，于是出現(xiàn)了以國家強制力保證實施的民法來確保經(jīng)濟運動的正常進行。并且經(jīng)濟越發(fā)展越需要民法的保護。同時，民法作為意識的一種樣態(tài)，必然受到社會心理、社會習慣和社會意志等社會因素的影響，不可能脫離它所生成和服務(wù)的社會土壤。從這個意義上講，經(jīng)濟運動和社會運動的發(fā)展推動了民法運動的發(fā)展。但是一個不可否認的事實是，不管是民法教科書，還是民法相關(guān)學術(shù)文獻，均濫觴于民法自身的時空維度，在其自身的理論體系內(nèi)分析具體制度的歷史沿革與地域同化吸收，進行民法理論的時空縱向關(guān)聯(lián)考察，鮮有涉及經(jīng)濟學、社會學、行政學等其他學科進行跨學科的橫向考察。我們認為，出現(xiàn)這種現(xiàn)象的主要原因是:民法研究歷史悠久，已經(jīng)形成比較成熟的理論體系，產(chǎn)生了自我延續(xù)性和較強的路徑依賴。

2與民法學教學相比經(jīng)濟法學教學面臨的困境

隨著中國經(jīng)濟體制改革的深入，從事經(jīng)濟法的教學和研究以及學習經(jīng)濟法的人數(shù)也在不斷增加，從而使整個經(jīng)濟法學在一定程度上呈現(xiàn)出了繁榮的景象，這是學界有目共睹的。盡管如此，與民法學教學與研究相比，研析經(jīng)濟法學的教學模式與教學內(nèi)容，仍不難看到，在經(jīng)濟法研究和教學方面還存在著一些不容忽視和不能回避的問題。由于這些問題關(guān)系到經(jīng)濟法教學在未來能否得到持續(xù)的、良性的發(fā)展，故在此略作撮要，希與學界探討。

2．1經(jīng)濟法理論體系的不系統(tǒng)由于經(jīng)濟法是經(jīng)濟法學的研究對象，因而其理論體系會在很大程度上影響到經(jīng)濟法學的教學和發(fā)展。經(jīng)濟法理論體系不系統(tǒng)集中體現(xiàn)在總論方面。與民法相對系統(tǒng)的總論體系相比較，經(jīng)濟法學界對經(jīng)濟法的定位、本質(zhì)、調(diào)整對象、理念和責任等事關(guān)經(jīng)濟法存在與發(fā)展的幾乎所有總論問題的認識上仍存在著嚴重分歧與矛盾。例如，關(guān)于經(jīng)濟法的調(diào)整對象問題，市場監(jiān)管關(guān)系和宏觀調(diào)控關(guān)系屬于經(jīng)濟法的調(diào)整對象幾乎沒有爭議，但關(guān)于企業(yè)組織管理關(guān)系、社會保障關(guān)系和涉外經(jīng)濟關(guān)系是否屬于經(jīng)濟法的調(diào)整對象，長期以來一直存在爭議。由于總論存在重大爭議，既導(dǎo)致經(jīng)濟法教材體系和內(nèi)容由于編者的不同而不同，又導(dǎo)致經(jīng)濟法部門下的子部門研究由于缺乏總論的指導(dǎo)，而與總論在一定程度上相脫節(jié)。這些都嚴重制約了經(jīng)濟法學的教學。

2．2經(jīng)濟法學研究的不穩(wěn)定回顧和總結(jié)經(jīng)濟法學的發(fā)展歷程，經(jīng)濟法學雖然在總體上發(fā)展較為迅猛，但其發(fā)展很不穩(wěn)定，主要表現(xiàn)在以下幾個方面。首先，表現(xiàn)為研究對象的不穩(wěn)定。從經(jīng)濟濟法的作用領(lǐng)域視角，經(jīng)濟法作用于市場經(jīng)濟。從經(jīng)濟法與經(jīng)濟政策關(guān)系的視角，經(jīng)濟法是經(jīng)濟政策的法律化。從經(jīng)濟法的調(diào)整手段的視角，經(jīng)濟法的調(diào)整手段是法律化的經(jīng)濟手段。這些特征決定了經(jīng)濟法具有極強的經(jīng)濟性，國家的經(jīng)濟政策以及經(jīng)濟立法無疑成為現(xiàn)實的經(jīng)濟法研究的主要研究對象，而經(jīng)濟政策與經(jīng)濟立法又變化太快，致使經(jīng)濟法學的研究也只能亦步亦趨地相應(yīng)變化，從而無助于人們在某些基本問題上形成一些必要的共識。其次，表現(xiàn)為經(jīng)濟法教學和科研隊伍的不穩(wěn)定。在經(jīng)濟法學的發(fā)展歷程中，隨著對經(jīng)濟法認識的起伏不定，經(jīng)濟法的研究隊伍也有一些伸縮變動。雖然學術(shù)選向是自由的，但一個學科的發(fā)展確實需要一批有志于此的高水平的人們。我國經(jīng)濟法學的教學和科研隊伍往往是顯得有一定的規(guī)模，但低水平的重復(fù)研究也并不少見。再次，經(jīng)濟法學術(shù)規(guī)范的不穩(wěn)定。從一定的意義上說，由于中國的經(jīng)濟法學僅有近三十年的歷史，且整個法學研究都較為缺少應(yīng)有的一些學術(shù)規(guī)范和學術(shù)傳統(tǒng)，因而在經(jīng)濟法學方面就更需要建立和健全應(yīng)有的學術(shù)規(guī)范，并在穩(wěn)定的學術(shù)規(guī)范中展開學術(shù)的交流。

3與民法教學相比經(jīng)濟法教學范式的現(xiàn)實抉擇

3．1教學體系上重橫向關(guān)聯(lián)輕縱向考察與民法相比較，經(jīng)濟法具有鮮明的現(xiàn)代性，是典型的現(xiàn)代法。這種現(xiàn)代性決定經(jīng)濟法的理論基礎(chǔ)不如民法深厚，還沒有形成獨立的完整的理論體系，還需要吸收和借鑒經(jīng)濟學、社會學、政治學等密切聯(lián)系的相關(guān)學科的最新研究成果，還沒有產(chǎn)生強烈的路徑依賴。把握現(xiàn)代經(jīng)濟法的產(chǎn)生和發(fā)展可以有多種思路，但是，我們認為，比較便捷或者直接的是沿著占主導(dǎo)地位的經(jīng)濟學觀點，把握現(xiàn)代經(jīng)濟法產(chǎn)生和發(fā)展的軌跡，豐富和發(fā)展現(xiàn)代經(jīng)濟法的理論體系和教學體系。從某種意義上講，經(jīng)濟立法其時就是經(jīng)濟政策的法律化，而經(jīng)濟政策又是占主導(dǎo)地位的經(jīng)濟學說的具體展現(xiàn)。因此，我們主張，在經(jīng)濟法教學體系安排上，應(yīng)當著重從經(jīng)濟學的角度來闡釋經(jīng)濟法理論和經(jīng)濟立法實踐。不僅如此，社會學、政治學等許多相關(guān)學科的其他的一些相關(guān)理論，對于經(jīng)濟法學的深化研究都有一定的積極意義。在加強經(jīng)濟法學與其他相關(guān)學科的交流的同時，也應(yīng)看到，同一些相關(guān)部門法學相類似，經(jīng)濟法學在以往的教學和研究中也不同程度地存在著深受概念法學和注釋法學影響的問題，基礎(chǔ)主義、本質(zhì)主義、絕對主義的影響還甚為深廣。由于現(xiàn)實的世界和經(jīng)濟關(guān)系是非常復(fù)雜和豐富多彩的，因而在經(jīng)濟法教學中必然要多視角地、非直線地、非絕對地去分析一些問題。

3．2教學目標上重理論認識能力而輕實務(wù)操作經(jīng)濟法學的主要教學目標應(yīng)為培養(yǎng)學生的理論分析運用能力。學習經(jīng)濟法這門學科，只有達到運用總論知識分析具體實踐的培養(yǎng)目標才有實際意義。這里所稱的“理論分析運用能力”與民法學教學中所稱的“實務(wù)操作能力”絕不相同。民法學教學中所稱的“實務(wù)操作能力”主要培養(yǎng)學生運用民法分則的具體制度和具體法律規(guī)范解決實際案例的能力，而經(jīng)濟法學教學目標中的“理論分析運用能力”，主要培養(yǎng)學生運用經(jīng)濟法的理念、宗旨、分析框架等總論知識分析現(xiàn)實生活中的經(jīng)濟社會現(xiàn)象的能力。這種差異在各高校的相關(guān)考試特別是研究生考試中體現(xiàn)得非常明顯。這種教學目標的差異主要由經(jīng)濟法與民法自身屬性的差異決定的。民法是以個人本位為法哲學基礎(chǔ)，通過實行意思自治強調(diào)和維護主體的“經(jīng)濟人”本質(zhì)的確權(quán)法，而經(jīng)濟法是以社會本位為法哲學基礎(chǔ)，通過規(guī)范和限制國家干預(yù)或協(xié)調(diào)強調(diào)和維護主體的“社會人”本質(zhì)的限權(quán)法。民法考慮社會利益是必要的，但前提是民法對社會利益的考量必須立足于民事主體的個體利益;其限度是民法的社會化必須考慮民法自身的性格。既然民法是典型的私法，主要調(diào)整私人利益，那么私人利益的調(diào)整必然涉及到相關(guān)主體的具體權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)，而具體權(quán)利義務(wù)模式正是法律規(guī)范的主要內(nèi)容。民法這種自身屬性契合了司法實踐中運用制度與規(guī)則解決實際案例的要求，也是司法資格考試考查的重點。而經(jīng)濟法的克服“兩個失靈”的社會屬性決定了它是從社會一般的高度分析國家調(diào)控與市場調(diào)節(jié)的選擇關(guān)系，一般不涉及具體交易主體間的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)，因而與具體司法實務(wù)的關(guān)聯(lián)不如民法密切。

3．3教學內(nèi)容上重總論基礎(chǔ)輕分論具體制度經(jīng)濟法學的體系包括總論與分論。總論為經(jīng)濟法的基礎(chǔ)理論，分論為經(jīng)濟法具體制度的理論。總論與分論之間具有一般與特殊、抽象與具體、共性與個性、指導(dǎo)與被指導(dǎo)的關(guān)系。與民法學相比，經(jīng)濟法總論研究還處于起步階段，理論基礎(chǔ)還很薄弱，總論分論“兩張皮”現(xiàn)象遠未克服，總論分論內(nèi)部體系化進程還很漫長。總論研究的滯后影響了部門經(jīng)濟法“小總論”的研究，使“小總論”要么成為總論的翻版，要么成為對總論的“離經(jīng)叛道”。這種理論基礎(chǔ)上的“后天”差異決定了經(jīng)濟法與民法教學內(nèi)容上的輕重顛倒。從知識學習的系統(tǒng)性來看，學生只有掌握了總論基礎(chǔ)知識，了解了總論的研究動態(tài)及學術(shù)研究的主要分歧，才能為分論的學習指引方向，才能為分論的具體制度找到理性“歸宿”。從學生法律修養(yǎng)的培養(yǎng)來看，學生只有掌握了經(jīng)濟法學的理論分析框架，才能運用相關(guān)經(jīng)濟法總論知識，結(jié)合具體分論制度，具體分析現(xiàn)實生活中的經(jīng)濟現(xiàn)象的法運動。與其他法學學科相比，經(jīng)濟法學的“兩個失靈”、成本收益、博弈行為等分析框架對于分析經(jīng)濟政策、經(jīng)濟立法非常重要。從經(jīng)濟法學研究的可持續(xù)性來看，總論與分論“兩張皮”現(xiàn)象雖然短期內(nèi)很難解決，但從長遠發(fā)展來看，經(jīng)濟法總論分論的協(xié)調(diào)統(tǒng)一是經(jīng)濟法學科科學發(fā)展的必然要求，否則經(jīng)濟法學科的獨立性就應(yīng)受到質(zhì)疑。今天的學生可能成為將來的經(jīng)濟法學的研究者，今天對他們的經(jīng)濟法學的學科教育就是在為將來的經(jīng)濟法學研究輸送“營養(yǎng)”。

篇(3)

一　傳統(tǒng)民法學教學模式

在法律體系中,民法是其他法律的基礎(chǔ)。正如史尚寬先生所述:民法為眾法之基。在規(guī)制市場經(jīng)濟的所有法律中,民法的民事調(diào)整處于最為基礎(chǔ)的層面,構(gòu)成行政調(diào)解、刑事處罰的基礎(chǔ)。因此,民法是根基,被德國學者稱為“帝王法律”。民法課程學習的好壞,直接關(guān)系到法學專業(yè)其他法學課程學習的成效,所以民法的教學模式對于教學效果起著至關(guān)重要的作用。傳統(tǒng)民法課普遍都采用“灌輸式”“理論式”“教條式”的授課方式,學生習慣于“聽”、“記”,教師則習慣于“講”。教師在教學過程中占據(jù)中心與智慧的位置,教師按照預(yù)先準備好的教學計劃與程序,將知識系統(tǒng)地傳遞給學生,學生如同知識容器一樣被動地接受知識。教師與學生之間是一種單項的傳遞關(guān)系,教學的主要任務(wù)在于知識的傳授。這種教學模式有助于學生系統(tǒng)掌握法律原理、培養(yǎng)學生清晰的洞察力,有助于提高學生的學習效率;但是缺點是忽視了學生智能的發(fā)展,不利于發(fā)揮學生的主動性與創(chuàng)造性,阻礙了學生獨立思考能力的培養(yǎng)。在民法教學實踐中,大多教師所授內(nèi)容是以抽象理論知識為主,案例分析少。盡管民法學的理論性、實踐性很強,其最終的目的是為了解決生活中紛繁復(fù)雜的民事爭議,但在傳統(tǒng)的教學模式下,雖然教師們也安排了案例教學,但是占整個學時的比例太少,對案例也僅僅是簡單的分析,并不是真正意義上的案例教學,所以多數(shù)高校的法學本科生在學習了四年的法律后仍不具備解決現(xiàn)實問題的能力,理論與實踐嚴重脫離。另一方面,在傳統(tǒng)的教學模式中,各個高校的民法教學基本上是采用課堂教學方式組織教學,法學教育的目標與任務(wù)在學校也基本是通過課堂教學來完成的。學生社會實踐活動時間安排較少,且學生在實習中很少有從事實際工作的機會,僅是擔當一些日常事務(wù)性的工作,對于學生提高自身解決實際問題的能力并沒有太大的意義。課堂教學是現(xiàn)代學校教學的基本組織形式,具有其他任何教學組織形式所無法替代的優(yōu)越性。這主要表現(xiàn)在:它有利于提高教學效率;有利于發(fā)揮教師的主導(dǎo)作用;有利于發(fā)揮學生集體的教育作用。但其缺點也是十分明顯:它不利于照顧學生的個別差異;不利于培養(yǎng)學生的探索精神、創(chuàng)造能力和實際操作能力。針對課堂教學的這些弊端,應(yīng)積極探索更為有效合理的教學組織形式作為課堂教學的輔助(如實踐教學),以彌補課堂教學的不足。

二　民法學教學新理念

隨著我國辦學規(guī)模的逐步擴大,傳統(tǒng)民法教學的缺點與新出現(xiàn)的問題必將越來越突出,如果仍固守著單調(diào)的說教式、灌輸式的教學方法,必將使教育走向失敗,這就要求用創(chuàng)新性的理念探索新型的民法教學模式。

(一)確立新的教學思想與教育目標

任何時代人才培養(yǎng)的目標,都無條件地取決于社會對人才市場的實際需要。民法是市民社會的基本法,與實踐聯(lián)系密切,本課程的教學目的應(yīng)明確定位在讓學生理解和掌握民事法律基本知識,養(yǎng)成法律思維方式,培養(yǎng)解決實際問題的能力。把傳統(tǒng)的重視知識的傳授向重視能力培養(yǎng)轉(zhuǎn)變;從以學習知識為主的“知識目標觀”向以學習方法為主的“能力目標觀”轉(zhuǎn)變;從“培養(yǎng)知識型人才觀”向“培養(yǎng)創(chuàng)新型人才觀”轉(zhuǎn)變。

(二)加強課程教學設(shè)計的創(chuàng)新研究

課程體系的創(chuàng)新是教育創(chuàng)新的核心和前提。而課程的教學設(shè)計則是靈魂,在教學設(shè)計中,突出以“學”為中心,以生為本。在民法教學時,應(yīng)當關(guān)注學生的興趣,學習目的注重激發(fā)學生的學習積極性和主動性,注重對學生學習方法的指導(dǎo),促進學習能力的提高。在教學設(shè)計時將民法中的熱點問題、法學的前沿問題、實務(wù)中的疑難問題,通過案例討論、課堂講授、課堂討論等形式貫穿到基本理論知識中,著重學習、領(lǐng)悟市場經(jīng)濟體制以及市民法的概念,通過對私權(quán)神圣、身份平等、意思自治等市民法理念的學習,將民法觀念貫穿于整個民法體系。通過對民事權(quán)利的學習,進一步掌握民法作為權(quán)利法的特征;通過對法律行為中契約自由、侵權(quán)行為法中過錯責任的學習,確實掌握民法的靈魂-一意思自治;通過案例講解與討論,掌握法律實踐的一般要素。同時在教學設(shè)計中應(yīng)重視對教學各要素的分析,具體包括學生、學習環(huán)境、教師、教學資源等,通過對這些要素的具體分析設(shè)計出最適合學生的課程教學模式。

(三)利用多種渠道與學生建立溝通,重視教師導(dǎo)學和助學作用

教師應(yīng)充分引導(dǎo)學生運用多媒體資源進行學習,通過網(wǎng)絡(luò)及時與學生交流、探討,使學生在自主學習的過程中能隨時得到老師的引導(dǎo),不讓學生因無人幫助陷入困境后喪失學習的興趣。在課前或課后的導(dǎo)學過程,主要是充分利用網(wǎng)絡(luò)資源,通過參與熱點、焦點案例的討論,增加學生學習的積極性,增強學生利用所學理論知識解決實際問題的能力。

三　民法教學改革幾點建議

(一)創(chuàng)設(shè)“情境-探究”式的問診式案例教學模式

案例教學是豐富教學手段的一種形式,是對傳統(tǒng)教學方式的一種沖擊,有助于提高學生學習的積極性、主動性,理論與實踐相結(jié)合。這里所說的案例教學模式不是傳統(tǒng)意義上的,而是在民法教學模式創(chuàng)新精神的要求下,在教學環(huán)境創(chuàng)設(shè)、教學資源和教學過程的設(shè)計等方面鮮明地體現(xiàn)以學生為中心的思想,適應(yīng)學生自主學習的特點,同時又反映出教師的導(dǎo)學作用。特別是可借鑒霍姆伯格“引導(dǎo)教授式對話”的理論,結(jié)合法學教育的特點,采用了“情境-探究”式的問診式教學模式進行教學。具體環(huán)節(jié)為:1.根據(jù)課程內(nèi)容和教學目標創(chuàng)設(shè)不同類型的學習情境,如:案例情境、問題情境、虛擬法庭環(huán)境等。在學習情境中學生進行觀察、思考、操作,利用多媒體,設(shè)置案件情景,提出問題,學生討論發(fā)表意見后,實現(xiàn)教師與學生的雙向互動,通過課堂討論等方式調(diào)動學生參與的積極性,變學生的受動為主動。2.指導(dǎo)學生觀察民法知識的特征、相互關(guān)系等,并進行思考、協(xié)商和發(fā)表意見。3.要求學生完成小論文、發(fā)表熱點綜述等,把對知識的思考和實踐進行歸納總結(jié)。4.建立科學的學習評價體系,重視學生能力的測試和學習過程的考核。通過上述模式的教學,使學生在教師“善教”中“樂學”。

(二)強調(diào)實踐教學

民法與人們的生活息息相關(guān),每個人都是民法的主體,與其他主體發(fā)生這樣或那樣的民事關(guān)系因而,民法的實踐性既是民法的教學目的,同樣也可以成為民法的教學手段。在教學實踐中,教師可積極組織學生參加法律實踐,運用民法知識解決現(xiàn)實生活中的民事案件;安排學生旁聽法院的民事審判,進行模擬審判,參加法律咨詢。重點抓模擬法庭,開展模擬法庭辯論大賽,開展司法專題講座而在課堂教學中不僅僅著眼于法律規(guī)范的解釋,而是更多著眼于現(xiàn)實的法律問題,分析現(xiàn)實世界里的鮮活案例,這既可以使法學教學貼近生活實踐,同時又能夠激發(fā)學生學習和理解民法的興趣,為其實踐能力的提高奠定了堅實的基礎(chǔ)。選題應(yīng)嚴格按照課程教學大綱要求,針對民事法律熱點問題詳細安排,通過學習不僅使學生能深入掌握民法理論,更提高了學生的實際運用能力,加強了學生應(yīng)用技術(shù)和實踐能力的培養(yǎng)。還可以在課程教學過程中,要求學生完成一至兩次案例分析的課后作業(yè);平時課堂討論和發(fā)言以及課后作業(yè),都計入學生的平時考核成績;開展多種方式的討論的,對疑難案例、熱點問題進行廣泛的辯論,并由教師評點等。通過實踐性教學的靈活運用,讓學生普遍系統(tǒng)掌握我國現(xiàn)行民事法的基本理論、基本制度、基本原則,并提高學生運用所學的民法知識結(jié)合現(xiàn)行法律法規(guī)來分析和解決現(xiàn)實生活中實際問題的能力。

(三)設(shè)計多元評價標準,建立質(zhì)量保證體系

篇(4)

我們知道，世間萬物以是否受人力支配為標準，可以劃分為受支配物和不受支配物，前者如汽車，后者如太陽；以是否可被人類利用為標準，受支配物再可以進一步分為可利用物和不可利用物，亦即有用物和無用物，前者如天然氣，后者如工業(yè)污水（當然，這里的是否受支配和是否有用，只是就當時或目前的科學水平而言）；以是否稀缺為標準，受支配的有用物還可進一步分為稀缺物和非稀缺物，前者如衣服，后者如空氣。只有同時具備了有用、稀缺、可支配三個要件，才能成為法律定分止爭的對象——可支配稀缺資源，它以可否交換為標準進行劃分，可交換（非親屬）的是財產(chǎn)，不可交換（親屬）的再細分為可欠缺的是準人身、不可欠缺的是人身這兩類。法學中的人身，是相對于財產(chǎn)的概念，財產(chǎn)和人身是法學的兩個基本范疇。民事關(guān)系體現(xiàn)的是平等主體間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，而法律保護債的關(guān)系的目的就是保護財產(chǎn)和人身的動態(tài)的安全，債是可支配稀缺資源的動態(tài)歸屬關(guān)系。法學中的主體是權(quán)利義務(wù)的承載者，表現(xiàn)為享有權(quán)利或者負有義務(wù)；法學中的客體是法學中的財產(chǎn)和人身。對主體而言，它們都是價值的載體——財產(chǎn)是交換價值（可換價值）的載體，人身是禁止交換之價值（禁換價值）的載體。

債的主體也稱債的當事人，指參與債的關(guān)系的雙方當事人（債權(quán)人和債務(wù)人）。在當事人之間存在著權(quán)利義務(wù)關(guān)系，享有權(quán)利的一方即為債的權(quán)利主體，稱為債權(quán)人；負有義務(wù)的一方即為債的義務(wù)主體，稱為債務(wù)人。法律關(guān)系有的發(fā)生于特定主體與不特定主體之間，有的發(fā)生于特定主體與特定主體之間，其本質(zhì)是人格關(guān)系。債的本質(zhì)是特定主體之間的平等的人格關(guān)系，在債的關(guān)系中，權(quán)利主體和義務(wù)主體都是特定的，債權(quán)人只能向特定的債務(wù)人主張權(quán)利，債務(wù)人也只對特定的債權(quán)人承擔義務(wù)。債權(quán)人和債務(wù)人相互對立、相互依存，缺少任何一方，債的關(guān)系便不能成立和存續(xù)。但債的主體的特定化，并不排除在特殊情形下債的效力及于當事人之外的第三人（例如債權(quán)人代位權(quán)），也不排除債的主體的變更（如債權(quán)人更換和債務(wù)人替代）。

主客體是一對矛盾，各以對方為自己的存在前提。主體指能動的一方，即主動的作用者，其特征就是能動性，主體就是能動者。客體指被動的一方，即主體作用的對象。客體的特征就是被動性，客體就是被動者。能動性是意識的本質(zhì)屬性，意志是意識的內(nèi)容，是一種為達到某一種目的的意識。主體可以在客體上實現(xiàn)自己的意志，即對客體發(fā)生一種自主作用，法學中稱為支配。主體的本質(zhì)是自由者，客體的本質(zhì)是無意志者。需要注意的是，支配不等同于作用，對客體的非自主作用不是支配。主體對客體的支配，其實是其意志對客體的支配。主體可以在客體上實現(xiàn)自己的意志，意味著可以對抗不特定主體的意志。簡言之，主體就是支配客體者，客體就是受主體支配者。主體失去了對客體的支配資格，就失去了客體，不能稱其為主體。權(quán)利通過主體支配客體來實現(xiàn)，權(quán)利客體是權(quán)利主體的支配對象，義務(wù)客體是義務(wù)主體的禁支配（不作為）對象，權(quán)利主體的支配對象和義務(wù)主體的禁支配對象是同一事物，權(quán)利客體就是義務(wù)客體。在債之關(guān)系中，所謂給付，是平等主體之間，根據(jù)約定或法律規(guī)定，一方將標的物移轉(zhuǎn)至相對方的支配范圍內(nèi)，或向相對方提供服務(wù)的自主行為。

篇(5)

［關(guān)鍵詞］網(wǎng)絡(luò)教學;民法學;教學模式;教學改革

1“民法學”課程網(wǎng)絡(luò)教學模式的提出

筆者從事“民法學”一線教學工作二十余載，親眼目睹了互聯(lián)網(wǎng)科技對于專業(yè)課程教學、學習的深刻影響。特別是近年來，隨著無線網(wǎng)絡(luò)的普及，校園局域網(wǎng)更是為學生的課業(yè)學習提供了更多便利。從計算機終端發(fā)展到智能手機、平板電腦終端，高端科技不但帶來豐富信息與諸多便利，也更加能迎合高校學生年齡層面人群的需求。然而高校的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境教學還未得到普及，以傳統(tǒng)方式教授“民法學”課程，一方面使學生難以掌握民法學科復(fù)雜多樣的學科知識，另一方面單純單方面地以教師為主導(dǎo)的課堂因為缺少師生間的互動，難以提高學生的學習興趣。在這種環(huán)境下，利用互聯(lián)網(wǎng)豐富的資源，和教師、學生對科技的熟練掌握與濃厚興趣，新型網(wǎng)絡(luò)“民法學”教學勢在必行。

2網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下“民法學”教學改革內(nèi)容

2.1顛覆傳統(tǒng)教學模式———建立“翻轉(zhuǎn)課堂”

“翻轉(zhuǎn)課堂”就是要改變傳統(tǒng)教學模式，教師不再是課堂上的權(quán)威，也不是傳授知識的主要來源。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下教學過程是師生雙方共同作用的過程，學生是學習活動的主體，教師是教學活動的主導(dǎo)。要以“主導(dǎo)—主體”式教與學的理論為指導(dǎo)，在教學中充分體現(xiàn)學生的自主意識和主體地位，徹底改變傳統(tǒng)模式下教與學的關(guān)系。

2.2轉(zhuǎn)化教師角色———“從教師到教練”

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的課堂教學，要求教師從傳統(tǒng)意義上的知識傳授者轉(zhuǎn)變?yōu)閷W生學習的組織者和協(xié)調(diào)者，對學生的學習活動進行指導(dǎo)、計劃、組織和協(xié)調(diào)，注重培養(yǎng)學生自我學習及獲取信息和知識的能力。教師的主要任務(wù)不是授課，而是制定適合學生自主學習的個性化方案，創(chuàng)建課程資源平臺。

2.3轉(zhuǎn)變學生學習模式———“從獨立到協(xié)作”

根據(jù)網(wǎng)絡(luò)的特點，探索多種學習模式。例如“資源利用—主題探究—合作學習”模式、“小組合作—遠程協(xié)商”模式和“專題探索—網(wǎng)站開發(fā)”模式，開設(shè)“網(wǎng)上模擬法庭”等。

2.4優(yōu)化課程體系———由章節(jié)到網(wǎng)絡(luò)模塊

將“民法學”課程按照總論、物權(quán)、債權(quán)、繼承權(quán)、人身權(quán)、侵權(quán)責任等分模塊構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)教學資源，并將各模塊教學資源放置在不同的“網(wǎng)絡(luò)空間”。模擬歐美法系國家利用案例引出知識點的方法，在案例中由學生自主提出問題，采用“情境———探究”式的問診式教學模式進行教學，使學生在教師“善教”中“樂學”。

2.5利用網(wǎng)絡(luò)資源———教材不再是課堂教學的主要內(nèi)容

在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，傳統(tǒng)意義的“教材”將全面電子化，知識以信息流的形式在網(wǎng)絡(luò)中流動，教學內(nèi)容將變更為具有“豐富性”和“時效性”的網(wǎng)絡(luò)資源，建立“民法學”教學資料庫。完善民法學教學大綱，開發(fā)和建立電子教案、習題庫、參考文獻庫等網(wǎng)絡(luò)資源，讓學生在任何時間任何有網(wǎng)絡(luò)的地點學習知識。將網(wǎng)絡(luò)中相關(guān)學習資料及最新前沿問題引入到課堂教學中，并提供相關(guān)網(wǎng)址和關(guān)鍵詞，供學生查閱和閱讀。學生要根據(jù)自己的興趣愛好，養(yǎng)成網(wǎng)絡(luò)檢索的習慣，充分利用網(wǎng)絡(luò)資源。

2.6構(gòu)建新型教學手段———“從講授到協(xié)同”

充分利用網(wǎng)絡(luò)化教學手段，注重信息技術(shù)手段在教學中的應(yīng)用。教師和學生根據(jù)網(wǎng)絡(luò)平臺提供的“民法學”不同網(wǎng)絡(luò)模塊，在不同的“網(wǎng)絡(luò)空間”(“聊天室”)交互式學習、教師學生共同作用;交互性指導(dǎo)、協(xié)同學習。

3“民法學”網(wǎng)絡(luò)教學實踐效果分析

2014年10～12月沈陽工業(yè)大學對“民法學”教學目標和課程體系進行梳理和優(yōu)化，實行網(wǎng)絡(luò)模塊教學，以培養(yǎng)學生獲得信息的能力。經(jīng)過兩個月來的具體實踐，我們發(fā)現(xiàn)了“民法學”網(wǎng)絡(luò)課程的如下優(yōu)勢。首先，與單純教師作為課堂權(quán)威，作為傳授知識的來源相比，實時性的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境教學可以實現(xiàn)“主導(dǎo)———主體”式的教育學。學生通過與老師和同學間的實時互動，相互激勵，交換信息與知識，完善自己的知識缺口，從而達到“1+1＞2”的效果。不但使學生感受到了線上學習的樂趣，克服了無聊、乏味，也得到了個性化的知識脈絡(luò)。其次，網(wǎng)絡(luò)民法課堂轉(zhuǎn)化了教師的角色，使其成為學生個性化方案的主要制定者，其主要任務(wù)轉(zhuǎn)變?yōu)閯?chuàng)建知識網(wǎng)絡(luò)平臺，得以針對自身條件與學習程度不同的學生制定出不同的“學習包”，既提升了學生的學習興趣，也顯示出了教師對學生的了解程度和對知識的熟練掌握。同時，學生本人也可以實時參與到自己或他人的學習方案制定中來，推薦感興趣的教學案例或提出質(zhì)疑的專業(yè)問題，靈活安排學習時間。最后，將“民法學”的課程體系優(yōu)化，由傳統(tǒng)的章節(jié)目轉(zhuǎn)化為網(wǎng)絡(luò)模塊，放置在不同的網(wǎng)絡(luò)空間中，采取“情境—探究”的問診式教學模式進行教學，因?qū)W生的個性化問題答疑解惑，同時組織并引導(dǎo)學生自主討論，查閱資料。定制出適合自己的包含以數(shù)個模塊為主、其他模塊為輔的學習方案，也有利于提升學生的興趣，了解自己的特長，為將來從事的具體法律方向奠定一定的基礎(chǔ)。然而凡事總有兩面，隨著該教學模式的初步實踐應(yīng)用，也難以避免地暴露出來問題，出現(xiàn)許多預(yù)料之外的情況。比如，隨著加入網(wǎng)絡(luò)民法課堂各模塊的學生人數(shù)的增多，出現(xiàn)了一到兩名教師難以應(yīng)對學生的諸多提問，學生等待時間過長，錯過了記憶的最佳時期，興趣和教學質(zhì)量也有所下降;同時也是互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，虛擬非現(xiàn)實世界的共同問題，就是空間的交隔導(dǎo)致監(jiān)管的困難，學生的課前預(yù)習、課后復(fù)習、作業(yè)完成情況等，教師難以監(jiān)管，從而導(dǎo)致對學生知識掌握情況難以認知，導(dǎo)致互動困難等問題;以及在教師的工作評價方面，異于傳統(tǒng)的課時計算，網(wǎng)絡(luò)授課的工作大多集中在教師課前備課，劃分學科模塊，為學生定制個性化培養(yǎng)方案，工作量難以計算，一定程度上也削減了教師的工作熱情。對于“民法學”網(wǎng)絡(luò)課程教學實踐中出現(xiàn)的上述問題，我們也相應(yīng)提出了針對性的解決方案。針對教師數(shù)量有限，未能及時回答所有學生問題的情況，可以選擇教學任務(wù)相對較輕的其他教師作為助理教師，根據(jù)各位老師教學和閑暇時間的分布，安排學生答疑。針對相似性或重復(fù)性問題，也可由作答相對較好的同學輔導(dǎo)其他有疑問的同學，充當“臨時助教”。同時大家將各自的答案分享出來，百花齊放，各取所長，再由老師簡單點評總結(jié)。關(guān)于學生的課業(yè)監(jiān)管問題，可以采取多種渠道的方式，利用手機、電腦等多種終端即時監(jiān)管和提醒學生完成相應(yīng)任務(wù)。在有條件的情況下可以聘請專業(yè)人才，設(shè)計開發(fā)校園網(wǎng)或?qū)I(yè)課程學習的手機客戶端應(yīng)用。同時應(yīng)當在在線學習系統(tǒng)中植入等級或獎勵等鼓勵機制，以提高學生循序漸進式的學習熱度。至于教師的工作量計算，也應(yīng)當結(jié)合其備課情況、輔導(dǎo)學生情況、定制個性方案情況等諸多因素盡快制定出完善的計算方法，有條件的情況下可以將相應(yīng)程序代碼寫進網(wǎng)絡(luò)教學系統(tǒng)，也可以快速、直接、便捷地計算出教師們的工作量。

4結(jié)論

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的“民法學”課程教學模式是在科技日新月異的當代社會環(huán)境下的必然產(chǎn)物，“網(wǎng)絡(luò)必將對傳統(tǒng)教學模式產(chǎn)生革命性的影響”這一命題已經(jīng)得到了教育學者的廣泛認同。網(wǎng)絡(luò)小學給傳統(tǒng)的教育模式帶來了新的挑戰(zhàn)與變化，同時在實踐中也難以避免地產(chǎn)生新的問題。在發(fā)揚其完整性、靈活性等諸多優(yōu)勢的同時，必須針對多樣化的及時答疑、課業(yè)監(jiān)督、教師工作量考核等問題制定出配套的解決方案，不斷完善網(wǎng)絡(luò)教學模式，才能更好地服務(wù)于高校教學改革。

參考文獻:

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［2］葛云松.法學教育的理想［J］．中外法學，2014(2)．

篇(6)

1.公序良俗原則。

2.自然人民事行為能力的概念和特征。

3.未成年人監(jiān)護。

4.宣告死亡的條件和程序。

5.普通合伙企業(yè)的設(shè)立條件。

6.可撤銷的民事法律行為的概念和特征及情形。

7.表見。

8.無權(quán)。

9.肖像權(quán)。

10.用益物權(quán)與擔保物權(quán)。

11.動產(chǎn)物權(quán)的變動。

12.不動產(chǎn)善意取得的適用條件。

13.建筑物區(qū)分所有權(quán)的內(nèi)容。

14.土地承包經(jīng)營權(quán)的特征和內(nèi)容。

15.抵押權(quán)的設(shè)立和效力。

16.最高額抵押權(quán)。

17.留置權(quán)的特征、成立條件和效力。

18.授予專利權(quán)的實體條件。

19.不視為侵犯專利權(quán)的行為。

20.法定抵銷的構(gòu)成要件。

21.不當?shù)美?/p>

22.締約過失責任的構(gòu)成要件。

23.可撤銷合同的范圍及撤銷權(quán)的消滅。

24.同時履行抗辯權(quán)的構(gòu)成要件。

25.不安抗辯權(quán)的成立要件。

26.債權(quán)人代位權(quán)的成立條件。

27.一般保證和連帶責任保證的區(qū)別。

28.房屋租賃的優(yōu)先購買權(quán)。

29.融資租賃合同的特征。

30.贈與合同贈與人的撤銷權(quán)。

31.特殊收養(yǎng)關(guān)系成立的條件。

32.繼承權(quán)的喪失。

33.無過錯責任原則。

34.精神損害賠償。

35.侵權(quán)責任中用人單位責任構(gòu)成要件、歸責原則及責任承擔。

36.侵權(quán)責任中產(chǎn)品責任構(gòu)成要件、歸責原則及責任承擔。

篇(7)

    論文摘要:民法的主體制度確認和規(guī)范市場主體的資格和法律地位,財產(chǎn)權(quán)制度確認和保護市場主體的財產(chǎn)權(quán)利,法律行為制度規(guī)范和約束市場主體的行為,基本原則規(guī)范和指導(dǎo)市場主體的經(jīng)濟活動。民法對市場主體的規(guī)范顯示出獨特的特征,同時也顯現(xiàn)出一定的局限性。對其局限性可以通過經(jīng)濟法加以補充:經(jīng)濟法確認市場主體的特殊資格;強調(diào)限制意思自治;規(guī)范市場主體的具體人格;限制市場主體的絕對所有權(quán)。

    市場經(jīng)濟是發(fā)達的商品經(jīng)濟,商品經(jīng)濟是交換經(jīng)濟,“但商品自己不能到市場去,不能自己去交換,因此,我們必須尋找他的監(jiān)護人,商品所有者。”[1]由此可見市場主體的確定是進行商品交換的首要條件。同時,市場經(jīng)濟又是法制經(jīng)濟。“沒有合適的法律制度,市場就不會產(chǎn)生任何體現(xiàn)價值最大化意義上的效率”。[2]規(guī)范市場經(jīng)濟的一系列法律制度中,起著最直接、最主要作用的當屬民法。探究民法的發(fā)展歷史,它最初來源于羅馬法,而恩格斯曾將羅馬法譽為“私有制商品經(jīng)濟關(guān)系最完備的法律”。因此,民法是市場經(jīng)濟的的基本法。作為市場經(jīng)濟首要要素的市場主體當然要適用民法的調(diào)整,并呈現(xiàn)出獨特的特征。

    一、民法對市場主體的規(guī)范

    在經(jīng)濟學上,人們對市場主體內(nèi)涵的認識是隨著改革實踐的發(fā)展而不斷加深的。就其概念而言,有不同的表述,如“市場主體是指從事各種經(jīng)濟活動的經(jīng)濟法人及居民個人。作為經(jīng)濟主體,它是社會再生產(chǎn)活動中各類生產(chǎn)要素的所有者、經(jīng)營者或支配使用者。”[3]市場主體是“市場上從事交易活動的組織和個人,即商品進入市場的監(jiān)護人、所有者。它具有自主性、追利性和能動性等基本特性。”[4]等等。據(jù)此,可以認為:市場主體是在市場上從事交易活動的具有獨立經(jīng)濟地位,享有自主產(chǎn)權(quán),追求自身經(jīng)濟利益最大化的組織和個人。這一定義一方面揭示了市場主體的基本特征:市場主體具有獨立的經(jīng)濟地位、具有自主產(chǎn)權(quán)、職能具有經(jīng)濟性。另一方面,顯示出市場主體的范圍,包括自然人、企業(yè)、政府、中介組織和非贏利機構(gòu)。

    (一)民法的主體制度確認和規(guī)范市場主體的資格和法律地位

    首先,民法的主體制度確認和規(guī)范市場主體資格。市場主體資格是指一切經(jīng)濟實體進入市場,從事市場活動所必備的法定前提條件,其內(nèi)容包括權(quán)利能力、行為能力和責任能力。民法規(guī)定:自然人的民事權(quán)利能力始于出生終于死亡,自然人的民事行為能力分為三類:完全行為能力,限制行為能力和無行為能力;法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力從法人成立時產(chǎn)生,到法人終止時消滅,且范圍一致。并且據(jù)此確立了自然人和法人的責任能力。民法正是從市場經(jīng)濟的一般屬性出發(fā),對市場主體資格作一般性和普遍性的規(guī)范。具有法律規(guī)定的行為能力,能夠從事法律允許的各種經(jīng)濟活動而獲取利益,并對自己的行為后果承擔相應(yīng)責任,即具有一般市場主體資格。

    其次,民法的主體制度確認和規(guī)范市場主體的法律地位。市場經(jīng)濟得以形成和發(fā)展的前提是承認市場主體作為商品生產(chǎn)者和交換者獨立、平等的地位。民法不考慮經(jīng)濟實力、信息條件、所有制、地區(qū)、行業(yè)、國別等因素的差別,將各種市場主體都視為平等主體,充分尊重市場主體的意思自治,給不同市場主體設(shè)置同等程度的自由和約束,給予同等力度的保護,任由市場主體在市場上自由競爭,優(yōu)勝劣汰。

    (二)民法的財產(chǎn)權(quán)制度確認和保護市場主體的財產(chǎn)權(quán)利

    市場經(jīng)濟是不同的市場主體基于各自的利益,以交換為目的進行的經(jīng)濟。交換實質(zhì)上是權(quán)利的讓渡。這就要求一方面主體對于在市場中供以交換的產(chǎn)品擁有法律上的支配權(quán),另一方面交換產(chǎn)品的法律上的權(quán)利能夠順利讓渡。民法的物權(quán)制度和債權(quán)制度對此作了詳細規(guī)定。物權(quán)制度中的所有權(quán)制度對產(chǎn)權(quán)歸屬及行使作了明確規(guī)定;用益物權(quán)制度規(guī)定著商品生產(chǎn)和流通過程中的使用收益關(guān)系及權(quán)益歸屬;擔保物權(quán)制度規(guī)范著商品流通中發(fā)生的風險及權(quán)益;占有制度賦予了市場交易主體現(xiàn)實的對交換產(chǎn)品的支配力。債權(quán)制度對市場主體的規(guī)范主要體現(xiàn)在合同法律制度中。市場主體通過合法的合同行為,實現(xiàn)產(chǎn)品的順利讓渡,使得受讓主體擁有對讓渡產(chǎn)品的法律上的支配權(quán)利。物權(quán)反映著“靜”的商品的支配與所有關(guān)系;債權(quán)反映著“動”的商品的交換關(guān)系,物權(quán)是債權(quán)的基礎(chǔ),而債權(quán)又是物權(quán)實現(xiàn)的手段,他們共同確認和保護著市場主體的財產(chǎn)權(quán)利。

    (三)民法的法律行為制度規(guī)范和約束市場主體的行為

    市場主體通過市場交易開展經(jīng)濟活動,實現(xiàn)經(jīng)濟利益。這些市場交易主要是通過市場主體間的合同來進行的。民法的合同制度,對合同的訂立、成立、內(nèi)容、生效、履行、無效及撤銷,違約責任等主要內(nèi)容都作了詳盡的規(guī)定,使得合同成為商品交換的法律形式,為市場交換的高速運行提供了法律保障。此外,合同制度的確立,不僅實現(xiàn)了讓渡商品,實現(xiàn)了商品價值在時間和空間上的分離,使商品交換超出了地域的和個人能力的限制,有力地推動了商品交換的進行,而且使人們的財產(chǎn)觀念從小農(nóng)經(jīng)濟固守靜態(tài)財產(chǎn)的觀念轉(zhuǎn)向使財產(chǎn)在運動中不斷增值的觀念,推動了市場的培養(yǎng)和發(fā)展,從而實現(xiàn)了資源的優(yōu)化配置和最有效的利用。[5]民法的制度,使得商品的所有者和現(xiàn)實交易者發(fā)生現(xiàn)實分離。商品的交易者根據(jù)制度進行市場交易時,擁有獨立的意思,可以發(fā)揮更專業(yè)的知識,使得商品在交易時實現(xiàn)交換價值的最大化。一方面實現(xiàn)了人作為市場主體的經(jīng)濟利益,另一方面實現(xiàn)了商品所有者作為市場主體的經(jīng)濟利益的最大化,從而推動了市場經(jīng)濟的有效運轉(zhuǎn)。

    (四)民法的基本原則規(guī)范和指導(dǎo)市場主體的經(jīng)濟活動

    民法通過一系列基本原則指導(dǎo)和規(guī)范市場主體的經(jīng)濟活動,為其提供經(jīng)濟活動的基本準則。平等原則使市場主體意識到各自在市場活動中法律地位平等,進入市場的資格平等,在市場活動中平等的享有權(quán)利和履行義務(wù),權(quán)益平等的受法律保護。但平等并不等于平均主義。賦予市場主體平等的法律地位,只是給市場主體提供相同的法律基礎(chǔ)和機遇。自愿原則充分尊重當事人的意思自由,保證市場主體有對其行為及行為對象進行選擇的權(quán)利,禁止他人對市場主體的意思進行非法干涉。正是賦予市場主體廣泛的自由,極大的激發(fā)了市場主體潛在的能量,從而促進市場經(jīng)濟的快速發(fā)展。然而,這種自由不是絕對的個人自由主義下的無條件的自由,它必須遵守國家法律,不違背社會公共利益,不損害他人利益,即必須遵守權(quán)利不得濫用原則。

    它將市場主體的行為及權(quán)利限定在法律和社會公序良俗許可的范圍之內(nèi)。公平原則要求市場主體間展開公平競爭,承擔民事責任平衡,利益與風險平衡。誠實信用原則約束市場主體不得弄虛作假、欺騙他人、損人利己。尤其在當前市場經(jīng)濟條件下,讓渡商品與實現(xiàn)商品價值在時間和空間上大大分離,更要求市場主體要誠實守信。

    二、民法規(guī)范市場主體的局限性

    民法作為市場經(jīng)濟的基本法,與經(jīng)濟學等其他學科相比,對市場主體的規(guī)范呈現(xiàn)出獨特的特征。同時,由于民法對市場經(jīng)濟關(guān)系作用的局限性,也導(dǎo)致民法對市場主體的規(guī)范顯現(xiàn)出一定的局限性。

    (一)民法確認的市場主體資格具有一般性

    民法基于市場機制的基本要求,賦予一切經(jīng)濟實體平等的法律地位,不考慮經(jīng)濟實力、組織形式等,使每一主體都能最大限度地充分參與市場交易。在自由競爭時代,由于市場機制的弊端尚未充分暴露出來,所以民法對市場主體資格的確認具有積極的意義,推動了市場經(jīng)濟的發(fā)展。但是隨著市場經(jīng)濟的日益發(fā)展,市場的廣度、深度、復(fù)雜性都在增加,民法確認的一般市場主體資格表現(xiàn)出的形式意義上的的平等顯現(xiàn)出局限性,導(dǎo)致市場經(jīng)濟活動中的市場主體間實質(zhì)上的不平等,影響了市場經(jīng)濟的順利發(fā)展。

    (二)民法強調(diào)市場主體的意思自治

    民法作為私法,強調(diào)市場主體在市場經(jīng)濟活動中依據(jù)個人的意思決定行為的內(nèi)容,排除任何形式的強制。在許多情況下,當事人可以通過自己的意思排除法律的適用,[6]在一定程度上激發(fā)了市場主體的潛能,促進了市場經(jīng)濟的快速發(fā)展。但市場主體常常會依據(jù)個人的意思行為而侵犯到社會公共利益和他人利益,在一定程度上破壞市場經(jīng)濟的法治基礎(chǔ),阻礙市場經(jīng)濟的有效發(fā)展。

    (三)民法規(guī)范市場主體的抽象人格

    民法從市場主體的一般屬性出發(fā),將形態(tài)各異的市場主體抽象為自然人、法人和非法人組織,區(qū)別僅在于以個人名義或以組織名義從事經(jīng)濟活動,是承擔無限責任還是有限責任,其最大限度地規(guī)范市場主體的共性。[7]但不同質(zhì)的市場主體間權(quán)利義務(wù)的相同,可能會導(dǎo)致不同類型的市場主體間的不公平,進而影響市場經(jīng)濟的有序發(fā)展。

    (四)民法確認市場主體的絕對所有權(quán)

    市場經(jīng)濟是商品交換經(jīng)濟,商品交換要求雙方對自己的商品擁有明確的所有權(quán),于是財產(chǎn)所有權(quán)成為全部財產(chǎn)制度的基礎(chǔ)。為保護經(jīng)濟主體的利益,民法在其產(chǎn)生之日起就明確規(guī)定了所有權(quán)絕對原則。所有權(quán)絕對原則在市場經(jīng)濟早期保護了私人的利益,推動了經(jīng)濟的發(fā)展。但隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和社會化大生產(chǎn)的發(fā)達,所有權(quán)絕對原則顯示出其內(nèi)在的不足,產(chǎn)生了不良的后果,制約了市場經(jīng)濟的穩(wěn)定發(fā)展。

    三、民法規(guī)范市場主體局限性的經(jīng)濟法補充

    在現(xiàn)代市場經(jīng)濟中,市場調(diào)節(jié)和國家干預(yù)都覆蓋全社會,與市場調(diào)節(jié)對應(yīng)的民法和與國家干預(yù)對應(yīng)的經(jīng)濟法,成為調(diào)整市場經(jīng)濟關(guān)系的兩大法律部門。如果把市場經(jīng)濟比作一部奔馳著的汽車,民法的作用就如起作用的機油,經(jīng)濟法就如起推動作用的汽油。因此,民法規(guī)范市場主體的局限性從法律方面可以通過經(jīng)濟法來補充。

    (一)經(jīng)濟法確認市場主體的特殊資格

    民法確認的一般市場主體資格是從事市場經(jīng)濟活動必須具備的資格,具備這一資格即可以進入市場。但市場經(jīng)濟關(guān)系是復(fù)雜的,從事市場經(jīng)濟活動的市場主體面臨著千變?nèi)f化的市場限制,如地域、經(jīng)濟領(lǐng)域、主體職能、經(jīng)濟實力強弱等,任何市場主體的微小變化都會對整個市場經(jīng)濟體制造成巨大影響。因此,經(jīng)濟法確認市場主體的特殊資格,根據(jù)市場經(jīng)濟的需要和國家對其干預(yù)的力度,對市場主體資格實行差別待遇,賦予不同市場主體能夠在特定地域、特殊經(jīng)濟領(lǐng)域從事特定職能的活動,由此將民法規(guī)范一般市場主體資格體現(xiàn)出的形式平等進步到經(jīng)濟法規(guī)范特殊市場主體資格體現(xiàn)出來的實質(zhì)平等。可以說,特殊市場主體資格即是法律在一般市場主體資格的基礎(chǔ)上的擴張或限縮。