序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇民事訴訟論文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

(一)我國民事訴訟審前程序的內容

我國現行民訴法第113條至第119條及有關司法解釋對審前準備工作給予了明確規定,在當事人和法院受理后,法院與當事人都要做一系列的準備工作,也即所謂的民事訴訟審前程序,主要包括以下幾個方面的內容:

1.向當事人送達有關的訴訟文書,具體包括,人民法院應當在立案之日起五日內將狀副本送達給被告,被告在收到書副本之日起十五日內提出答辯狀,如果被告提答辯狀的,人民法院應當在收到答辯狀及其副本之日起五日內將答辯狀副本送達給原告。

2.告知當事人訴訟權利義務,法院在立案后就應當告訴當事人在訴訟過程中享有哪些基本的權利和必須履行哪些基本的義務以及相應的法律后果,法院可以在案件受理通知書或應訴通知書中告知,也可以口頭告知。

3.組成合議庭,如果案件需要合議審理的,那么法院在受理案件后開庭審理前應當組成合議庭,并在組成后的三日內告知當事人合議庭組成人員。

4.合議庭人員認真審核訴訟材料,調查收集必要的證據。合議庭人員在開庭審理前應當對當事人提交的訴訟材料進行必要的審查,不過這些審查是形式上的審查而不是實質上的審查。

5.追加必須共同進行訴訟的當事人。法官在對訴訟材料進行審查時,如發現有些人必須加入到原告中或被告中形成共同原告或共同被告來進行訴訟,可以依當事人的申請或職權追加這些人進入訴訟中來,成為訴訟當事人。

(二)我國民事訴訟審前程序的特征

分析我國審前程序具體的內容,可以看出我國民事審前程序立法具有如下特征:

1.法官是整個民事訴訟審前程序中的主體。大部分工作和任務都是有法官獨自來完成的,法官依職權包攬審前程序中的所有活動,當事人及其他訴訟人基本不介入,不發揮作用;

2.審前程序中準備活動的目的單一。在審前程序中,法官積極主動的調查收集必要的證據以及進行各種訴訟活動,目的只有一個,那就是查明案件事實,尋找案件爭點,以便在庭審中更好的行使審判職能;

3.內容準備上既包括程序性準備也包括實體性準備。法官除進行程序上的活動外,還包括對證據材料在內的各種訴訟材料進行詳細、全面的實質性審查,以了解案情,并調查、收集必要的證據;

4.法官進行各種準備活動形式不公開。在審前程序中法官所進行的各種訴訟活動,不論是送達訴訟文書等程序性活動,還是對證據材料進行實質性審查活動,都是有法官獨自完成的,沒有當事人的參與,整個活動都是封閉的、不公開的;

5.審前程序的應有功能得不到充分發揮。由于我國民事訴訟采用超職權主義訴訟模式以及未設立證據失權制度,因而民事審前程序不具備當事人確定爭點、固定證據、促進和解的功能。

可見,在我國立法上,民事審前程序并未形成完整獨立的訴訟程序,其只是庭審活動的一個階段,且不存在程序上的法律效力。這與國外結構完善、價值凸現的民事審前程序立法相比顯得異常滯后。

二、我國民事訴訟審前程序的弊端

我國民事訴訟關于審前程序的不完善性和立法上的滯后性,給實際審判活動帶來了很多弊端,特別是隨著社會主義市場經濟體制的建立和發展,這種基本由法官包攬,當事人及其訴訟人幾乎不介入的超職權主義的民事審前程序在審判實踐中,也越來越日益暴露其弊端,主要體現在以下幾個方面:

1.審前程序中法官與當事人的權利義務配置不當,法官權利過多,嚴重偏離當事人,不利于當事人權利的保障,不但不利于調動當事人的積極性,而且也扼殺了當事人的訴訟參與意識。

2.法官負責審前準備工作,準備行為與審判行為不分,容易造成法官“先定后審”,使庭審活動流于形式,有違程序公正原則。

3.審前準備工作不充分,不能有效地防止庭審中的證據突襲,有違程序正當的要求。在我國,由于未建立有效的證據交換制度、證據時效制度,未規定被告答辯義務,當事人的庭前準備工作很不充分。這樣不但使庭審達不到應有的預期結果,還容易造成一方當事人的證據突襲,不利于公平保護雙方當事人的合法權益。

4.審前程序中法官為了調查收集證據,積極與雙方當事人接觸,尤其是與單方當事人接觸的機會增多,這為司法腐敗提供了便利條件,違背了訴訟公正的要求,為當事人提供了賄賂法官的機會。

5.審前程序中法院和法官包攬了大部分工作,付出了高昂的費用,這違背了訴訟經濟效益的要求。我國民訴法規定原告被受理后,法院包攬訴訟文書的送達、證據的調查收集等幾乎整個審前程序的工作,這樣雖然可以有效推進審前程序的進程,但為此卻支出了大量人力、物力、財力。

三、我國民事訴訟審前程序具體制度設想

分析了我國民事訴訟審前模式的現狀及弊端,筆者認為,改造我國的審前準備程序應從以下幾個方面入手:

1.建立以當事人為主導,法官適當干預的民事審前程序模式。根據現代民事訴訟當事人主義的基本法理,結合我國司法環境和改革方向,我國民事審前程序應當以法官管理指揮下的當事人主義為其模式。當事人是審前程序的主體,負責提供證明訴訟主張所需的證據材料,法官不再介入當事人收集調查證據的活動,以充分發揮當事人保護自身利益、解決紛爭的主動性和積極性。法官享有對于準備程序的控制權,負責組織、管理、監督準備程序的進程。

2.設置準備程序法官,專門負責指揮和管理審前準備程序。使準備程序中的法官和實際庭審中的法官分開,有利于避免先入為主先定后審,排除預斷,促進審判公正。把審判法官從審前準備工作中脫離出來,專門設置準備程序法官來組織和管理當事人收集、提交和交換證據、整理爭點等庭前準備工作,以便集中審理,提高庭審效率。庭審法官不負責審前準備工作,有利于排除預斷,進行居中裁判,避免庭審活動形式化。

3.建立完善的舉證制度。我國雖規定誰主張誰舉證的民事訴訟舉證原則,但因立法不詳盡和法院職權主義傳統的影響,在司法實踐中,這一原則實際上并沒得到真正貫徹執行。要想建立完善的舉證責任制度,就必須嚴格執行“誰主張誰舉證”,明確劃分當事人及法院收集證據的范圍。除了當事人因客觀原因不能提供的證據以外,法院不得以職權積極主動的收集調查證據活動。同時,應建立舉證時效制度,明文規定當事人必須在庭審前規定的期限內提交所有證據,除有正當理由外,否則視為放棄舉證的權利,由其承擔不舉證的法律后果;

4.建立證據交換制度。證據交換是審前準備程序中的重點和核心,通過證據交換,雙方當事人才能整理爭點、固定證據、防止庭審中的突襲。這有利于提高訴訟效益,防止突然襲擊,使對抗雙方審前充分了解對方的主張和證據,從根本上保證雙方平等的辯論機會。

5.設置審前會議制度。審前會議制度是美國民事訴訟中審前準備程序中的一項制度。在我國的立法上應當借鑒美國的審前會議制度,在審前證據交換后,由審前專職法官組織當事人和律師參加,審前專職法官引導當事人詳盡地總結無爭議的訴訟主張、案件事實和證據,并將其固定下來;細致總結歸納有爭議的訴訟主張、案件事實和證據,縮小訟爭范圍。同時在審前會議召開的過程中,法官盡量尋求在開庭前當事人和解的機會,使糾紛得到妥當、公正、迅速的解決。

綜上所述,審前準備程序對司法公正和訴訟效率有著特殊的意義,在某種意義上可以說是現代司法制度必不可少的制度。具有獨立程序價值的民事審前準備程序的設立,是解決司法公正與效率之間矛盾的契合點。準備程序的構建,不僅僅是一個法律上的立法技術問題,還意味著法官與當事人在訴訟中的角色再分配,更涉及到以準備程序法官與庭審法官相分離為核心的法官隊伍職業化、精英化建設等人民法院現存審判管理模式的更新,也是在司法領域內的一場訴訟理念之重塑。

參考文獻:

1.畢玉謙.審前程序建構之研究[M].人民法院出版社,2004

2.彭貴才.試論民事審前準備程序構建[M].人民法院出版社,2004

3.王亞新.對抗與判定—日本民事訴訟的基本結構[M].清華大學出版社,2002

4.陳桂明.審前準備程序設計中的幾對關系問題[J].政法論壇,2006,(4)

5.宋艷華.試論庭審前準備程序的設立[J].法律適用,2005,(6)

6.李浩.民事審前準備程序:目標、功能與模式[J].政法論壇,2004,(4)

篇(2)

一、民事訴訟行為的概念和發展

（一）民事訴訟行為的概念

在現代民事訴訟理論中，一般認為，民事訴訟行為是指民事訴訟主體所實施的能夠引起一定的訴訟法上效果的行為。這一界定，強調訴訟行為的訴訟法上效果，稱為“效果說”。還有學者主張“要件與效果說”，即不僅其效果，其要件也由民事訴訟法規定的行為才是訴訟行為。[1](P331)訴訟行為受民事訴訟法調整，具有訴訟性質。然而，有一些訴訟行為不僅能夠產生訴訟法效果，也能產生實體法效果，比如，合法的行為就能夠產生中斷時效的實體法效果。

在民事訴訟中，各種訴訟主體的各種訴訟行為結成了相互關聯的行為鎖鏈和訴訟關系，推動民事訴訟程序向著判決這一目標而展開。各種民事訴訟主體如當事人和法院由于其訴訟地位不同所實施的訴訟行為亦相應不同。

當事人的訴訟行為，不同于私法行為，但同時也具有與私法行為相互交錯的一面，探討訴訟行為與私法行為的區別和關聯是訴訟行為理論的一個極其重要的內容；法院的訴訟行為具有國家行為的性質，與當事人的訴訟行為和私法行為區別明顯。民事訴訟制度是以國家公權力（審判權）解決私權糾紛和保護私權的國家的正規的制度。民事訴訟是當事人訴訟行為和法院職權行為的集合，內含著當事人個人意志和國家意志，體現著當事人訴權、訴訟權利與法院審判職權的統一。

然而，國外的訴訟行為理論的主要內容是有關當事人的訴訟行為。這是因為，在采取處分權主義和辯論主義程序的條件下，事實上當事人的訴訟行為在很大程度上左右著訴訟的結果。[1](P309)由于訴訟行為本身是為取得訴訟法上的效果而被實施，因此，從程序上保證正當訴訟行為的實施，顯得極為重要。可以說，訴訟行為理論也是程序保障理論的重要基礎理論。[2](P223)

（二）訴訟行為的發展

在諸法合體的時代，實體法和訴訟法沒有分離，訴訟行為的法律規范散見于諸法之中，理論化的民事實體法學和民事訴訟法學并未產生，訴訟行為理論也未形成。實體法和訴訟法在體系上的分離，使得實體法上的法律行為具有了獨自意義，由訴訟法規范的訴訟行為概念也得以成立。訴訟行為概念的歷史，可以上溯到18世紀。在19世紀末，國外學者開始重視對訴訟行為的研究。訴訟行為理論的發展與訴訟觀、訴權論等發展軌跡基本一致。

據德國學者勒赫考證，“訴訟行為”(Prozesshandlung)一詞最早由18世紀德國自然法學者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年發表的論文《萊特爾布拉特和民事訴訟》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，盡管Nettelbladt提出了訴訟行為的概念，但由于其理論深受德國學說匯纂法學及私法訴權理論的影響，因此將訴訟行為等同于私法行為，訴訟行為不具有獨立存在的價值。Nettelbladt的這種認識實際上是私法一元觀或實體法的訴訟觀的體現。這種訴訟觀以實體法理論來解釋訴訟問題（包括訴訟行為），從而認為，訴訟法從屬于實體法，訴訟行為從屬于私法行為并且不具有本質上的獨立性。

隨著社會和法律的發展，尤其公法及其觀念和理論的發展，訴訟法被看作是公法，與實體法相獨立。這一時期的訴訟觀，早期是訴訟法一元觀，基本上是從訴訟法的角度來理解和把握民事訴訟問題。公法訴權說強調訴訟法的獨立性，進而為獨立的訴訟行為及其理論的生成創造了契機。自此，私法行為和訴訟行為成為兩個性質不同的概念。早期的訴訟行為理論建立在訴訟法一元觀和抽象公法訴權說基礎之上，只強調訴訟行為的訴訟法性質或公法性質，而忽略了訴訟法與實體法之間的合理關系，從而不能合理解釋：為什么一些訴訟行為（如合法行為等）可以產生實體法上的效果。

二元論的訴訟觀，是從實體法和訴訟法的聯結點上來理解和考察訴訟問題（包括訴訟行為）。按照二元論的訴訟觀和建立在此基礎上的訴權學說（如具體訴權說等）的解釋，訴訟行為是受訴訟法調整的，然而也存在能夠引起私法效果發生甚至包括了實體法內容的訴訟行為（即訴訟法律行為）。至于訴訟法律行為的性質以及與私法行為之間的關系，在大陸法系主要有：兩性說、并存說和吸收說。兩性說主張，訴訟法律行為同時是訴訟行為和私法行為。并存說主張，訴訟法律行為是訴訟行為和私法行為并存的行為。吸收說主張，訴訟法律行為是吸收了私法行為的訴訟行為。吸收說認為，訴訟法律行為會引起實體法上的效果甚至包括了實體法的內容，這是因為訴訟法對實體法內容的吸收所造成的，但是并不影響訴訟行為的獨立性質。

對于此類情況，應依何種標準認定其行為屬訴訟行為抑或私法行為？大陸法系通說是主要效果說，此說認為，應視該項當事人行為的主要效果屬于訴訟法或實體法的領域而定，若主要效果為訴訟法而實體法上的效果為次要的，即認定該項行為是訴訟行為。根據主要效果說，當事人行為即使在訴訟開始以前或在訴訟外實施的，如果該行為主要目的在發生訴訟法效果，就認定其訴訟行為。例如，前當事人以書面授與訴訟權的行為、合意管轄的行為等。

二、法院和當事人的訴訟行為

（一）法院的訴訟行為

法院訴訟行為的最大特性是具有國家行為的性質或者說具有法定的職權性。法院的法定的裁判者的地位而決定了法院可實施審理行為、裁判行為和執行行為等。具體說，

法院的審理行為，即在審判程序中，法院就程序事項和實體事項進行審查核實的行為。比如，審查當事人的、反訴、訴的合并和變更、上訴、再審以及申請回避、期間順延、復議等，是否具備法定條件；審查核實證據是否真實合法、案件事實是否真實；審查訴訟請求是否有理等。

法院的裁判行為，這是法院最重要的訴訟行為，即在審判程序中，根據審查核實的結果，法院依法作出是否同意或許可的行為。裁判行為可分為判決、裁定、決定等。

法院的執行行為，主要包含：審查執行申請是否合法；決定采取具體執行措施、實施執行措施；主持和維持執行秩序等。在執行程序中，法院對于執行程序事項的爭議（如執行異議等）和實體事項的爭議（如異議之訴等）的解決，實際上屬于法院的審理和裁判行為。

法院的其他訴訟行為，比如，法院依職權主動指定或變更期日和期間、裁定中止訴訟程序和恢復中止的程序、調整辯論順序（對辯論進行限制、分離或者合并）、許可或禁止當事人陳述，等等。

法院的上述行為中，有關法院主持和維持訴訟程序和執行程序有序進行的行為，屬于法院訴訟指揮行為。

（二）當事人的訴訟行為

1．當事人訴訟行為的分類

對于當事人的訴訟行為，可以根據不同的標準予以分類。但是，大陸法系的訴訟行為理論比較重視取效性訴訟行為（Erwirkungshandlungen）、與效性訴訟行為（Bewirkungshandlungen）這一分類。

取效性訴訟行為無法單獨直接獲取其所要求的訴訟效果，必須借助法院相應的行為才能獲取所要求的訴訟效果。例如，當事人要求法院作出一定裁判的申請、被告以原告不適格為由請求法院駁回訴訟、當事人向法院提出調查證據的申請等等。當事人有關案件事實的主張和舉證行為也屬于取效行為。當事人取效行為只得向法院實施，法院也應當調查當事人取效行為是否合法及有無理由。

一般說來，取效性訴訟行為以外的訴訟行為都是與效性訴訟行為。與效性訴訟行為無須法院介入，即可直接發生訴訟效果。當事人的與效性訴訟行為大部分是對法院實施的，有些情況下也可向對方當事人或第三人實施，例如解除委托訴訟的通知等。與效訴訟行為可以是單方當事人實施的，例如當事人的自認、原告放棄或變更訴訟請求、當事人放棄上訴等，也可以是雙方當事人實施的，例如協議管轄、協議不、協議不上訴、協議變更執行方法等。這類訴訟行為中很多屬于當事人之間的訴訟契約，即當事人之間對于訴訟程序的進行和形態而達成的以直接發生訴訟法上效果為目的的合意。

大陸法系學者認為，有些訴訟行為可同時為取效行為和與效行為，例如，提訟，一方面發生訴訟系屬的法律效果，此為與效行為，另一方面也是取效行為，因為提訟須待法院的判決才有意義。[3](P460)

2．當事人訴訟行為與私法行為（民事行為）的比較

當事人訴訟行為與私法行為有著諸多區別。在法律規范方面，前者受民事訴訟法規范，后者受民事實體法規范；在法律性質方面，前者具有程序性和公法性，后者具有實體性和私法性；在法律效果方面，前者產生訴訟法上的效果（有些訴訟行為則可同時產生實體法上的效果），而后者產生實體法上的效果；在行為主體方面，前者須由有訴訟能力人實施，后者可由有民事行為能力人和限制民事行為能力人實施。

當事人訴訟行為與民事行為還存在著如下兩個重大區別：

（1）訴訟行為采取“表示主義”，即訴訟行為的有效成立僅以當事人的表示行為為準。這主要是基于訴訟程序的順暢進行和安定性的考慮。訴訟是由前后不斷的多數訴訟行為有序構成的，后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提才可進行。如果允許當事人以意思瑕疵為由任意撤回或撤銷訴訟行為，則不利于訴訟程序的順暢進行和安定性。這一點與民事行為存在很大的區別。因此，對于訴訟行為，原則上拒絕類推適用民法上的意思瑕疵可撤銷的規定。

能否根據訴訟行為的表示主義原則，一律拒絕行為人以受詐欺、脅迫或意思表示錯誤等為由撤銷訴訟行為？從保護當事人的角度來說，通常情況下，當事人取效訴訟行為可撤回；德日通說和判例認為，對于管轄合意、不上訴合意、訴訟和解等與效訴訟行為，由于是在訴訟外實施并不直接牽連訴訟程序或影響程序安定程度不大，所以這些行為可以錯誤、詐欺、脅迫為由予以撤銷。近年來，德日有學者主張，對程序安定影響不大且對訴訟行為人利益有重大影響的訴訟行為，不宜適用訴訟行為的表示主義原則，可類推適用民法有關意思瑕疵的規定，準許主張其訴訟行為無效或撤銷。[3](P465)

（2）訴訟行為原則上不得附條件。在大陸法系，通說認為，由于后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為之上，所以在訴訟中訴訟行為之間的關系必須確定，若訴訟行為附條件則無法符合訴訟行為之間關系必須確定的要求。訴訟行為如以將來不確定的事實為條件，則該訴訟行為的效果不確定，對方當事人和法院就必須等待該訴訟行為所附條件是否成就才可實施后行的訴訟行為，這種情況極為不利訴訟程序的順暢進行并可導致訴訟的遲延。

但是，也存在著例外，比如在訴的預備合并之中，允許訴訟行為附條件。訴的預備合并是指在同一訴訟程序中原告同時提起主位之訴和備位之訴，原告請求：若主位之訴敗訴的，可請求就備位之訴進行判決。如果主位之訴獲得勝訴，原告不得再就備位之訴請求作出判決。因此，主位之訴敗訴是法院判決備位之訴的停止條件。再如，在預備抵銷的情形中，被告可同時提出：要求法院駁回原告的訴訟請求和若被告這一要求失敗則被告主張抵銷。

三、民事訴訟原則與訴訟行為

（一）訴訟當事人平等原則與訴訟行為

憲法中的平等原則（或平等權）在民事訴訟中則體現為訴訟當事人平等原則（或平等權）。從訴訟行為的角度來說，訴訟當事人和法院必須根據訴訟當事人平等原則實施訴訟行為。該原則要求當事人處于平等訴訟地位，享有平等的訴訟權利和承擔平等的訴訟義務；同時，該原則要求法院應當平等尊重、對待和保護各個訴訟當事人。該原則不僅強調當事人之間實體利益的平等保護，而且還強調當事人之間程序利益的平等維護。在這一方面，我國現行民事訴訟制度存在著需要完善的地方。就程序利益的平等維護而言，比如，我國現行撤訴制度沒有將狀送達被告后征得被告同意作為準許撤訴的條件之一，事實上狀送達被告后，被告為參加和贏得訴訟而付出了經濟費用等，并且原告撤訴后還可再行以致于被告將再次被原告引入訴訟而付出訴訟成本，可見，我國現行撤訴制度忽視了被告的程序利益（已付出的訴訟成本）及其對訴訟結果的期待利益，僅僅考慮了原告的權益，從而違反了訴訟當事人平等原則。

當事人平等原則實際上僅適用于民事爭訟程序和爭訟案件，并非完全適用于非訟程序（或非訟案件）和強制執行程序。因為非訟案件是非爭議的案件，非訟程序中并不存在或者不存在明確對立的雙方當事人，很少有適用訴訟當事人平等原則的可能性。強制執行旨在國家依憑公權力強制義務人履行法院確定判決等執行根據，迅速、經濟和適當地實現權利人權利，所以一般認為自不宜使執行義務人與執行權利人處于同等地位（即執行當事人不平等主義）。盡管如此，對執行義務人的合法權益和基本生活等也應予以充分合理的保護。同時，由于強制執行是個別執行，所以許多國家對于執行權利人之間采取優先執行原則并非平等執行原則。[4]

（二）處分原則與訴訟行為

處分原則是指訴訟的開始終結和訴訟對象由當事人決定。當然，當事人的處分權范圍限于私益的事項，在此范圍內法院不得予以干涉。當事人處分權的行使原則上取決于當事人的意志，法院不得為當事人而主動啟動訴訟程序、進行訴訟和解等；訴訟對象（或訴訟標的）原則上是由當事人自行確定的，法院的審判范圍應受其限制而不得以職權變更或替代訴訟對象而作出判決，否則構成對當事人處分權的侵犯。然而，對于具有公益因素的事項，當事人的處分權則受到一定限制，比如在外國民事訴訟中，對于公益性較強的人事訴訟以及非訟事件等，則限制或排除處分原則的適用，采行職權進行主義和干預主義，法院不受當事人意志的左右而依職權繼續或終結程序，也可以超出當事人請求范圍作出裁判。

再如，在大陸法系，訴訟要件一般包括：（1）法院對該訴訟擁有管轄權。（2）存在雙方當事人；當事人適格；當事人具有當事人能力和訴訟能力；當事人若缺乏訴訟能力，應由其法定人合法。（3）訴訟標的須是法院能用強制執行程序執行的；不受既判力拘束；沒處于訴訟系屬中；具有訴的利益。至于是否存在仲裁協議等訴訟要件，只有在被告提出異議時法院才予以考慮。一般地說，訴訟要件具有程序性和公益性，即是說具備訴訟要件是法院作出本案判決的前提條件，若具備訴訟要件則訴訟程序繼續進行下去直至作出本案判決；若不具備訴訟要件，訴訟程序沒有必要繼續進行，法院應當直接駁回訴訟而不受當事人意志的約束，從而避免不必要的訴訟，節約審判成本。因此，訴訟要件是法院職權審查事項，法院應依職權主動進行審查。[5](P75)

（三）辯論原則與訴訟行為

外國民事訴訟中的辯論原則（辯論主義）的基本涵義是：1.當事人沒有主張的直接決定實體法律效果的案件事實，不得作為法院判決的依據；2.當事人之間沒有爭議的事實，法院應將其作為判決的依據；3.原則上，法院只能對當事人提出來的證據進行審查判定。與辯論原則和處分原則相對應的是司法消極性原則。辯論原則體現了當事人對判決基礎的案件事實證據的處分。按照處分原則，當事人有權處分其實體權利，在此延長線上，辯論原則意味著從程序方面尊重當事人間接處分自己實體權利的自由。[6](P109)

我國有必要根據民事訴訟特性，參照外國的合理規定，重塑辯論原則。[7]但是，考慮到我國律師的數量和質量，國民的法律水平以及整個的制度配置等，難以適應外國辯論原則運作的要求。因此，在遵行辯論原則的前提下，法官的作用也是不可缺失的，這方面可借鑒外國相應做法（如法官闡明權）。

根據強制執行（程序）的目的和特性，辯論原則不適用于強制執行程序。[8]至于強制執行中，發生的實體爭議（執行異議之訴）則須依照爭訟程序處理，當然適用辯論原則。非訟程序采用職權探知主義，不適用辯論主義，即當事人沒有主張的事實，法院可以依職權收集；當事人對事實的自認對法院沒有拘束力；當事人沒有提出的證據，法院可以調查。

（四）誠實信用原則與訴訟行為

現在，愈來愈多的國家特別強調誠實信用原則（誠信原則）在民事訴訟中的重要性，并將誠實信用確立為民事訴訟法的基本原則。我國民事訴訟法沒有明確規定誠信原則，然而理論上已開始探討該原則及其在我國民事訴訟中的適用問題。誠信原則要求法院、當事人等本著誠實信用實施訴訟行為，誠信原則構成對法院、當事人訴訟行為的正當約束。[9]民事訴訟法上的誠信原則來源于道德上的誠實信用，但是作為法律原則，該原則屬于強行性規范，不允許訴訟主體約定排除適用。

訴訟實踐中種種因素導致了當事人之間實際的不平等，那么運用誠信原則對當事人加以約束是保障當事人平等實施訴訟行為的一個手段。[10]辯論原則和處分原則是當事人自主性和自治性的基本保證規范，其規范取向并不是對當事人自主性和自治性的限制，但是當事人的自主和自治又必須限制在正當的限度內，這種必要限制可由誠信原則來完成。[11]P80-81

（五）程序安定原則與訴訟行為

程序安定原則包括程序運行的穩定性和程序結果的安定性。前者是指當事人在對程序結果有一定預知前提下，有條不紊地實施訴訟行為。因此，訴訟法規定了重要訴訟行為的行使要件（如要件等）、程序進行的順序，從而方便當事人選擇程序和實施訴訟行為，并禁止法院和當事人隨意改變程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判決，其終局性效力就應得到保障，禁止當事人就同一案件重復訴訟，也禁止法院就同一案件重復審判，即維護法院判決的既判力。[2]P80-83

既判力禁止就同一紛爭先后作出相互矛盾的裁判，所以法治國家原理要求以判決既判力制度實現法律和訴訟程序的安定性。一般說，相對于法律和訴訟程序的安定性和權威性而言，在具體案件上忍受錯誤判決的危害要小得多。在我國，判決的既判力因再審程序的頻繁發動而受到致命破壞。由此，本可以通過個案判決來構筑法的權威性和安定性及法律秩序或法共同體，在這樣的再審機制下，卻大失所望。

當然，因維護法律和訴訟程序的權威性和安定性而過分犧牲個案正義，這種制度的合理性和正當性以及能否維護其權威性和安定性，也值得懷疑。因此，法律和訴訟程序的權威性和安定性不應絕對排除個案正義，在嚴格的法定條件下可以排除既判力，比如可以通過嚴格的再審程序對既判事項再次審判。

四、訴訟行為的瑕疵及其處理

當事人和法院必須遵從民事訴訟法規定的程序和要件或者必須依據其所享有的訴訟權利和所承擔的訴訟義務而實施相應的訴訟行為。違背民事訴訟法規定的法定程序和要件而實施的訴訟行為，則為有瑕疵的訴訟行為。違反誠信原則或善良風俗的訴訟行為，也存在著瑕疵。訴訟行為是否存在瑕疵，考察的重點并不是訴訟行為的內容而是其形式或方式是否與訴訟法規定相符。

在此，筆者從訴訟行為違背強行規范和任意規范的角度，扼要探討訴訟行為的瑕疵及其處理問題。

（一）違背強行規范的訴訟行為的處理

在民事訴訟法規范中，強行規范是法院和當事人必須嚴格遵守，不得任意違背或者以合意方法排除或變更其適用。關于、上訴和再審的法定條件，審判組織的組成、回避、專屬管轄、當事人能力、公開審判等規定屬于強行規范。強行規范是為了確保裁判的正確合法和訴訟程序的有序安定，具有公益性。

違背強行規范的訴訟行為，雖然構成程序上違法，但是訴訟行為并非必然無效，可以通過民事訴訟法規定的救濟方法予以糾正和補救。這是因為基于程序安定性的考慮應盡量減少變更撤銷訴訟行為，并且有瑕疵的訴訟行為對于當事人未必不利。

對于法院裁判的瑕疵，例如，審判組織的組成違法，沒有傳喚當事人，違背專屬管轄、回避、公開審判等規定以及把無訴訟能力人誤認為有訴訟能力人等而作出的裁判，原則上只能通過當事人提起上訴或再審取消或變更之。在國外民事訴訟中，如果當事人不提起上訴或再審，違反強行規范的訴訟行為或訴訟程序就維持原狀；而根據我國現行民事訴訟法的有關規定，即使當事人不提起上訴或再審，法院和檢察院也可提起審判監督程序予以糾正。對于法院證據調查等行為一旦出現瑕疵，就有可能影響到當事人權利的實現，所以這些行為原則上應予撤銷，不能通過追認使其有效。[1](P363)

一般說，當事人違背強行規范的行為，如果是取效性訴訟行為，法院應依職權進行調查處理，以不合法將其駁回；如果是與效性訴訟行為，法院應不加以考慮。對于違背強行規范的訴訟行為，當事人必須另外實施合法訴訟行為以代替之，即必須在有效期間內重新為無瑕疵的訴訟行為而獲得其預期的法律效果。必須注意，當事人有瑕疵的訴訟行為，并非當然無效，可利用追認等方法予以矯正。比如，無行為能力人的訴訟行為，經法定人的追認則溯及行為時有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追認的，該有瑕疵的訴訟行為則無效。在法院確定的補正期間，如果遇有危及無訴訟行為能力人利益的，可允許其在補正期間暫時為訴訟行為。當事人違背強行規范的行為在訴訟程序也能產生（非預期的）法律效果，比如，上訴人無正當理由超過上訴期間卻提起上訴，該上訴行為也能引起上訴審程序的發生，只是法院須以其違背強行規范為理由，裁定駁回其上訴。

（二）違背任意規范的訴訟行為的處理

在不危及程序的安定性和不違背訴訟公正的前提之下，為了便于當事人進行訴訟和保護當事人的利益，民事訴訟法規定了一些任意規范，這些任意規范的公益色彩并不重。當然，任意規范必須由民事訴訟法明確規定，當事人才可援用。至于強行規范和任意規范的識別，一般是，民事訴訟法容許當事人合意、行使責問權的事項的規范就是任意規范，不容許的就是強行規范；或者說，僅為當事人利益而設的就是任意規范，非僅為當事人的利益而設的就是強行規范。當然，區分強行規范與任意規范，還須根據民事訴訟法的立法精神及規范的具體內容來判斷。

任意規范有兩種類型，一種是民事訴訟法明文允許當事人就某一事項在一定條件下可以自己的意志作出決定的規范，例如協議管轄、申請撤訴等規定，違反此種規范的行為一般是由當事人主張是否合法有效。

另一種是有關當事人責問事項的規范。外國民事訴訟中，當事人責問事項主要包括有關法院的通知、傳喚、送達，訴訟行為的方式、期間，非專屬的管轄，訴訟程序的中止等形式方面的事項。法院或一方當事人違背當事人責問事項的規范時，當事人或對方當事人享有依法主張該行為無效的權利（責問權）。對于法院或當事人違反責問事項規范的訴訟行為，當事人主動舍棄或者在一定期間內不行使責問權，以后該當事人不得就同一事項行使責問權（即喪失了責問權），該訴訟行為的瑕疵因此得到了治愈。這是因為對于違反責問事項規范的訴訟行為，當事人舍棄或者喪失責問權，法院也沒有發現，法院或當事人基于該訴訟行為而實施了后行的訴訟行為，如果允許當事人行使責問權則將使該后行的訴訟行為歸于徒然，從而不利于訴訟程序的安定和經濟，也違背了誠實信用原則。

【參考文獻】

[1]〔日〕三月章.日本民事訴訟法[M].汪一凡.臺北:五南圖書出版公司,1997.

[2]劉榮軍.程序保障的理論視角[M].北京:法律出版社,1999.

[3]陳榮宗、林慶苗.民事訴訟法[M].臺北:三民書局,1996.

[4]邵明.權利保護與優先執行原則[N].人民法院報，2001－4－9.

[5]〔日〕兼子一、竹下守夫.民事訴訟法（新版）[M].白綠鉉譯.北京:法律出版社,1995.

[6]〔日〕谷口安平.程序的正義與訴訟[M].王亞新、劉榮軍譯.北京:中國政法大學出版社,1996.

[7]張衛平.我國民事訴訟辯論原則重述[J].法學研究,1996,（6）.

[8]王亞新.論強制執行與說服教育[J].中國社會科學,2000,（2）.

[9]劉榮軍.誠實信用原則在民事訴訟中的適用[J].法學研究,1998,(4);張家慧.當事人訴訟行為與誠實信用原則[A].陳光中、江偉主編.訴訟法論叢[C].北京:法律出版社,2001.

篇(3)

舉證責任是民事訴訟制度的核心問題,而舉證時限問題則是民事訴訟實踐中經常遇到的,是民事是訴訟證據制度的重要組成部分,在一定程度上決定著當事人在民事訴訟中是否承擔不利后果,也影響著法院的辦案效率和質量。所謂舉證時限,即當事人根據法律的規定向法院提供證據的期限,也被稱為舉證效力時間。舉證時限制度即負有舉證責任的當事人應當在法律規定和法院指定的期限內提出使其主張成立的相應證據,逾期不提出證據則承擔證據失效或失權等不利法律后果的一項民事訴訟期間制度。

(一)程序安定理論

所謂程序安定,是指民事訴訟應嚴格依照法律的規定進行并作出終局決定,進而保持有條不紊的訴訟狀態。民事訴訟法上的訟爭一成不變原則、管轄恒定原則和應訴管轄制度、限制撤訴原則、禁止任意訴訟原則和放棄責問權制度等,這些都是以或主要是以程序安定為價值理想而設計的。①縱觀整個民事訴訟過程,庭審是中心環節,而庭審必須依賴于證據,當事人的訴求必須圍繞證據而展開,法官的裁判也須依證據作出。舉證時限制度的目的在于通過限定舉證的有效期間,盡量避免因證據的提出不受時間限制而產生的程序動蕩,減少或杜絕重新啟動程序,從而保證程序的安寧和穩定,削弱任意性,以實現裁判的終局性和確定性,更加有效地解決糾紛,保障司法權威。

(二)誠實信用原則

此次民事訴訟法修改中的一個引人矚目之處,是將誠實信用原則明文化、法定化。誠實信用原則在民事訴訟領域的適用范圍非常廣泛,其中,當事人的促進訴訟義務以及禁止濫用訴訟權能就很好地體現出舉證時限的要求。當事人在合理期限內不舉證或者逾期提出了證據,可能出于正當理由,也可能出于惡意,故意拖延訴訟。法律不能約束純粹的道德,但可以通過約束其意圖取得的法律上的利益而加以規制。無論何種原因,基于保護對方當事人對預期行為的信賴,法律設置舉證時限制度的目的就是為了防止權能的濫用,推動訴訟程序的繼續進行。

(三)舉證責任

篇(4)

民事訴訟法第78條規定:“經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認定事實的根據;支付鑒定費用的當事人可以要求返還鑒定費用”。首先，是不是只要經法院通知出庭的鑒定人不出庭就一律認為是“拒不出庭”，鑒定人要承擔由此產生的法律后果?筆者認為應明確“鑒定人拒不出庭作證”包括哪些情形，或者用排除法規定何種情形鑒定人不出庭不屬于“拒不出庭”，如鑒定人有因嚴重疾病或不可抗力、下落不明甚至死亡等因素導致無法出庭作證的情況。其次，鑒定人拒不出庭作證的法律后果僅僅是鑒定意見不得作為認定事實的根據，當事人可以要求返還鑒定費用，卻沒有包括鑒定機構和鑒定人的行政責任。第三，如果鑒定人拒不出庭作證，該鑒定意見就不得作為認定事實的根據，這各專門性問題就要進行重新鑒定，但如因檢材耗盡、時過境遷等客觀原因無法重新鑒定，又如何處理該專門性問題呢?第四，法院依當事人的申請或者依職權委托鑒定人進行鑒定，鑒定人與法院之間存在明確的權利義務關系，當事人與鑒定人并不發生任何權利義務關系。②所以，“當事人要求返還鑒定費用”的主體并不適格。

二、鑒定人出庭作證的費用的承擔及支付方式不明確

司法實踐中，常有鑒定人出庭后，當事人拒付、少付出庭費用的情形。當事人申請鑒定人出庭接受質詢的，司法鑒定機構是否可以參照鑒定費收取辦法預收鑒定人出庭費用?預收該項費用的標準是什么?當事人拒絕預付出庭費用的，鑒定人是否有權拒絕出庭?這些問題均有待明確。2007年4月1日起施行的《訴訟費用交納辦法》第6條和第11條規定，當事人應當向人民法院交納的訴訟費用包括:鑒定人在人民法院指定日期出庭發生的交通費、住宿費、生活費和誤工補貼;該費用由人民法院按照國家規定標準代為收取。國家發展改革委、司法部頒布，2009年11月1日起實施的《司法鑒定收費管理辦法》第13條規定:司法鑒定人在人民法院指定日期出庭作證發生的交通費、住宿費和誤工補貼，不屬于司法鑒定收費范圍，由人民法院按照國家規定標準代為收取后交付司法鑒定機構。所以鑒定人因出庭作證而產生費用在性質上屬于訴訟費用。這已經明確將出庭作證費用排除在司法鑒定費之外，當事人須另行支付。筆者認為鑒定人出庭作證的費用承擔方式應當參照民事訴訟法第74條關于證人出庭作證費用的規定。③

三、應當出庭的鑒定人員范圍不明確

實踐中，司法鑒定機構接到法院的鑒定人出庭通知后，對于派哪一位鑒定人出庭或者是該案的全部鑒定人一起出庭并不明確。鑒定人出庭作證對案件中的專門性問題接受質詢，運用其專業知識對案件中的專門性問題進行說明，鑒定人與證人的不同點在于證人不可替代，而鑒定人是可以替代的。筆者建議，對于當事人申請鑒定人出庭但不指定出庭的鑒定人時，建議由鑒定機構決定出庭的鑒定人員;如果當事人明確提出要求某一鑒定人出庭時，被指定的鑒定人則應當出庭。

篇(5)

民事訴訟中的自認，是指當事人一方對他方所主張的不利于己的事實承認其為真實的意思表示。廣義上的自認還包括對他方所提訴訟請求的承認，但一般均是指對事實的承認。自認是民事訴訟中一項重要的制度，因而多數國家對其皆有較為詳細的規定。就其性質而言，無論在英美法系還是大陸法系，訴訟中的自認均具有證據法則的性質，亦即具有免除對方當事人舉證責任的作用，其法定效力在于可以限制爭執以及舉證的范圍。我國現行的民事訴訟法對自認制度沒有作明確的、詳細的正面規定，只在最高人民法院頒行的《關于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》的第75條以司法解釋的形式對自認制度作了確認，即一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實和提出的訴訟請求明確表示承認的，當事人無須舉證。這一規定對彌補我國民事訴訟證據制度的缺陷有一定的積極意義，但是，其無法涵蓋自認制度的豐富內涵，無法滿足民事訴訟實踐的客觀需要，也因此在司法實踐過程中出現了許多困境和問題。

第一，立法滯后于社會主義市場經濟所需要的私權理念。根據我國民事訴訟法的有關規定，當事人的自認對人民法院沒有任何拘束力。因為依據民事訴訟法的有關規定，自認乃是當事人陳述的一部分，對受訴法院來說，其僅是一種證據材料，與當事人的其他陳述沒有什么區別。這樣，人民法院完全可以拋開當事人的自認，而以其他證據作為認定案件事實的根據。此外，根據民事訴訟法第六十四條第二款的規定，受訴法院完全可以不予考慮當事人的自認而自行進行調查取證，并以其所調查收集的證據作為認定事實的根據來對案件作出裁判。筆者認為，只要一方當事人作出自認，即可免除對方當事人的舉證責任，法院并以該自認之事實作為裁判的部分或者全部基礎。否則，對訴訟效率和經濟性的提高構成了影響，也和民事訴訟的私權本質背道而馳。

第二，滯后于司法實踐，從而使得實踐中的諸多問題無法處理。比如，在審判實踐中，大量的民事經濟案件當事人委托訴訟人后，往往不出庭參加訴訟。開庭審理時，對案件事實的陳述和自認、法庭調查中對證據的質證、法庭辯論等均由訴訟人進行，在審判過程中，時常遇到訴訟人就不利于被人的事實進行自認的問題。由于我國現行的民事訴訟法尚未就訴訟人對事實自認的問題作出規定，因而在審判實踐中，如何認定其法律效力就成為一個非常復雜和困惑的問題。

第三，影響我國審判之效率和涉外訴訟的有效進行。民事訴訟遲延一直是我國司法實踐領域存在的一個困境。在影響我國審判效率的諸多因素中，訴訟制度的不完善是其中的重要一環。自認制度由來已久，近代以來已經許多國家運用、發展和完善，其合理性程度是顯而易見的，將其引入到我國的訴訟證據制度中去，亦能發揮其自身的功能，促進我國審判效率的提高以及程序公正、訴訟經濟等價值目標的實現。同時可以預見，我國立法的滯后勢必會對我國涉外訴訟產生不利的影響。

有鑒于此，本文擬對民事訴訟中的自認之內涵及其效力問題作一探討，以期對我國的自認制度的建立和完善有所裨益。

二、不同主體的自認及其效力

首先需要明確的是，自認效力的產生必須符合一定的先決條件，即作出自認的主體必須具備相應的民事訴訟行為能力，享有在訴訟上處置的權能。在現實生活中，未成年人、精神病人等一些特殊主體在訴訟過程中作出某些承認，在訴訟上不應具有證明效力，只有其法定人的訴訟行為才是合法有效的。

1．當事人的自認及其效力

基于民事訴訟的私權性質，當事人一方有權對他方提出的對自己不利的事實予以承認。一經當事人自認即發生無庸舉證的效力，他方當事人因此就該項事實的主張免除舉證之責任。

自認的效力產生于自認規則，在當事人作出自認后，對法院亦發生拘束力，即法院不得對自認的事實再行判斷，并以此作為斷案的依據。但是，由于法院對自認事實的真實性不作判斷，那么，若出現自認之事實與眾所周知的事實或其他顯著之事實相矛盾時，自認之事實是否依然對法院產生拘束力？筆者認為，法院解決民事糾紛應依當事人的意愿進行，當事人對該事實既然存在相一致的認識，就表明當事人雙方不希望法院對該事實的真實性等再作判定，因此，即便該自認的事實與眾所周知的事實相違背，也應對法院產生拘束力。自認對法院的效力適用不僅及于第一審法院，而且還對其上訴審法院產生拘束力，自認的效力還體現在對當事人的拘束力，即自認一經合法作出，一般不得撤回或變更為抗辯主張。

2．訴訟人的自認及其效力

我國民事訴訟法規定，訴訟人代為承認、放棄、變更訴訟請求，進行和解，提起反訴和上訴，需要有委托人的特別授權。可見，從我國當事人自認制度的立法精神上來看，訴訟人只有在特別授權的情況下才有代為承認訴訟請求的權利，而沒有對案件事實代為承認的權利。其中的意旨在于，當事人的陳述中所包含的對對方當事人事實主張的自認，屬于當事人本人獨自享有的權利而不授予訴訟人。這顯然與設立權的法意不符，也不能適應我國司法審判的需要。在司法實踐中，法院一般基于理性的考慮，賦予訴訟人代為自認案件事實而不為被人所否認的行為以證據上的證明力，因此，事實上，這也造成了司法審判于法無據的局面。但是，若訴訟人的自認并非出自當事人真實的意思表示或者有證據證明人作出的自認與真實不符，而且其自認是由于錯誤而發生時，應允許當事人撤回或變更，但是，另一方面這種行為會對當事人的訴訟利益產生影響，同時也使簡明的訴訟復雜化，因此，各國對這種撤回或變更的時間和舉證責任等都施以嚴格的限制。

3．共同訴訟中的一人自認及其效力

共同訴訟中的自認問題主要涉及到其中一人的自認其效力是否及于共同訴訟中的主體。我國民事訴訟法第五十三條第二款規定，“共同訴訟的一方當事人對訴訟標的有共同權利義務的，其中一人的訴訟行為經其他共同訴訟人承認，對其他共同訴訟人發生效力；對訴訟標的沒有共同權利義務的，其中一人的訴訟行為對其他共同訴訟人不發生效力。”據此可以認為，若訴訟行為中包含自認，則在必要共同訴訟中，其中一人的自認行為只有經其他人的認可，該自認行為方能對其他人發生效力，若其他人并未認可，則該自認行為對其他人自無效力可言；在普通共同訴訟中，其中一人的自認，對其他人始終不產生效力。可見，我國的立法旨意在于以其他共同訴訟人的主觀認可為產生效力之要件，旨意與臺灣地區的做法有所不同。臺灣的立法例表明，共同訴訟中一人的自認行為若對其他共同訴訟人產生不利益，則對其他共同訴訟人不產生效力。由此可見，臺灣地區關于自認制度的旨意在于以客觀上產生利益之結果作為產生效力的要件，這似乎亦可作為我國自認制度完善之借鑒因素。

三、自認效力適用之限制

從理論的角度看，對自認的效力，應基于普通的情況下來確定其適用的規則范疇，從而作為一種證明方式，可以產生免除當事人舉證責任之結果。但是，在特殊的情況下，或者出于訴訟政策的考慮，在法律上應對自認的效力施以限制，或者作為自認規則的一種例外。

1．訴訟外自認與自認

我國臺灣地區學者李學燈先生認為，訴訟外的自認，僅為證據的一種，并無訴訟上自認的效力。該項自認即便與他方主張的事實相符，僅可作為法院依自由心證認定事實的資料，亦即其證據力如何，應由法院予以判斷。他方不得援用此項自認為證據，并非因有此項自認而無庸舉證。在其他訴訟事件中所作出的訴訟上的自認，而在本訴訟事件中，自應作為訴訟外的自認。我國建立和完善自認制度過程中也應明確規定訴訟外的自認不產生自認效力，可以作為一般證據使用，具體證據力由法官審酌判定。

2．司法認知的事實或推論事實與自認

對于應當予以司法認知的眾所周知的事實和自然規律及定理、或者及于推論而得出的另一事實，日本學者兼子一等認為，自認應就具體事實而言，而對于法律判斷或經驗法則，即使雙方當事人的陳述相一致也不得產生約束法院的效力。李學燈先生也認為，對于諸如自認的標的，基于經驗法則，或依據顯著事實，可以推定其為不可能的事實，也不應認為有發生自認的效力。我國的民事訴訟法對此并未作規定，在建立和完善自認制度的過程中，可以借鑒日本和臺灣地區的做法，限定應予司法認知的顯著事實不適用于自認。

3．和解、調解中的讓步與自認

在和解、調解過程中，為求糾紛及早解決，當事人作出一些讓步是必不可少的。若和解、調解生效，則無須詳細討論其中的讓步對以后的影響；若和解、調解不成，那么當事人在和解、調解過程中作出的讓步是否產生訴訟中自認之效力？因法律對此無明文規定，在司法實踐過程中容易產生誤解，當事人不敢輕易作出讓步，這勢必影響和解、調解之成立。事實上，和解與訴訟中的調解，以當事人相互作出讓步，解決糾紛為目的，其與自認是顯然有別的。因此，不宜賦予調解中的讓步以自認之效力。

4．人事訴訟與自認

“人事訴訟”一詞在我國法律中并未使用。我國臺灣地區民事訴訟法規定，人事訴訟主要包括婚姻事件之程序、親子關系事件程序、禁治產事件程序、宣告死亡之事件程序等。對于前三個訴訟程序，我國民事訴訟法規定適用普通民事訴訟程序，對第四個則作了專門的規定。由于人事訴訟涉及公共利益，與社會上的公序良俗直接相關，各國法院一般采用干涉主義。因此，在人事訴訟中不適用自認規則。我國的自認制度在建立和完善過程中對此有必要作出限制。

篇(6)

1．1法學本科教育的基本宗旨與理論教學的必要性

高等法學教育與普通法學職業培訓有較大差異，其宗旨并非培養只會機械適用法律的工具型人才，雖然法學本科畢業生未來成為法官、檢察官或律師等司法工作者進行實務法律操作的可能性很大，但也有一部分可能從事法學理論研究工作。此外，法學教育還承載著培養追求正義、知法懂法、忠于法律、廉潔自律的法律人的任務，不僅要培養學生的實踐操作技能，更重要的是要通過法學理論培養和樹立法學學生對于法律的敬畏和信仰，這才是法學教育的根本宗旨所在。因此，民事訴訟法的教學首先應立足于基礎理論的介紹和學習，讓學生在充分理解和掌握民訴基本理論的基礎上進一步接受具體訴訟法條和規則，不僅知道相關法律條文的外在規定，更應該了解法條背后的理論背景和依據。只有在掌握理論的基礎上，才能更好的理解法條精神。

1．2理論教學的方式和改進

民事訴訟基本理論雖自成一體，但內容相對比較艱深難懂，尤其是訴與訴權理論因其復雜性長期被視為民事訴訟理論中的“哥德巴赫猜想”，要想入門并融會貫通，必須以相關憲法學、民法學、法理學原理作為依據，在此基礎上，充分理解民事訴訟的基本理念和原理。較好的理論教學方式主要考慮從以下兩個方面加以改進。

1．2．1啟發式教學

對于民事訴訟基本原理的講授，采取啟發式教學方法，可以更好的引導學生深入思考。與此同時，借助于提問與暗示，引導學生運用嚴密的邏輯思維和演繹能力，通過司法“三段論”推理，由自己得出正確的結論，并舉一反三，從而真正領悟民事訴訟法律的基本原理。此外，還可以通過組織課堂討論的形式，引導學生對一些有爭議的理論問題進行討論，形成自己的觀點，在此過程中，能進一步加深對基本原理知識的理解。

1．2．2案例式講授

以具體案例為引導的原理講授，更能激發學生的學習興趣和熱情，促使學生在案例中加深對原理的認識和理解。以訴訟標的和訴訟請求的區別為例，單純依靠概念辨析，很難讓學生直觀理解兩者的差異，而通過一個簡單的案例分析，如“張三打傷李四，李四向法院對張三提起侵權損害賠償之訴，請求法院判決張三向李四賠償醫療費5000元、精神損害費2000元”，可以迅速找出訴訟標的為二人之間存在的侵權損害賠償法律關系，而訴訟請求則是李四基于訴訟標的所提出的張三賠償5000元和2000元的具體實體請求，一目了然，清晰明確，使抽象的理論問題轉化為實在具體的問題。

2實踐教學的重要價值與實現路徑

2．1實踐教學的重要價值

訴訟法學作為一門應用法學學科，特別強調學生實踐能力的培養。法學實踐環節具有許多課堂教學所不具備的優點，它改變了教師與學生的思維習慣，為學生積累了豐富的感性材料，為理論聯系實際提供了很好的橋梁。在所有法律部門中，民訴法可能是與社會關聯最為密切和頻繁的法律之一，它是一種動態的法，是將文本內隱含的權利實際兌現的法，所以學習民事訴訟法，不能只是單純記憶靜態的程序規則，更重要的是學以致用。

2．2培養實務能力的途徑

2．2．1模擬法庭訓練

模擬法庭教學已成為大多數法學本科院系進行實踐教學的重要方式。通過模擬法庭訓練，可以使學生真正以當事人的視角參與到訴訟過程中來，將書本知識轉化為可操作的具體程序和規則。

2．2．2組織實際觀摩

觀摩是組織學生對法院審判工作的某一環節(如開庭審理、強制執行等)進行參觀學習，使學生增加訴訟的感性知識，鞏固課堂的學習內容，同時為以后的課堂學習建立基礎。

3．2．3建立法律診所

學生在法律診所中，可以在老師的指導下，參與真實的辦案過程，一方面能夠訓練理論應用實踐的能力，另一方面也可以培養法律思維和職業精神。這種診所式教育法以真實案件為依據，所以對學生實踐能力的提高具有十分重要的參考價值。

2．2．4引入項目教學法

這是職業教育中常用的一種教學方法，指學生在教師指導下通過完成一個具體項目而進行學習的教學方法。在民事訴訟中，可以借鑒這種項目教學法的基本特征，將整個民事訴訟法學分則部分分為一系列工作項目，圍繞這些項目以學生為主體展開論證和研究。在項目完成過程中，由教師擬定項目，學生必須自己制定出該項目的目的和要求，并通過一系列任務完成這項目的和要求。以“”項目為例，該項目的目的和要求可表述為:撰寫狀和具體法院實務辦理。任務設置為“接受當事人咨詢，撰寫狀”。通過項目教學法，可以使學生更加重視相關的訴訟過程，成為項目完成的主體。

3提升民事訴訟課程教學質量的整體性思考

民事訴訟課程設置的科學性和教學質量的實質提高，并不能單純依靠民事訴訟法本身。而是應當以一種整體性的視角，一方面重點研究民事訴訟法和民事實體法之間的關系，另一方面關注民訴與其他訴訟法類課程的溝通和銜接。

3．1與民事實體法類課程的勾連

民事訴訟法與民事實體法之間的關系密不可分。民訴法學本來就是法學體系中的一門民事法學，基本解釋原則與民法學相同。雖然近現代以來民訴法表現出強烈的脫離民法學理論和范疇的趨勢，已建構起一整套獨立的概念體系，但民事訴訟法和民法在很多方面仍具有強烈的共通性。正如學者所言，民事訴訟是訴訟法和實體法共同作用的“場”，在民事訴訟領域適用的法律不僅包括民事訴訟法，而且還包括民事實體法，兩者在民事訴訟領域處于相互協動的關系。如果沒有扎實的民法積累，也不可能真正學好民事訴訟法。在學習民事訴訟法的過程中，要注意區分其與實體法用語的差異和交錯。

3．2與其他訴訟法類課程的銜接

在三大訴訟法中，民事訴訟具有特殊的地位，一方面，民事訴訟法是行政訴訟法的基礎和參照，另一方面，民事訴訟法又與刑事訴訟法具有很強的聯系。三大訴訟法作為程序法，有其共通之處。如兩審終審的審級制度以及證據種類基本相同，部分內容也有交叉。這就決定了在訴訟法學課程教學過程中，必須加強各自的交流和溝通，通過相互比較加深學生對不同訴訟類型的理解和認知。此外，除了三大訴訟法課程之外，還有與之相配套的課程設置，譬如模擬法庭和證據法課程，是大部分高校法學專業都已經開設的課程。最后，在條件具備的基礎上，還可以通過選修的方式開設偵查學原理、公訴學、司法文書、律師制度等課程，形成完整的訴訟法學類課程體系。

4結語

篇(7)

[關鍵詞]舉證時限，臨界點，證據交換

民事訴訟離不開證據，證據制度是民事訴訟制度的核心。而舉證時限是證據制度的重要組成部分，是訴訟中是否承擔不利裁判風險的一個分界。一般認為，舉證時限制度，是指負有舉證責任的當事人應當在法律規定和法院指定的期限內提出證明其主張的相應證據，逾期不舉證則承擔證據失效法律后果的一項民事訴訟期間制度[1]。這個定義揭示了舉證時限的兩層含義：其一是限定的期間，其二是法律后果，包括逾期不舉證時一方當事人應承擔的不利后果和另一方當事人相應獲得的有利后果。我們認為，第一層含義是形式上的，第二層含義為實質上的，只有以法律后果為支撐，限定期間才不致落空。所以，從根本上說，舉證時限制度的設置，是為保障舉證責任制度落實的重要手段，乃舉證責任制度的基石之一。

我國民事訴訟法典對此規定含糊，給舉證制度的實施帶來種種弊端。諸如當事人持有證據但故意不向法院提交，以期在庭審中“突襲”而制勝，或一審中故意不提出而在二審乃至再審中以“新證據”提出，達到后發制人的效果。有學者曾在新民訴法典實施后提出建立舉證時限制度的建議[2]，然而關于舉證時限的理論并為受到應有的重視。而在民事庭審改革中這一問題日益凸現，有鑒于此，我們愿以此文對舉證時限問題作一理論上的探討，并提出總體的立法構想。

1、舉證時限制度的理論基礎

對于舉證時限制度的理論基礎，鮮有學者論及，然而這是一個無法繞開的問題，是建構舉證時限制度須體現的價值追求和考慮的深層依據。我們試從以下四個方面闡述之：

（一）舉證責任涵義。舉證責任是指訴訟上無法確定的某種事實（確定一定法律效果的權利發生、變更或消滅所必要的事實）的存在時，對當事人產生的不利后果（其所主張的有利的法律效果不被承認的后果）。[3]在認識和理解舉證責任的問題上不僅應當把握舉證責任的形式，還應當從舉證責任的內容和后果上來認識。即使法律規定當事人對自己提出的主張有責任提供證據，但如果對提供證據的時間及逾期舉證的后果沒有做出明確的規定，舉證責任也就形同虛設了。舉證時限制度正是為了克服這一缺陷而設計的。它規定了當事人若不在限定的期限內舉證，將失去證據的提出權和證明權，即承當舉證責任的敗訴風險，由此舉證責任才得以真正貫徹和落實。而且舉證時限制度給負有舉證責任的當事人一種外來的時間上的和不利后果上的壓力，能夠敦促當事人積極履行舉證責任，為求得勝訴而主動調查收集證據并及時向法院提出其所擁有的全部訴訟證據，為法院順利開庭集中審理提供了充分條件。所以可以說舉證時限制度是舉證責任的應有之意和必然要求。

（二）程序安定理論。所謂程序安定，是指民事訴訟的運作應依法定的時間先后和空間結構展開并作出終局決定，從而使訴訟保持有條不紊的穩定狀態。[4]程序運作的安定必須貫穿于整個訴訟過程中。庭審是訴訟的中心環節，而證據是庭審的核心，當事人的訟爭須圍繞證據而展開，法官的裁判也須依據證據作出。如果證據的提出沒有時限規定，它可以在一審、二審和再審中隨時提出，也可以被任意地推倒重來，那么，法院的終局裁決就具有了明顯的不確定性，雙方當事人最終的權利義務就處于懸而未決的狀態。在訴訟中忽視程序安定而追求實體真實的做法，往往是傳統的“重實體輕程序”觀念在作祟。舉證時限制度的目的在于通過限定舉證的有效期間，盡量減少或杜絕程序的回復和重新啟動，保證程序的有序性和穩定性，避免隨時提出證據帶來的程序動蕩。隨時提出證據的一種典型情形就是有蓄謀的“突然襲擊”（surprise），即一方當事人不是在指定的期間內開示（discovery）證據，而是把證據留待庭審中搞伏擊，殺對方當事人一個措手不及。這種突襲策略不但違背平等對抗原則，而且造成訟爭焦點不明，程序動蕩不定，既判軟弱無力，嚴重影響了裁判的權威性。程序的安定性，作為訴訟的基本價值，應當成為訴訟過程的價值取向之一，受到法院的重視，有時甚至要犧牲其它的便利。

（三）形式真實主義。民事訴訟法中對案件事實的證明，是對已經發生事件的回溯，雖然從哲學意義上說，人的認識能力是無限的，但訴訟不可能無限期的拖延，因此，證據的調查收集會受時間、空間及探知手段的限制，庭審認定的事實依據只能是擬制的“真實”，而非原始狀態的實際的“真實”，它必須符合法律的形式規定，并且受制于法律的評價。正是在這種意義上說，“審判所能達到的只能是形式真實而不可能是實質真實。”[5]另一方面，由于民事訴訟法所要求的標準遠底于刑事訴訟法所要求的“確實和充分”的證據標準，因此，以“形式真實”或由“法律真實”作為民事訴訟證明標準模式之選擇并無不妥。然而，在我國民事訴訟法中長期堅持的追求客觀真實的證據制度是對上述理論的全面否定。它貫徹哲學中實事求是的精神，從辯證唯物主義的認識論出發，認為人的認識能力是無限的，真理總可以被發現，所以審判人員對案件的認識可以達到完全的真實，即使判決形成也不意味著這種認識活動的終結，有了新證據的提出必須“有錯必糾”。在這種理念下，追求案件客觀真實成了一種無止境的認識活動，證據隨時提出主義成為一種必然的選擇。我們認為，這種觀念完全忽視了一個前提，即司法活動是受一定時間限制的活動，它不可能也不應該無限制地處于不確定的狀態，“經過程序認定的事實關系和法律關系，都被貼上封條，成為無可動搖的真正的過去。”[6]法官也不能隨意地宣布已經過的程序不算數而要從頭再來。在西方，一般把訴訟看成是一種競技（sport），那么在訴訟這場體育比賽（race）中，雙方當事人作為平等的參賽選手，法官作為公平執法的裁判，一切都必須遵循比賽規則。在特定的時間和特定的地點，雙方當事人以全部的精力參與競爭，并且共同接受裁判，事后即使再有實力再優秀也不能改變這一結果。雖然，這種形式真實有可能與客觀真實存在誤差，甚至導致人們所說的“錯案”。但這種犧牲應該被認為是保證程序整體公正的必要代價。

（四）誠實信用原則。當事人在合理期限內不舉證而逾期提出了新證據，有時可能是當事人有正當理由不能提出新證據，但更可能是當事人出于惡意，故意不提出證據而把它當作“秘密武器”，期待出奇制勝。法律不能約束純粹的道德，但可以通過約束其意圖取得的法律上的利益而加以規制。誠實信用（GoodFaith）原則引入民事程序法的目的就在于它可以有效規制訴訟主體地訴訟行為，制約其訴訟權利的濫用，使傳統的“敵對訴訟斗爭”觀念轉為符合當今時代精神的“平等主體之間的公平論戰”觀念。[7]在這種平等對抗的前提下雙方當事人應當本著真實與信用之準則，不能采取突然襲擊這種明顯的不正當競爭的方式，也不得在訴訟的進行中蓄意主張與先前的程序相矛盾的事實，法官可以依職權禁止當事人運用策略（惡意地）違背先前的立場（position）、出爾反爾。“如果使雙方律師一味追求這種訴訟策略和技巧作為勝訴的決定性因素，那么，在實質上就是對訴訟公正的一種褻瀆”[8]。所以當事人在法定的期間不行使訴訟上的權能（提出證據證明自己的主張），基于保護另一方當事人對預期行為的信賴（一方當事人不提交證據，則對方當事人就不必為此作出防御準備），可以不再允許該當事人行使此項權能，即禁止逾期提出新證據。通過規定超過舉證時限規定而提出的證據失權這一法律后果，誠實信用原則“在此發揮了一種對當事人誠信，及時行使權利進行督促的作用。”[9]

二、舉證時限制度立法之比較

（一）舉證時限制度之歷史階段比較

法定順序主義階段是舉證時限制度的最早立法階段。德國普通法時代，為適應書面審理的需要，當事人必須嚴格依照訴訟階段提供相應證據，如果當事人在該舉證階段錯失了舉證的時機，該證據則產生失權效果，之后永遠不能復出當作證明該事實的證據使用。這種做法與書面審理主義相結合，其好處在于使訴訟程序穩定，但由于過度使審理過程失去活力而變得僵化，而且因當事人舉證能力受限制而導致訴訟的拖延，所以被拋入了歷史的垃圾堆。

作為舉證實現制度的第二階段，隨時提出主義階段是對法定順序主義階段的一種糾正，它規定證據的提出不限于訴訟階段，當事人可以按照審理的進度調整辯論的焦點，隨時提供訴訟資料和證據，甚至可以在后階段提出前階段未曾提出的證據，導致程序的回溯。這種立法規定使得證據提出的自由活潑，但有可能引起舉證權利的濫用（如突然襲擊），存在諸多弊端。這似乎有對法定順序主義階段的矯枉過正的嫌疑。然而，這種做法在一些國家仍然存在。

第三階段是限制隨時提出主義階段，限制隨時提出主義又稱適時提出主義，這是當前大多數國家立法中的規定。它對舉證時間規定一定的界標（臨界點），即保證了訴訟進程的自由活潑，又保持了程序的安定性。[10]證據的限制隨時提出主義必然要求在民事訴訟中設立舉證時限制度，它不僅有利于訴訟效益的提高，而且有助于程序公正的實現。

（二）舉證時限制度之域外立法比較

1．美國。美國是實行徹底當事人主義民事訴訟模式的國家。根據《美國聯邦民事訴訟規則》

第16條第3款第15項規定法院可以在審前會議（pretrialconference）的事項中確定允許提出證據的合理的時間限制。在法官作出的最終的審前命令（finalpretrialorder）中，主要就雙方當事人將在法庭審理時所需證據開列證據目錄，未列于審前命令中的證據不允許在開庭時提出。若當事人違反審前命令提出新證據，法官可以拒絕審理或者限制當事人的證明活動。[11]美國民事訴訟法的顯著特點就是審前準備與開庭審理程序分開，審前準備以證據開示程序為核心，要求雙方當事人調查取證，彼此了解對方所掌握的材料。由于在開庭審理前就凍結了爭點，突然襲擊這種幾個世紀來一直被認為正當而令人稱道的策略才得到抑制。

2．德國。德國的民事訴訟法可以說是大陸法系的典型。它在1976年修改法典前實行的是證據

隨時提出主義，修改后變為證據適時提出主義（德國民事訴訟法第296條規定：“在作為判決基礎的言詞辯論終結后，再不能提出攻擊和防御方法”）。[12]德國原來的法律規定只要在法庭辯論結束之前當事人都有權提出證據，現在規定為在主辯論期日之前提出證據，并且還設立了準備性的口頭辯論階段，當事人應當在此期間提出證據并通知對方當事人，否則其證據失效，在主辯論期日原則上不準提出新證據。

3．法國。1806年的法國民事訴訟法典是近代第一部民訴法典，4．在大陸法系民訴法發展史上有

著相當重要的地位，它幾經修改，至今仍相當先進。法國現行民訴法第134條規定，“法官應規定將證據通知對方的期限，如有需要，并規定通知的方式，必要時可采取強制處分”；第135條規定，“法官可以擯棄那些沒有適時通知對方的證據。”[13]在預審程序之后，當事人相互提供的證據被固定封存，即使當事人在事后提出了新的證據，法官也不予審理。

5．日本。日本民事訴訟法在戰后歷經修改，6．1995年后確立了三種準備7．程序。準備8．程序的期日

由準備法官指定，準備程序的主要目的是為了整理爭點和收集證據，促進當事人在準備程序的期間內提出全部的訴訟資料，對于準備程序筆錄或準備書狀里沒有記載的事項，在以后的口頭辯論中，當事人原則上不得主張。開庭后才出示的證據，當事人必須具備正當理由，并由法官酌情采納。[14]

9．臺灣地區。臺灣在此問題上采取的是“證據適時提出主義”原則，10．并且設立了證據實時限

制度，要求當事人必須在規定的時間內完成舉證活動，否則將失去提供證據的權利或負擔某種不利的法律后果。臺灣民訴法第196條規定，“攻擊或防御方法，得于言詞辯論終結前提出之。”即將舉證時限的終點確定在第一審法庭辯論終止前。[15]

從國外和臺灣地區民事訴訟法的發展來看，對證據提出的期限加以限制應當說是一種趨勢，并且都相繼規定了證據適時提出主義。相對來說，我國的證據提出時限就有必要進行反思了。

（三）中國大陸的舉證時限立法比較

我國民事訴訟法并未規定當事人的舉證時限制度。民訴法典第125條規定“當事人在法庭上可以提出新的證據”；第132條規定“需要通知新的證人到庭，調取新的證據，重新鑒定、勘驗，或者需要補充調查的”，可以延期審理；第153條規定在二審中可以把一審判決因證據不足而發回重審；第179條規定了再審程序的啟動條件之一是“有新的證據，足以****原判決、裁定的”。最高院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干具體問題的意見》第76條規定：“人民法院對當事人一時不能提交證據的，應根據具體情況，指定其在合理期限內提交。當事人在指定期限內提交確有困難的，應在指定期限屆滿之前，向人民法院申請延期。”雖然此條為當事人規定了舉證期間，卻未涉及逾期后證據是否還可以被采納是否還具有證據證明的效力，所以學界普遍認為我國并未規定舉證期限。總的說來，我國允許當事人在一審、二審和再審中都可提出證據，也無相應的證據失效（失權）制度，所以認為我國舉證制度采取證據隨時提出主義當無疑義。這種作法在司法實踐中至少存在三個弊端：一是難以質證從而影響證據的真實性，二是證據采取突襲性，違背了訴訟的公正性，三是造成訴訟拖延，影響訴訟的效率。現在的民事審判方式改革中，許多地方擯棄了以往冗長的庭前審理程序，推行“一步到庭”、“直接開庭”，這對審判人員先入為主、主觀臆斷的確是一種糾正，但由于相關的程序運作限制了當事人在審前平等充分地進行舉證，對方的證據在審前幾乎不能獲悉，從而為當事人在庭審中搞突襲提供了機會，這不能不說是陷入了另一個誤區。因此，作為舉證時限制度的配套改革--庭前證據交換制度--也成為必要。

相對于民事訴訟法來說，其它程序法中的舉證時限制度還有許多值得借鑒的地方。今年3月開始實施的《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第三十一條規定，“被告在二審過程中向法庭提交在一審過程中沒有提交的證據，不能作為二審法院撤銷或者變更一審裁判的證據。”第二十六條規定：“被告應當在收到狀副本之日起十日內提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時的證據、依據；被告不提供或者無正當理由逾期提供的，應當認定該具體行政行為沒有證據、依據。”說明行政訴訟法原則上把舉證時限定在一審結束前，而剛頒布的《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》則更進一步，把舉證時限定在了一審開庭前。該法第八十四條規定，“當事人應當開庭審理前完成舉證。當事人完成舉證并向海事法院出具完成舉證說明書后，可以申請查閱有關船舶碰撞的事實證據材料。”第八十五條規定：“當事人不能****其在《海事事故調查表》中的陳述和已經完成的舉證，但有新的證據，并有充分的理由說明該證據不能在舉證期間內提交的除外。”可見，行政訴訟法和海事訴訟特別程序法對舉證時限的規定已走在了民事訴訟法的前面。

三、我國舉證時限制度的構想

（一）關于舉證時限的臨界點問題

所謂臨界點，即舉證時限的起止點或時間界標。關于舉證時限的臨界點的實質分歧在于：有人認為應把臨界點定在一審辯論終結前；有人認為應把把臨界點定在一審開庭前。我們認為，關于舉證時限的臨界點問題不能孤立地討論，而應放在整個民事訴訟過程中研究：如果把舉證時限的臨界點定在一審辯論終結前，就意味著允許當事人在開庭后提出新證據，同時限制當事人在終局裁判作出之后以新證據****判決，那么現在的二審程序和再審程序都存在改革的必要。如果把舉證時限的臨界點定在一審開庭前，就意味著必須在審前準備程序中凍結雙方的爭執點，一次性解決證據的集中問題，那么審前程序的證據開示制度就成為配套改革的重點。我們注意到，有的學者在這個問題上表現出了動搖，表明在這二者之間的矛盾與艱難選擇。我們認為，民事審判方式的改革是以法官中立、加強當事人的對抗性為突破口的，因此強調庭審中雙方當事人的平等抗辯。由于過去的證據隨時提出主義往往導致“突然襲擊”，破壞這種平等性，因此庭審中新證據的提出應當受到限制，而且庭審的集中化要求證據的集中化，所以從程序安定與訴訟公正的高度來看，把舉證時限的界標定在一審開庭前應當是證據制度立法的最終選擇。

(二)關于審前程序的完善問題

設置有效舉證時限的目的，是促使當事人盡早提供證據，而在此過程中的程序保障成為一個不可忽視的問題。縱觀國外關于舉證時限的有關規定都與審前程序緊密相連，即在完備的審前程序中規定證據的展示制度，在開庭前解決證據的集中問題。而在我國的訴訟法學界一直存在一種誤解，認為審前程序無足輕重，特別在新民訴頒布后更是弱化了審前程序的功能。我們認為設置舉證時限必須有配套的審前程序加以保障，訴答程序和庭前證據交換制度是值得考慮的選擇。民訴法應第113條規定被告必須在法定期間提交答辯狀，以便原告了解被告提出的證據，組織有效的抗辯。而庭前證據交換制度則是根據國外的立法先例結合我國的實際情況提出來的，目前在廣東上海及青島正進行試點。但問題是在現行民事訴訟法還有效的情況下，在法院規則中規定證據交換甚至舉證時限這樣重大的制度是否妥當，我們認為要解決根本的問題只能通過修改民事訴訟法或制定證據法來進行。

（三）關于舉證時限的例外問題

程序的不可逆性是一個基本的原則，但也不能把它絕對化。時限制度設置一定要考慮影響證據提出的原因，避免失權的絕對化。在現實中也確實存在當事人因客觀原因舉證不能，如不可抗力和其他條件限制。例如美國，也并非以一刀切的方式規定任何證據超過舉證時限的皆不予接受，而是有諸多例外[16]，值得借鑒。我們認為，在當事人非因惡意而舉證不能時，不能一味排除逾期提出的證據，而應給予適當的補救。一則法院在涉及專門知識和借助專門技術手段才能收集證據時給予當事人幫助，可以由法院依職權調取證據；二則在當事人有正當理由需要延長舉證期間時予以酌情放寬限制，可以適當延長舉證期限。最高人民法院《關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第76條雖然對例外情況作了類似規定，但其不明確性卻導致實踐中當事人以此為依據多次申請延期，拖延訴訟。因此，法律應對舉證時限的例外情況作出明確的規定，防止當事人濫用。

（四）舉證時限與當事人的舉證能力

把舉證時限定在一審開庭之前對當事人舉證能力的要求是很高的，如何保證在有限的時間里收集的證據的質量成為一種隱憂。如果沒有一種正當有效的途徑和手段來保證當事人收集到涉及案件的有關證據資料和信息，那么當事人再有主動性、積極性也無法及時舉證，做到充分準備的。在這種情況下進行審理活動，反而造成訴訟的不公正和拖延，有悖于設立舉證時限制度的初衷。我們認為，在對當事人舉證行為嚴格規制的同時，應當賦予其相應的權利，為當事人調查證據以一定的程序保障和手段支持，給予更多的自由和便利。如在庭審前，在法官的主持下，一方當事人可以向另一方當事人就案件的有關事項進行詢問，其詢問筆錄作為一種證據；對詢問筆錄后仍存在的問題，可以采用質問書的形式再針對性地調查；認為有必要要求對方當事人提交證據或傳喚證人的，可以向法院提出書面申請；并且可以申請法院對有關書證、物證、視聽資料以及某人的身體、精神狀態和場所進行鑒定和勘驗。另外，考慮目前律師的活動受到過多的限制，所以律師的調查取證權亟待擴大。

AThoughtOntheTheoryandLegislationofProofLimitationSystem