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篇(1)

【關(guān)鍵詞】有限責(zé)任公司；股東；發(fā)起人

一、研究有限責(zé)任公司發(fā)起人的理論意義

公司的設(shè)立是取得公司資格的法定程序。與公司成立后的正常運(yùn)營(yíng)狀態(tài)相比，公司的設(shè)立過(guò)程是公司的非正常狀態(tài)。一般認(rèn)為，公司的設(shè)立程序中包含了為取得公司資格而完成法律要件的一切行為，而這一切設(shè)立行為的主體即為公司的發(fā)起人。

我國(guó)公司法在股份有限公司的設(shè)立問(wèn)題上明確提出了“發(fā)起人”這一概念，而對(duì)于有限責(zé)任公司的發(fā)起人則語(yǔ)焉不詳。1993年《公司法》第二十條規(guī)定“有限責(zé)任公司由二個(gè)以上五十個(gè)以下股東共同出資設(shè)立”，似以“股東”、“出資”等詞匯含混表達(dá)公司設(shè)立主體的概念。在2005年《公司法》修訂過(guò)程中，立法者繼續(xù)沿用了這一表達(dá)方式，只是對(duì)設(shè)立股東的人數(shù)下限調(diào)整為一人。長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)公司立法進(jìn)程中沒(méi)有明確提出有限責(zé)任公司的發(fā)起人這一概念，也未對(duì)其權(quán)利與義務(wù)作出完整系統(tǒng)的規(guī)定。而于此相對(duì)應(yīng)的是，“發(fā)起人”始終是股份有限公司語(yǔ)義體系中的重要概念。究其原因，大致出于這一認(rèn)知：有限責(zé)任公司是一種人資兩合的企業(yè)，與股份有限公司相比其股東人數(shù)較少，在實(shí)踐中有限責(zé)任公司設(shè)立時(shí)的股東往往也參與了公司的設(shè)立行為，因此出資的股東就是發(fā)起人，用股東代替發(fā)起人并無(wú)不可。但實(shí)際上，股東和發(fā)起人是兩個(gè)不同的概念，其基本特征和法律責(zé)任則根本不同。

第一，發(fā)起人是有限責(zé)任公司設(shè)立階段的主體，而股東則是公司存續(xù)階段的一類(lèi)主體。兩者的外延只有在股東實(shí)際參與有限責(zé)任公司設(shè)立的情形下才發(fā)生重疊。如遇有限責(zé)任公司并未設(shè)立成功，或股東并未參與設(shè)立行為，或者參與設(shè)立的股東在公司存續(xù)期間轉(zhuǎn)讓股份、脫離公司等情形，則發(fā)生有限責(zé)任公司股東和發(fā)起人分離。

第二，發(fā)起人和股東享有的權(quán)利、承擔(dān)的義務(wù)不同。 在《公司法》的體系中，發(fā)起人是一個(gè)義務(wù)導(dǎo)向的概念。《公司法》并沒(méi)有賦予發(fā)起人權(quán)利，只規(guī)定了其義務(wù)和責(zé)任。對(duì)于股東，則明確提出其享有股東權(quán)利。就承擔(dān)的義務(wù)而言，發(fā)起人在有限責(zé)任公司設(shè)立中的發(fā)起行為和交易行為是在與債權(quán)人、認(rèn)股人之間展開(kāi)的，行為的后果則會(huì)涉及成立后的公司、債權(quán)人及發(fā)起人之間的風(fēng)險(xiǎn)和利益分配。 股東的責(zé)任主要表現(xiàn)為出資的責(zé)任，有限責(zé)任公司的股東以出資為限對(duì)公司承擔(dān)有限責(zé)任。

第三，發(fā)起人和股東的法律特征不同。發(fā)起人參與有限責(zé)任公司的設(shè)立，根據(jù)最高人民法院《公司法司法解釋?zhuān)ㄈ罚l(fā)起人應(yīng)當(dāng)符合“為設(shè)立公司而簽署公司章程”、“向公司認(rèn)購(gòu)出資或者股份”、“履行公司設(shè)立職責(zé)”的特征。而股東資格是投資人取得和行使股東權(quán)利、承擔(dān)股東義務(wù)的基礎(chǔ)。從《公司法》的規(guī)定來(lái)看，一個(gè)規(guī)范運(yùn)作的有限責(zé)任公司的股東應(yīng)具備以下特征：（1）在公司章程中被記載為股東，并在公司章程上簽名蓋章；（2）實(shí)際履行出資義務(wù)；（3）在工商行政機(jī)關(guān)登記的公司文件中列名為股東；（4）在公司成立后去的公司簽發(fā)的出資證明書(shū)；（5）被載入公司股東名冊(cè)；（6）在公司中享有資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者等權(quán)利。在法律實(shí)踐中，這些特征會(huì)物化為各種形式的證據(jù)。當(dāng)然，在實(shí)踐中，有限責(zé)任公司的發(fā)起人和股東往往并不完全具備上述特征，當(dāng)主體資格發(fā)生變化時(shí)，上述特征往往也并不完全發(fā)生變化，不同的證據(jù)材料顯示出的信息是不盡相同的。

二、關(guān)于有限責(zé)任公司發(fā)起人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

正如上文所述，無(wú)論是1993年公司法還是2005年新修訂的公司法，對(duì)有限責(zé)任公司的發(fā)起人并沒(méi)有明確的定義。直到2011年，最高人民法院在公司法司法解釋中才第一次明確界定發(fā)起人這一概念。《公司法司法解釋?zhuān)ㄈ方Y(jié)合了《公司法》規(guī)定的發(fā)起人的義務(wù)，提煉出公司發(fā)起人應(yīng)當(dāng)具備的三項(xiàng)法定條件：“為設(shè)立公司而簽署公司章程”、“向公司認(rèn)購(gòu)出資或者股份”、“履行公司設(shè)立職責(zé)”。而談到有限責(zé)任公司時(shí)，《公司法司法解釋?zhuān)ㄈ穼l(fā)起人概念進(jìn)行擴(kuò)展，認(rèn)為“公司法對(duì)有限責(zé)任公司設(shè)立時(shí)股東的要求與股份有限公司發(fā)起人一致，因而將有限責(zé)任公司設(shè)立時(shí)的股東也納入發(fā)起人的范疇”。筆者認(rèn)為，《公司法司法解釋?zhuān)ㄈ穼?duì)有限責(zé)任公司發(fā)起人的定義方式存在邏輯疏漏，混淆了構(gòu)成要件和責(zé)任要求，將“發(fā)起人是什么”等同于“發(fā)起人應(yīng)該作什么”，有倒果為因之嫌，有失嚴(yán)謹(jǐn)。根據(jù)《公司法司法解釋?zhuān)ㄈ返谝粭l對(duì)發(fā)起人的定義，在司法實(shí)踐中可能會(huì)出現(xiàn)一個(gè)悖論：如果有人簽署了公司設(shè)立協(xié)議，基于原因關(guān)系本應(yīng)當(dāng)承擔(dān)設(shè)立公司的義務(wù)，但怠于履行或者由于疏忽未在章程中進(jìn)行簽章，按照形式上的字面要求反而不會(huì)被認(rèn)定為發(fā)起人進(jìn)而不承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。這與《公司法司法解釋?zhuān)ㄈ窂?qiáng)調(diào)公司資本制度、加強(qiáng)對(duì)債權(quán)人保護(hù)的價(jià)值取向顯然是沖突的。筆者以為，《公司法司法解釋?zhuān)ㄈ穼?duì)發(fā)起人進(jìn)行界定的原意是指應(yīng)當(dāng)為設(shè)立公司簽署公司章程、向公司認(rèn)購(gòu)出資或者股 份、履行公司設(shè)立職責(zé)的人，但事實(shí)上目前的表述未能達(dá)到這樣的效果。當(dāng)下，在我國(guó)的公司法實(shí)踐中對(duì)發(fā)起人的認(rèn)定也沒(méi)有按照《公司法司法解釋?zhuān)ㄈ返臉?biāo)準(zhǔn)進(jìn)行，即要求 發(fā)起人必須滿足前述三個(gè)條件。目前，學(xué)界關(guān)于發(fā)起人的認(rèn)定方式有三種意見(jiàn)：（1）采用形式判斷標(biāo)準(zhǔn)，即凡在公司章程上簽章 者均被認(rèn)定為發(fā)起人。（2）采用實(shí)質(zhì)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即發(fā)起人是實(shí)際參與公司設(shè)立 或者負(fù)責(zé)籌辦組建公司的人未必要認(rèn)購(gòu)股份或者在章程上進(jìn)行簽章。（3）從形 式和實(shí)質(zhì)兩方面來(lái)確認(rèn)發(fā)起人身份，即凡在公司章程上簽章者可以推定為發(fā)起人，但如果有證據(jù)表明確實(shí)實(shí)際參與了公司的發(fā)起設(shè)立 工作，即使未在章程上簽章也應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其發(fā)起人身份。筆者基本認(rèn)同第三種認(rèn)定方式。因?yàn)椤豆?法》對(duì)發(fā)起人規(guī)定了一系列額外的義務(wù)和責(zé)任，其法理在于發(fā)起人相對(duì)于其他股東處于受托地位因而需要承擔(dān)信托義務(wù)。

三、關(guān)于有限責(zé)任公司發(fā)起人的認(rèn)定原則

有限責(zé)任公司發(fā)起人的認(rèn)定思路應(yīng)遵循以下原則：

第一，保持各方主體的利益平衡。有限責(zé)任公司發(fā)起人資格的認(rèn)定牽涉到股東、公司和債權(quán)人等多方主體的利益。其中，債權(quán)人和公司之間的關(guān)系屬于交易制度范疇，股東和公司之間的關(guān)系屬于公司制度范疇。認(rèn)定發(fā)起人資格既要充分維護(hù)交易制度，又要充分維護(hù)公司制度，使兩種制度的功能并行不悖。

第二，維護(hù)社團(tuán)法律關(guān)系的穩(wěn)定性。保持圍繞社團(tuán)發(fā)生的法律關(guān)系的穩(wěn)定使社團(tuán)法立法的一個(gè)根本價(jià)值取向。公司作為社團(tuán)，所設(shè)計(jì)的利益主體、法律關(guān)系復(fù)雜，應(yīng)當(dāng)保持公司內(nèi)部各種法律關(guān)系的相對(duì)穩(wěn)定。認(rèn)定發(fā)起人資格應(yīng)考慮到盡可能使公司本身和公司已進(jìn)行的行為有效，不要輕易否定公司已成立的行為，不輕易否定發(fā)起人資格。

第三，優(yōu)先保護(hù)善意第三人的利益。保護(hù)善意第三人的利益，是維護(hù)市場(chǎng)交易秩序和安全的客觀要求。具體地說(shuō)，就是認(rèn)定發(fā)起人資格涉及第三人、公司以及股東之間的利益沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮善意第三人的利益。

第四，體現(xiàn)商法的公示主義和外觀主義。根據(jù)民事法律行為制度，取得發(fā)起人資格作為一種民事法律行為，當(dāng)事人應(yīng)有作為發(fā)起人的真實(shí)意思表示，沒(méi)有真實(shí)意思表示似乎就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為發(fā)起人，否則有違意思自治原則之嫌。但鑒于相對(duì)人與公司交易，通常是通過(guò)公司的外觀特征來(lái)了解和判斷公司的資信狀況，根據(jù)商法的公示主義和外觀主義，公司應(yīng)當(dāng)將其股東、資本等基本情況以法定形式予以公開(kāi)，使交易相對(duì)人了解相關(guān)情況，相對(duì)人不承擔(dān)因公司外觀特征不真實(shí)而產(chǎn)生的交易成本與風(fēng)險(xiǎn)。因此，認(rèn)定發(fā)起人資格要考慮到當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，更要考慮到公司對(duì)外的形式性、外觀性。

第五，制裁法律規(guī)避行為。公司設(shè)立和出資轉(zhuǎn)讓中存在的法律規(guī)避行為，會(huì)危及公司法律制度和市場(chǎng)交易安全。認(rèn)定發(fā)起人資格時(shí)，應(yīng)對(duì)法律規(guī)避行為加以規(guī)范和制裁，使相關(guān)法律關(guān)系調(diào)整到合法狀態(tài)，使當(dāng)事人的不法意圖無(wú)法實(shí)現(xiàn)。

基于以上原則，認(rèn)定發(fā)起人資格應(yīng)當(dāng)按照以下基本思路進(jìn)行：首先，分析爭(zhēng)議的法律關(guān)系是屬于個(gè)人法調(diào)整還是屬于團(tuán)體法調(diào)整。在與公司相關(guān)的法律關(guān)系中，有些屬于個(gè)人法上的法律關(guān)系，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮個(gè)人法規(guī)則的適用；有些屬于團(tuán)體法上的法律關(guān)系，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮團(tuán)體法規(guī)則的適用。因?yàn)閭€(gè)人法強(qiáng)調(diào)行為人意思表示的真實(shí)性，團(tuán)體法則注重行為的外觀特征。如掛名股東、實(shí)際股東、隱名股東之間發(fā)生的股權(quán)確權(quán)爭(zhēng)議，屬于個(gè)人法的調(diào)整范圍，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人之間的約定探究其真實(shí)意思表示，并據(jù)實(shí)對(duì)發(fā)起人資格作出認(rèn)定。而股東與公司之間、股東與公司以外的第三人（包括股權(quán)受讓人、公司債權(quán)人、股權(quán)質(zhì)權(quán)人等）之間就發(fā)起人資格發(fā)生的爭(zhēng)議，則屬于團(tuán)體法的調(diào)整范圍，無(wú)須探究公司股東行為的真實(shí)意思，可直接按工商登記等公示的內(nèi)容認(rèn)定發(fā)起人資格。其次，分析公司或第三人是否為善意。在公司或第三人對(duì)究竟誰(shuí)是公司的實(shí)際股東是明知或應(yīng)知的情況下，公司或第三人不得以公示主義與外觀主義為由，選擇對(duì)其有利得標(biāo)準(zhǔn)來(lái)認(rèn)定發(fā)起人資格。

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篇(2)

獨(dú)立董事起源于美國(guó)。20世紀(jì)早期，由于美國(guó)公司的高層和大股東長(zhǎng)期占據(jù)公司要職，董事會(huì)職能弱化，控制權(quán)過(guò)于集中，導(dǎo)致公司的利益被極少數(shù)的內(nèi)部人所操縱。1940年，為了防止控股股東和管理層的內(nèi)部控制損害公司整體利益以及中小股東的利益，美國(guó)頒布了《投資公司法》，規(guī)定公司董事會(huì)的成員中獨(dú)立董事人員所占比率不得少于40%，此規(guī)定標(biāo)志著獨(dú)立董事制度的產(chǎn)生。從此，獨(dú)立董事制度漸漸得到了發(fā)展和完善，并逐步被許多國(guó)家引用。

一、獨(dú)立董事相關(guān)理論概述

（一）獨(dú)立董事的概念

中國(guó)證監(jiān)會(huì)在《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》中認(rèn)為，上市公司獨(dú)立董事是指不在上市公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷的關(guān)系的董事，其對(duì)上市公司及全體股東負(fù)有誠(chéng)信與勤勉義務(wù)。

由上可知，獨(dú)立董事是具有完全意志、代表公司的全體股東和公司整體利益的董事會(huì)成員。獨(dú)立董事獨(dú)立于公司的管理和經(jīng)營(yíng)活動(dòng)以及那些有可能影響他們做出獨(dú)立判斷的事物之外，不與公司有任何影響其客觀、獨(dú)立判斷的關(guān)系。它因?yàn)椴淮沓鲑Y人、經(jīng)理層、股東大會(huì)、董事會(huì)任何一方的利益，所以會(huì)從所有股東的利益出發(fā)，改變董事會(huì)由控股股東決策的局面，維護(hù)企業(yè)的整體利益。

（二）獨(dú)立董事的特征

獨(dú)立董事特征分為以下三種：獨(dú)立性、公正性和專(zhuān)業(yè)性。

1.獨(dú)立性

獨(dú)立性是獨(dú)立董事存在和職能發(fā)揮的基本條件。

首先，獨(dú)立董事法律地位的獨(dú)立性。獨(dú)立董事是由股東大會(huì)選舉產(chǎn)生，不是由大股東推薦或委派，也不是公司雇傭的經(jīng)營(yíng)管理人員，他作為全體股東合法權(quán)益的代表，獨(dú)立享有對(duì)董事會(huì)決議的表決權(quán)和監(jiān)督權(quán)；

其次，獨(dú)立董事意愿表示獨(dú)立。由于獨(dú)立董事不擁有公司的股份，因此其不代表任何個(gè)別大股東的利益，也不受公司經(jīng)理層的約束和干涉，同時(shí)也和公司沒(méi)有任何關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)和物質(zhì)利益關(guān)系。正是上述原因，決定了獨(dú)立董事是以公司整體利益為出發(fā)點(diǎn)，對(duì)董事會(huì)的決策作出獨(dú)立的意愿表示。

2.公正性

與其他董事相比而言，獨(dú)立董事能夠在一定程度上排除股份公司所有人和經(jīng)理人的“權(quán)”、“益”干擾，代表全體股東的呼聲，公正履行董事職責(zé)。

3.專(zhuān)業(yè)性

獨(dú)立董事的專(zhuān)業(yè)性是指獨(dú)立董事必須具備一定的專(zhuān)業(yè)素質(zhì)和能力，能夠憑自己的專(zhuān)業(yè)知識(shí)和管理經(jīng)驗(yàn)對(duì)公司的有關(guān)問(wèn)題獨(dú)立地做出判斷和獨(dú)立地發(fā)表有價(jià)值的意見(jiàn)。

二、中國(guó)獨(dú)立董事制度的現(xiàn)狀

中國(guó)在引入獨(dú)立董事制度之后，并沒(méi)有很好的制衡上市公司控股股東的獨(dú)斷行為，其原因是多方面的，主要在于：

（一）獨(dú)立董事的獨(dú)立性不強(qiáng)

獨(dú)立董事制度能夠有效執(zhí)行的前提條件就是獨(dú)立董事的獨(dú)立性，所有的法律法規(guī)和規(guī)范性文件里，都著重強(qiáng)調(diào)了獨(dú)立董事的獨(dú)立性。可在現(xiàn)實(shí)中，獨(dú)立董事是由上市公司來(lái)選聘的，并且薪酬是由上市公司支付的，而上市公司被大股東所控制，使得獨(dú)立董事與公司的控股股東之間存在著極強(qiáng)的關(guān)聯(lián)性，這就造成獨(dú)立董事的獨(dú)立性受到了很大的限制，獨(dú)立董事很難發(fā)揮預(yù)期的效用。

（二）獨(dú)立董事的責(zé)任心不夠強(qiáng)

獨(dú)立董事要勤勉盡責(zé)，是獨(dú)立董事制度發(fā)揮效用的條件。可在現(xiàn)實(shí)中，獨(dú)立董事如果盡責(zé)盡職，可能會(huì)影響以后作為本上市公司或其它上市公司獨(dú)立董事的聘任；而如果獨(dú)立董事只是流于表面參加一下董事會(huì)或是甚至于不參加，公司不僅視而不見(jiàn)，甚至還暗自感謝。這種現(xiàn)實(shí)情況造成大多獨(dú)立董事只負(fù)責(zé)拿薪酬，而不履行法律賦予他的應(yīng)有職責(zé)。

（三）對(duì)獨(dú)立董事的督促不力

理論上來(lái)講，獨(dú)立董事的引入應(yīng)該能有效彌補(bǔ)“一股獨(dú)大”的公司治理模式的不足，但在實(shí)踐中，沒(méi)有一個(gè)專(zhuān)門(mén)的部門(mén)來(lái)負(fù)責(zé)對(duì)獨(dú)立董事進(jìn)行行政指導(dǎo)和監(jiān)督，過(guò)度依賴(lài)獨(dú)立董事的自律性，也是造成獨(dú)立董事制度失效的原因。

三、中國(guó)獨(dú)立董事制度的改進(jìn)措施

針對(duì)上述三種原因，本文認(rèn)為應(yīng)該從以下三個(gè)方面進(jìn)行改進(jìn)：

（一）從法律層次上進(jìn)一步提高獨(dú)立董事的比例

由于現(xiàn)在相關(guān)的法律法規(guī)等規(guī)定的上市公司的獨(dú)立董事占董事會(huì)成員的比例各不相同，多至三分之二，少至兩名。本文認(rèn)為應(yīng)通過(guò)健全相關(guān)的法律法規(guī)，統(tǒng)一各個(gè)法律法規(guī)中的獨(dú)立董事占董事會(huì)成員的比例，明確規(guī)定在企業(yè)達(dá)到一定規(guī)模時(shí)，需提高董事會(huì)中獨(dú)立董事人數(shù)，至少達(dá)到董事會(huì)成員比例的60%。

（二）建立獨(dú)立董事的市場(chǎng)準(zhǔn)入制度和托管制度

首先，應(yīng)建立獨(dú)立董事的市場(chǎng)準(zhǔn)入制度。可以通過(guò)考試或?qū)＜彝扑]等方法，頒發(fā)獨(dú)立董事的職業(yè)資格證給合格的人員。

其次，應(yīng)成立專(zhuān)門(mén)的行業(yè)協(xié)會(huì)對(duì)獨(dú)立董事進(jìn)行集中統(tǒng)一的管理。完善獨(dú)立董事制度的有效方法就是建立獨(dú)立董事托管制度，即在證券監(jiān)管部門(mén)的引導(dǎo)下，成立專(zhuān)門(mén)的獨(dú)立董事行業(yè)協(xié)會(huì)等非盈利、自律性的社團(tuán)組織，對(duì)公司的獨(dú)立董事進(jìn)行集中統(tǒng)一和專(zhuān)業(yè)化管理。

最后，每年末對(duì)獨(dú)立董事進(jìn)行考核。把獨(dú)立董事的考核結(jié)果公開(kāi)給公司所有股東，并進(jìn)入獨(dú)立董事行業(yè)協(xié)會(huì)的檔案庫(kù)。對(duì)于年終考核不合格的獨(dú)立董事，吊銷(xiāo)其執(zhí)業(yè)資格，并永遠(yuǎn)禁止其再次取得獨(dú)立董事執(zhí)業(yè)資格。

（三）建立健全獨(dú)立董事的約束機(jī)制

應(yīng)設(shè)立相關(guān)制度和法規(guī)，制裁獨(dú)立董事的違法違規(guī)行為，讓其得到相應(yīng)的處罰。除了通過(guò)獨(dú)立董事的退出機(jī)制淘汰那些不稱(chēng)職的獨(dú)立董事之外，還應(yīng)該在出現(xiàn)上市公司有重大違法違規(guī)行為給上市公司利益相關(guān)者（如股東、債權(quán)人、公司職工等）造成重大損失時(shí)，讓其承擔(dān)經(jīng)濟(jì)責(zé)任和法律責(zé)任。市場(chǎng)有效的機(jī)制能夠?qū)Κ?dú)立董事形成約束，督促其稱(chēng)職地工作。

參考文獻(xiàn)：

[1]陳穎.中國(guó)上市公司獨(dú)立董事制度研究＼[J＼].中央財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)，2005，（7）：55-59.

篇(3)

    基于為專(zhuān)業(yè)服務(wù)、注重因材施教的指導(dǎo)思想,經(jīng)濟(jì)法課程應(yīng)重視系統(tǒng)的學(xué)科知識(shí)結(jié)構(gòu),并結(jié)合學(xué)生的其他專(zhuān)業(yè)課,同時(shí)也要與工作中的知識(shí)結(jié)構(gòu)相吻合。所以,建議統(tǒng)一將經(jīng)濟(jì)法的教學(xué)內(nèi)容設(shè)置成以下六個(gè)專(zhuān)題,并合理分配學(xué)時(shí)數(shù)。

    第一,公司法專(zhuān)題(12學(xué)時(shí))。主要講授公司在設(shè)立、變更、終止的過(guò)程中的法律規(guī)則。要求學(xué)生理解不同公司的區(qū)別,掌握公司的概念和分類(lèi)、股東的有限責(zé)任、公司的法人地位、公司設(shè)立的基本條件、公司的合并與分立制度以及由此產(chǎn)生的債務(wù)承擔(dān)問(wèn)題、公司的清算制度以及企業(yè)財(cái)產(chǎn)分配順序,掌握運(yùn)用公司法分析、解決法律問(wèn)題的方法和技能。

    第二,合伙企業(yè)法專(zhuān)題(6學(xué)時(shí))。主要講授合伙企業(yè)設(shè)立和變更中的法律規(guī)則。要求學(xué)生理解普通合伙企業(yè)與有限合伙企業(yè)、合伙企業(yè)與公司企業(yè)的區(qū)別,掌握合伙人的責(zé)任、合伙企業(yè)的法律地位、合伙債務(wù)的清償規(guī)則、特殊的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)的特殊規(guī)定,掌握運(yùn)用合伙企業(yè)法分析、解決法律問(wèn)題的方法和技能。

    第三,合同法專(zhuān)題(14學(xué)時(shí))。主要講授合同訂立、生效、履行、終止的基本法律規(guī)則。要求學(xué)生理解合同的概念和特征,掌握合同成立以及生效的要件、合同履行中的特殊規(guī)則以及違約責(zé)任的承擔(dān)方式,掌握運(yùn)用合同法分析、解決法律問(wèn)題的方法和技能。

    第四,擔(dān)保法專(zhuān)題(6學(xué)時(shí))。主要講授保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金五種擔(dān)保方式的基本法律規(guī)則。要求學(xué)生理解不同擔(dān)保方式的區(qū)別,掌握保證責(zé)任、抵押合同及抵押登記的效力、動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押與權(quán)利質(zhì)押法律制度。

    第五,勞動(dòng)合同法專(zhuān)題(10學(xué)時(shí))。主要講授勞動(dòng)合同的訂立、解除和終止的法律規(guī)則。要求學(xué)生了解勞動(dòng)爭(zhēng)議的處理方式,掌握勞動(dòng)合同的特殊條款、勞動(dòng)合同解除的條件和后果,掌握運(yùn)用勞動(dòng)合同法分析和解決實(shí)際問(wèn)題的方法和技能。

    第六,票據(jù)法專(zhuān)題(6學(xué)時(shí))。主要講授票據(jù)的分類(lèi)、票據(jù)行為以及票據(jù)權(quán)利等基本法律規(guī)則。要求學(xué)生了解票據(jù)的功能,掌握票據(jù)的特點(diǎn)、各種票據(jù)行為的有效要件、票據(jù)追索權(quán)、票據(jù)喪失的補(bǔ)救措施等。

    采取以上教學(xué)內(nèi)容,既可以避免與專(zhuān)業(yè)其他法律選修課程的內(nèi)容相沖突,也可以達(dá)到各專(zhuān)業(yè)統(tǒng)一課程名稱(chēng)、學(xué)內(nèi)容、學(xué)評(píng)價(jià)等效果,從而更大程度地提高教學(xué)效率。

    二、經(jīng)濟(jì)法教學(xué)方法改革的現(xiàn)狀和具體方案

    1.經(jīng)濟(jì)法教學(xué)方法改革的現(xiàn)狀在經(jīng)濟(jì)法教學(xué)中,我們一直強(qiáng)調(diào)教學(xué)方法的改革,但并沒(méi)有明顯的突破。

    第一,教學(xué)方法仍較單一。基于法律課程的邏輯傳統(tǒng),傳統(tǒng)的教學(xué)方法仍以理論傳授為主。而在理論教學(xué)中,教師們也都特別注重法律概念、法律規(guī)則、法律原則和原理的講授。但是,和法學(xué)專(zhuān)業(yè)不同,經(jīng)濟(jì)管理類(lèi)專(zhuān)業(yè)學(xué)生的法學(xué)基礎(chǔ)知識(shí)非常缺乏,在專(zhuān)業(yè)培養(yǎng)方案中無(wú)法開(kāi)設(shè)如法理學(xué)、民法、商法、行政法等經(jīng)濟(jì)法必需的前設(shè)背景法律知識(shí)。即便是在一年級(jí)普遍開(kāi)設(shè)思想道德修養(yǎng)和法律基礎(chǔ),涉及法律基礎(chǔ)的部分也相當(dāng)有限。所以,經(jīng)濟(jì)管理類(lèi)專(zhuān)業(yè)學(xué)生對(duì)法學(xué)思維方法很陌生。這就要求教師在有限的學(xué)時(shí)中,既要補(bǔ)充大量法律常識(shí),又要培養(yǎng)學(xué)生的法律思維,同時(shí)還要完成既定教學(xué)內(nèi)容和目標(biāo)。而學(xué)生在學(xué)習(xí)過(guò)程中也倍感吃力,部分學(xué)生產(chǎn)生畏難情緒,從而失去了學(xué)習(xí)該課程的信心和興趣。

    第二,雖然目前經(jīng)濟(jì)法教學(xué)中均采取了案例教學(xué)法,但是大部分老師仍將案例教學(xué)簡(jiǎn)單理解為舉例教學(xué),案例的作用僅是為了輔助加深對(duì)概念和理論的理解。所以在案例教學(xué)過(guò)程中,也僅以教師分析為主,學(xué)生因?yàn)槿狈ο嚓P(guān)的基礎(chǔ)知識(shí)而無(wú)法或根本不參與,無(wú)法形成良性互動(dòng),不能達(dá)到案例教學(xué)的初衷。另外,案例教學(xué)需要系統(tǒng)編寫(xiě)的精選案例,而大部分教師對(duì)案例的整理準(zhǔn)備不充分,同樣的案例針對(duì)不同專(zhuān)業(yè)的學(xué)生,就會(huì)顯得枯燥無(wú)味,也忽視了不同專(zhuān)業(yè)學(xué)生知識(shí)結(jié)構(gòu)的差異性,不可能收到良好的教學(xué)效果。

    第三,在經(jīng)濟(jì)法教學(xué)中,學(xué)生的參與情況尚需進(jìn)一步加強(qiáng)。經(jīng)濟(jì)法是一門(mén)實(shí)用性很強(qiáng)的課程,針對(duì)法學(xué)專(zhuān)業(yè)的學(xué)生,往往可以采納模擬法庭、法律診所、旁聽(tīng)庭審、法律文書(shū)寫(xiě)作等實(shí)踐實(shí)訓(xùn)方法,以提高學(xué)生的參與熱情和實(shí)踐能力。但由于學(xué)時(shí)、條件等各種因素的限制,這些方法不可能在非法學(xué)專(zhuān)業(yè)學(xué)生中簡(jiǎn)單移植。目前我們主要采取的還是習(xí)題訓(xùn)練、課堂提問(wèn)等簡(jiǎn)單做法,但效果并不很好,如何提高學(xué)生的參與度,已成為經(jīng)濟(jì)法教學(xué)中急需解決的一大問(wèn)題。

    2.經(jīng)濟(jì)法教學(xué)方法改革的具體方案提高理論課的教學(xué)方法,最重要的還是提高教師本人的教學(xué)能力。教師的教學(xué)能力不僅表現(xiàn)為語(yǔ)速適中、教學(xué)表情豐富等基本教學(xué)技能,還應(yīng)重點(diǎn)表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面:一方面,要從學(xué)生的認(rèn)知規(guī)律出發(fā),由淺入深、循序漸進(jìn)地選擇教學(xué)內(nèi)容的順序,同時(shí),建立起每一章節(jié)的知識(shí)體系框架,讓學(xué)生盡快熟悉法律知識(shí)體系。另一方面,要特別注意課堂語(yǔ)言的通俗化。法律語(yǔ)言的莊重性、準(zhǔn)確性決定了法律文本的枯燥和深?yuàn)W,面對(duì)非法學(xué)專(zhuān)業(yè)的學(xué)生,教師必須要將其通俗化。要用學(xué)生聽(tīng)得懂的語(yǔ)言對(duì)法律知識(shí)進(jìn)行“翻譯”,用學(xué)生熟悉的生活場(chǎng)景對(duì)法律知識(shí)進(jìn)行說(shuō)明,以此來(lái)拉近學(xué)生與法律知識(shí)的距離,讓學(xué)生對(duì)法律知識(shí)有親切感,不再有畏難情緒。這就需要教師不斷提高自身的專(zhuān)業(yè)能力和表達(dá)能力。

    在案例教學(xué)法的改革方面,教師必須摒棄案例教學(xué)就是舉例教學(xué)的錯(cuò)誤思想,在收集案例、選擇案例、組織案例教學(xué)等環(huán)節(jié)多下工夫。搜集案例是案例教學(xué)法能夠有效實(shí)施的前提。可以從《今日說(shuō)法》、《焦點(diǎn)訪談》等電視媒體節(jié)目上搜集,也能夠從《法制日?qǐng)?bào)》等報(bào)紙雜志上搜集以及從法律圖書(shū)館、中國(guó)法律信息網(wǎng)等網(wǎng)站上搜集。如中央電視臺(tái)的《今日說(shuō)法》欄目,制作十分成功,并有專(zhuān)家點(diǎn)評(píng),有很強(qiáng)的說(shuō)服力和影響力。其中有些案例十分典型,也有一定的理論深度,都是很好的案例素材。選擇案例時(shí),一般應(yīng)注意新穎性、典型性、層次性,即盡可能選擇司法實(shí)踐中的最新案例、有代表性的案例、有深度和廣度的案例,這樣既能吸引學(xué)生,也便于開(kāi)展提問(wèn)和學(xué)習(xí)。案例選得好,案例教學(xué)法就成功了一半。在組織案例教學(xué)時(shí),要注意教學(xué)設(shè)計(jì),可以采取分組討論的方式,事先將案例公布,讓學(xué)生有充分思考的時(shí)間,讓每一個(gè)學(xué)生都有表達(dá)自己見(jiàn)解的機(jī)會(huì)。最后由教師總結(jié)分析案例,引出需要學(xué)生掌握的理論知識(shí)點(diǎn)。在調(diào)動(dòng)學(xué)生積極參與方面,必須注重參與式教學(xué)方法的改革。參與式教學(xué),就是教師按照參與方式的要求和途徑,依據(jù)教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)目的和學(xué)生特點(diǎn),以學(xué)生容易接受、便于參與的方式組織課堂教學(xué),使學(xué)生通過(guò)親身參與、親自操作掌握教學(xué)內(nèi)容的方法。可以采取的方法主要有討論、辯論、換位等。

    討論,是指根據(jù)課程內(nèi)容和學(xué)生關(guān)心的問(wèn)題,在上課過(guò)程中由學(xué)生圍繞布置的問(wèn)題自由討論發(fā)言,鼓勵(lì)學(xué)生爭(zhēng)論和辯論。當(dāng)發(fā)言、爭(zhēng)論或辯論結(jié)束后,由教師進(jìn)行總結(jié)陳述。辯論,是指根據(jù)課程要求和社會(huì)實(shí)踐進(jìn)展,選擇若干有爭(zhēng)議的觀點(diǎn),在教師和學(xué)生的綜合選擇后定下一個(gè)可辯論的題目,將學(xué)生分為正、反方和旁觀者點(diǎn)評(píng)三方。在正反雙方辯論后,先由學(xué)生旁觀者點(diǎn)評(píng),最后由教師評(píng)講。換位,是指在教學(xué)過(guò)程中選擇1~2個(gè)學(xué)時(shí),根據(jù)特定教學(xué)內(nèi)容,選取素質(zhì)較好的學(xué)生以教師身份開(kāi)展教學(xué),教師積極參與提問(wèn)和總結(jié),以提高學(xué)生對(duì)教學(xué)內(nèi)容的理解能力和學(xué)生的表達(dá)能力。這些教學(xué)方法都很容易引起互動(dòng)。但是,參與式教學(xué)也需要充裕的實(shí)踐教學(xué)時(shí)間,如何把握還需要在實(shí)踐中不斷演練磨合。

    三、經(jīng)濟(jì)法教學(xué)手段改革的現(xiàn)狀和具體方案

篇(4)

具備了意思和財(cái)產(chǎn)要素之后，并不必然會(huì)形成團(tuán)體。還需要在意思的支配之下、在財(cái)產(chǎn)的運(yùn)轉(zhuǎn)之中產(chǎn)生相對(duì)穩(wěn)定的、圍繞著意思和財(cái)產(chǎn)服務(wù)形成的人與人之間的關(guān)系，這便是組織關(guān)系。團(tuán)體存在的價(jià)值，根本的，我以為就是在財(cái)產(chǎn)的運(yùn)動(dòng)中實(shí)現(xiàn)意思的要求，這種要求的動(dòng)力是社會(huì)需求，一般以個(gè)人的能力無(wú)法達(dá)到，需要集合社會(huì)的人力或是財(cái)力，結(jié)成團(tuán)體。因?yàn)閺?fù)雜性和獨(dú)立性的客觀要求，必然產(chǎn)生組織關(guān)系。組織關(guān)系也是動(dòng)態(tài)的，和意思、財(cái)產(chǎn)兩個(gè)要素互相作用。事實(shí)層面團(tuán)體的組織關(guān)系是自然產(chǎn)生的，當(dāng)法律調(diào)整團(tuán)體設(shè)立法人時(shí)，法律上的標(biāo)準(zhǔn)便也變得形式化，法律懶得去對(duì)每個(gè)團(tuán)體的組織關(guān)系仔細(xì)考量，于是必要的組織機(jī)構(gòu)和人員成為法律上的組織關(guān)系。

組織關(guān)系的要求也是為了區(qū)分個(gè)體和團(tuán)體，防止實(shí)踐中個(gè)體與團(tuán)體的混淆。因此，組織機(jī)構(gòu)的設(shè)立根本上既是為了達(dá)成“意思”的指向，更是為了形式上區(qū)分于個(gè)體。法律辨認(rèn)團(tuán)體的時(shí)候，團(tuán)體必須具備一定的組織機(jī)構(gòu)。具備一定的組織機(jī)構(gòu)和人員才能成立公司法人、甚至不同權(quán)利能力的法人必須具備相應(yīng)的組織關(guān)系，這是組織關(guān)系對(duì)權(quán)利能力范圍的限制。

組織關(guān)系問(wèn)題在公司中的體現(xiàn)就是股東會(huì)、董事會(huì)以及監(jiān)事會(huì)等的設(shè)立，動(dòng)態(tài)的組織關(guān)系當(dāng)然也包含公司治理問(wèn)題，涉及各個(gè)機(jī)構(gòu)之間權(quán)力如何劃分、如何合作等等，在公司運(yùn)轉(zhuǎn)中的關(guān)系。從靜的方面去看，則是公司組織機(jī)構(gòu)設(shè)立的問(wèn)題，“公司治理與公司組織結(jié)構(gòu)密不可分。在現(xiàn)代企業(yè)制度中，判斷一個(gè)公司治理是否良好的基本衡量標(biāo)準(zhǔn)為該公司組織機(jī)構(gòu)的設(shè)置是否完善及各組織機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系是否協(xié)調(diào)和有效率”[55].組織機(jī)構(gòu)的設(shè)立成為我國(guó)法律調(diào)整公司法人等團(tuán)體的一個(gè)必要條件。

我國(guó)《公司法》第19條第4款要求設(shè)立有限責(zé)任公司，應(yīng)當(dāng)具備“建立符合有限責(zé)任公司要求的組織機(jī)構(gòu)”，第73條第5款要求設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)具備“建立符合股份有限公司要求的組織機(jī)構(gòu)”。然后在第二章第二節(jié)規(guī)定了有限責(zé)任公司的組織機(jī)構(gòu)組成及權(quán)限等等，在第三章第二節(jié)至第四節(jié)具體規(guī)定了股份有限公司股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)的組成、權(quán)限、義務(wù)和人員等等，公司組織機(jī)構(gòu)的規(guī)定占據(jù)了《公司法》的大量篇幅，其重要性可見(jiàn)一斑。我國(guó)公司法只規(guī)定了有限責(zé)任公司和股份有限公司兩種形式的公司，對(duì)這兩種公司設(shè)立的財(cái)產(chǎn)、組織機(jī)構(gòu)的要求都有很大的差別，對(duì)股份有限公司的要求更嚴(yán)格。由這些差別設(shè)立的股份有限公司總體上比有限責(zé)任公司的權(quán)利能力范圍更加豐滿，比如股份的轉(zhuǎn)讓、股份有限公司的股票上市交易等等。《保險(xiǎn)法》第70條規(guī)定，“保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)采取下列組織形式：1、股份有限公司；2、國(guó)有獨(dú)資公司”，《證券法》第118條規(guī)定，“本法所稱(chēng)證券公司是指依照公司法規(guī)定和依前條規(guī)定批準(zhǔn)的從事證券經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的有限責(zé)任公司或者股份有限公司”，《商業(yè)銀行法》第17、18條規(guī)定，商業(yè)銀行的組織形式、組織機(jī)構(gòu)適用《公司法》的規(guī)定，國(guó)有獨(dú)資商業(yè)銀行設(shè)立監(jiān)事會(huì)。監(jiān)事會(huì)由中國(guó)人民銀行、政府有關(guān)部門(mén)的代表、有關(guān)專(zhuān)家和本行工作人員的代表組成。

這些具有特別權(quán)利能力的公司都對(duì)公司的組織機(jī)構(gòu)有具體的要求，且要求有相關(guān)的知識(shí)水平的從業(yè)人員。“公司組織機(jī)構(gòu)的設(shè)置不僅包括公司設(shè)立何種組織機(jī)構(gòu)及各組織機(jī)構(gòu)的職權(quán)職責(zé)劃分，而且還包括各組織機(jī)構(gòu)運(yùn)行中的相互制衡關(guān)系。公司組織機(jī)構(gòu)的設(shè)置必須解決公司治理的中心問(wèn)題”[56].事實(shí)上，公司治理問(wèn)題就是團(tuán)體組織關(guān)系在運(yùn)動(dòng)中產(chǎn)生的各種問(wèn)題，是一種動(dòng)態(tài)的關(guān)系，體現(xiàn)在法律上就是公司組織機(jī)構(gòu)設(shè)置和各種權(quán)限職責(zé)的劃分，而各種不同的權(quán)限職責(zé)劃分形成的不同的組織機(jī)構(gòu)，就會(huì)構(gòu)成對(duì)具體公司法人權(quán)利能力的限制。

四、關(guān)于法人權(quán)利能力范圍的“性質(zhì)上的限制”

通說(shuō)認(rèn)為，凡以自然人的天然性質(zhì)為前提而為自然人專(zhuān)屬的民事權(quán)利和義務(wù)，法人均無(wú)從享有和負(fù)擔(dān)，是為法人權(quán)利能力范圍性質(zhì)上的限制。

誠(chéng)然，公司法人的權(quán)利能力和自然人的權(quán)利能力存在著極大的差別，這種差別的淵源來(lái)自于各自的本質(zhì)要素的不同，自然人具有生物體的人和一定的身份，而法人則具有意思、財(cái)產(chǎn)和相應(yīng)的組織關(guān)系。各自的權(quán)利能力范圍從本質(zhì)要素的需求上衍生而來(lái)，自然人的某些權(quán)利法人不能享有，法人因其特性享有的某些權(quán)利自然人同樣不能享有。“無(wú)論自然人或者法人，其得享有的民事權(quán)利的范圍均受其自身性質(zhì)的限制。法人不能享有自然人基于生理、血緣親屬關(guān)系而享有的人身權(quán)利，自然人也不能享有法律規(guī)定專(zhuān)屬團(tuán)體人格享有的某些財(cái)產(chǎn)權(quán)利”[57].傳統(tǒng)民法關(guān)于法人權(quán)利能力范圍“性質(zhì)上的限制”正從另一側(cè)面說(shuō)明，權(quán)利能力是受主體的本質(zhì)要素局限的。

小結(jié)：權(quán)利能力概念的采用具有價(jià)值和邏輯技術(shù)設(shè)計(jì)兩方面的功用，由此引申出權(quán)利能力抽象和具體兩方面的含意。在抽象意義上，權(quán)利能力人人平等，而具體意義上，存在權(quán)利能力范圍的問(wèn)題，不同的公司，由于自身團(tuán)體性要素的緣故，存在權(quán)利能力范圍的差異。

公司權(quán)利能力范圍的差異，來(lái)自于法律對(duì)公司團(tuán)體性要素的調(diào)整，是對(duì)公司享有具體權(quán)利能力的限制。這種限制源自于公司的團(tuán)體性，根據(jù)團(tuán)體性標(biāo)志要素可分為意思限制、財(cái)產(chǎn)限制和組織關(guān)系限制。法律以這三個(gè)標(biāo)志要素的差異，賦予不同公司以不同的權(quán)利能力范圍，每個(gè)要素的限制都可能引起權(quán)利能力某方面的局限，但三個(gè)要素實(shí)際上融合成一個(gè)整體，互相牽制，共同發(fā)生效力，我們不能孤立地看待其中的某一個(gè)，那樣會(huì)造成與團(tuán)體實(shí)質(zhì)要求的偏差。

結(jié) 語(yǔ)

現(xiàn)實(shí)生活中團(tuán)體的存在已經(jīng)非常久遠(yuǎn)，人類(lèi)生活之初，就是結(jié)成部落等共同體。對(duì)團(tuán)體的調(diào)整則是后來(lái)的事，法律對(duì)團(tuán)體的調(diào)整有兩條歷史線索，一是團(tuán)體的發(fā)展歷史，一是法律的發(fā)展歷史。團(tuán)體的發(fā)展歷史要比法律調(diào)整團(tuán)體的歷史久遠(yuǎn)的多，在制度層面上形成公司和法人制度更是只有幾百年的歷史，團(tuán)體是現(xiàn)實(shí)的社會(huì)存在，不依賴(lài)我們?nèi)ゲ蝗フ{(diào)整和規(guī)制，但資本主義以來(lái)團(tuán)體調(diào)整的迫切性，卻是社會(huì)的價(jià)值驅(qū)動(dòng)。

法律對(duì)團(tuán)體的調(diào)整是一種邏輯的法技術(shù)上的設(shè)計(jì)，是對(duì)生活現(xiàn)實(shí)中產(chǎn)生的觀念在法律上的體現(xiàn)，是一個(gè)從完全抽象到具有一定表象的過(guò)程，這是法律的特質(zhì)。人們根據(jù)以前的經(jīng)驗(yàn)評(píng)判后來(lái)的事件，需要抽象出一定的特征作為標(biāo)記，法律也是一樣。當(dāng)法律需要對(duì)團(tuán)體作出評(píng)價(jià)時(shí)，就需要從技術(shù)上抽象出團(tuán)體特征標(biāo)志，這個(gè)標(biāo)志是隨著法律自身的發(fā)展而變化的，一旦確定就對(duì)整個(gè)的團(tuán)體相關(guān)的制度如公司、法人制度產(chǎn)生全面的影響。

從法人的本質(zhì)來(lái)看，即使只是認(rèn)識(shí)論的角度，法人實(shí)在說(shuō)中的組織體說(shuō)也較有說(shuō)服力，組織體實(shí)際上就是團(tuán)體。首先，法人是作為一個(gè)社會(huì)實(shí)在而存在的，而這個(gè)存在的特點(diǎn)就是具備組織的特征，綜合這些特征，法律在調(diào)整的時(shí)候抽象出一定的要素作為標(biāo)志，這個(gè)標(biāo)志必須符合本質(zhì)的要求，但卻可以是不同且不斷變化的。其次，與個(gè)體相區(qū)別，所有的團(tuán)體都具備的共同特征我們稱(chēng)之為團(tuán)體性，法人是團(tuán)體的一種，抽象出的特征作為法律上的表達(dá)，就成為團(tuán)體性的要素。我們可以用意思、財(cái)產(chǎn)和組織關(guān)系三個(gè)標(biāo)志要素，來(lái)解釋法人的團(tuán)體性，作為法律規(guī)制的參照。法律對(duì)團(tuán)體的全面調(diào)整就是從這三個(gè)要素展開(kāi)，不管是公司還是法人，只要是法律上的團(tuán)體，法律規(guī)制的最基本的問(wèn)題就都是圍繞這三個(gè)要素。

我國(guó)公司制度是受法人制度的節(jié)制的，公司的發(fā)展要求法人制度和理論的配合。以意思、財(cái)產(chǎn)和組織關(guān)系三要素作為公司團(tuán)體的標(biāo)志，能夠解讀公司的制度并可對(duì)公司的發(fā)展方向作出評(píng)價(jià)。公司的設(shè)立、公司的能力以及公司的治理無(wú)不涉及這三個(gè)要素，都是三要素在法律調(diào)整公司時(shí)，邏輯推演中不同階段的展開(kāi)。

注釋?zhuān)?/p>

[1] 本文對(duì)于法人、公司語(yǔ)詞的使用，第一章是在民法體系外，從歷史和概念層次的角度闡述，發(fā)覺(jué)它們的團(tuán)體共性。而在后文第二章、第三章是從團(tuán)體性審視民法體系內(nèi)的法人、公司制度，語(yǔ)詞的內(nèi)涵不盡相同，卻也是很難避免的。

[2] 虞政平著：《股東有限責(zé)任——現(xiàn)代公司法律之基石》，法律出版社2001年版，第55頁(yè)。

[3] 江平主編：《法人制度論》中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版 第45頁(yè)，另可參見(jiàn)前注2 第57頁(yè)。

[4] 參見(jiàn)前注2 第61頁(yè)。

[5] 大冢久雄著：《股份公司發(fā)展史論》中國(guó)人民出版社2002年版 第114頁(yè)。

[6] 方流芳：《公司詞義考：解讀語(yǔ)詞的制度信息》，載《中外法學(xué)》2000年第3期 該文對(duì)漢語(yǔ)“公司”一詞的產(chǎn)生及變化有詳盡考證，本文“公司”中文語(yǔ)詞歷史主要參照了該文。

[7] 方流芳博士論文：《公司：國(guó)家權(quán)力與民事權(quán)利的分合》15－16頁(yè)。在該文的這部分論述中，作者采用的是廣義公司的概念，公司實(shí)際上相當(dāng)于本文的團(tuán)體。

[8] 彼得羅·彭梵得著，黃風(fēng) 譯：《羅馬法教科書(shū)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版 第51頁(yè)。

[9]《拉漢辭典》 中，societas的含意有“聚會(huì)結(jié)社、社會(huì)、團(tuán)體；商會(huì)、商團(tuán)、公司；政黨、聯(lián)盟”等；ordo有“秩序、行列、層次；隊(duì)伍；百人隊(duì)；等級(jí)、社會(huì)地位”等；collegium含意有“同伴、同僚；團(tuán)體、社團(tuán)、集團(tuán)、書(shū)院、公學(xué)；聚會(huì)、結(jié)社”等；corpus的含意有“有形物體、肉身、本質(zhì)、正文；人、尸體；由部分構(gòu)成的整個(gè)形體（船骨骼、防衛(wèi)工事）”等；universitas指“普通、普遍、一般、全體、全部、共同；集合萬(wàn)象、世界、宇宙”等；conciliabula指“集合所、會(huì)場(chǎng)、市場(chǎng)、劇場(chǎng)”等；castella含意指“堡壘、城堡；村落、山中田園”等。這些詞都一定程度含有“團(tuán)體”的意思，與本文的該部分論述相映照，并沒(méi)有沖突的地方。

[10] 周枏著：《羅馬法原論》（上） 商務(wù)印書(shū)館1994年版 第290－291頁(yè)。

[11] 在這里所稱(chēng)的“法人觀念”，事實(shí)上不如說(shuō)是“團(tuán)體觀念”更為恰當(dāng)。借用今天大陸法系的“法人”語(yǔ)詞，意在強(qiáng)調(diào)它與法人制度之間的延續(xù)性。

[12] 團(tuán)體所要具備的要素，只是作為法律辨認(rèn)團(tuán)體的形式上的標(biāo)志，要受團(tuán)體、法人本質(zhì)的制約。越能體現(xiàn)本質(zhì)的要素，越是利于事物的調(diào)整和發(fā)展。團(tuán)體的意思、財(cái)產(chǎn)和組織關(guān)系三要素的得出，既有來(lái)自于和個(gè)體區(qū)分的現(xiàn)實(shí)價(jià)值需求，也來(lái)自于法律的邏輯設(shè)計(jì)，涉及對(duì)法人本質(zhì)的認(rèn)識(shí)，本文在第二章的法人本質(zhì)部分還有闡述。

[13] 劉得寬：《民法諸問(wèn)題及其展望》之“法人本質(zhì)與其能力”，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年1月第1版，494－506頁(yè)。本文關(guān)于法人本質(zhì)的一些學(xué)說(shuō)觀點(diǎn)參照了該文。

[14] 目的財(cái)產(chǎn)不能與單純的財(cái)產(chǎn)相提并論，財(cái)產(chǎn)與確定的目的意思結(jié)合，便具有了不同于單純個(gè)體和客體財(cái)產(chǎn)的特征，具有相對(duì)的獨(dú)立性。如果目的意思和財(cái)產(chǎn)的結(jié)合具有相當(dāng)?shù)囊?guī)模和穩(wěn)定性，且能集合一定的組織關(guān)系，那么我們可以認(rèn)為這具備了法人的基礎(chǔ)性要素——團(tuán)體性。

[15] 張俊浩主編：《民法學(xué)原理》中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年修訂版，第173頁(yè)。

[16] 江平主編：《法人制度論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年6月第1版， 第7頁(yè) 江教授在此指出“人和財(cái)產(chǎn)”兩個(gè)要素，而不是“人數(shù)和財(cái)產(chǎn)”兩個(gè)要素，而且成員可以是不現(xiàn)的，從形成基礎(chǔ)上人數(shù)根本無(wú)從體現(xiàn)，可見(jiàn)人的因素主要體現(xiàn)在人的意思，以及受意思管領(lǐng)的綜合形成的多數(shù)人之間的關(guān)系。

[17] 趙旭東主編：《公司法學(xué)》，高等教育出版社2003年8月第1版，第117－122頁(yè)，本文采用該文公司設(shè)立條件的分類(lèi)，說(shuō)明與團(tuán)體性要素的關(guān)系。

[18] 王涌：《一人公司導(dǎo)論》載《法律科學(xué)》1997年第4期。

[19] 朱慈蘊(yùn)：《公司法人格否認(rèn)法理研究》 第211－213頁(yè)。

[20] 王涌：《一人公司導(dǎo)論》中提到美國(guó)特拉華州公司法允許設(shè)立中的公司通過(guò)其發(fā)起人從事商事交易，設(shè)立中的公司沒(méi)有股東，稱(chēng)“無(wú)人公司”，此外美國(guó)學(xué)者將互助儲(chǔ)蓄銀行和保險(xiǎn)公司等也稱(chēng)為無(wú)人公司。

[21] 江平主編：《法人制度論》 第8－10頁(yè)，根據(jù)團(tuán)體和其成員關(guān)系把團(tuán)體分為成員顯現(xiàn)型、成員隱現(xiàn)型和成員不現(xiàn)型三種，實(shí)際上說(shuō)明了團(tuán)體中均含有“成員”要素。之所以成為團(tuán)體成員，尤其是成員隱現(xiàn)型和成員不現(xiàn)型，以我的理解，就是團(tuán)體中蘊(yùn)涵了成員的意思。

[22] 張俊浩主編：《民法學(xué)原理》 第229頁(yè) 張老師在新版本中，對(duì)意思表示沒(méi)有采用表示行為、目的意思、效果意思、行為意思及表示意識(shí)的理論，但本文為論述方便，不作深入探討，仍然應(yīng)用這些概念。

[23] 趙旭東主編：《公司法學(xué)》，第118－122頁(yè)。

[24] 虞政平，前注2，第132頁(yè)。以下關(guān)于有限責(zé)任的歷史，參考了該書(shū)的其它相關(guān)章節(jié)。

[25] 方流芳：《公司：國(guó)家權(quán)力與民事權(quán)利的分合》（博士論文），第13頁(yè)（“法人理論應(yīng)是注釋法學(xué)派在十四世紀(jì)建立起來(lái)的學(xué)說(shuō)，在此之前，只有‘公司’概念，并無(wú)法人學(xué)說(shuō)”）。據(jù)史尚寬先生所言，首先在1794年《普魯士邦普通法典》中被采用，當(dāng)為1896年《德國(guó)民法典》采用后，其影響即擴(kuò)大到全世界“）。另可參見(jiàn)伯爾曼著：《法律與革命》，中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1993年版，第 261頁(yè)。

[26] 虞政平：《法人獨(dú)立責(zé)任質(zhì)疑》，載《中國(guó)法學(xué)》2001年第1期，第129－132頁(yè)。

[27] 趙旭東著：《企業(yè)與公司法縱論》，法律出版社2003年9月第1版，第223頁(yè)。

[28] 見(jiàn)上注中，《論中國(guó)公司法之資本信用》諸文，在這些文章中，趙老師闡述了資本信用的弊端和不足，以資產(chǎn)信用取代資本信用的必要必然性，本文直接采用這樣的觀點(diǎn)和結(jié)論，而不作深入的探討。認(rèn)為資產(chǎn)信用更能體現(xiàn)團(tuán)體財(cái)產(chǎn)的實(shí)質(zhì)，資本信用是對(duì)團(tuán)體財(cái)產(chǎn)和責(zé)任的誤解。

[29] 朱慈蘊(yùn)：《公司法人格否認(rèn)法理與一人公司的規(guī)制》 載 《法學(xué)評(píng)論》 1998年第5期，該文論證了一人公司存在更多被濫用法人人格的風(fēng)險(xiǎn)，法人格否認(rèn)法理可以作為制度設(shè)計(jì)的考慮，作為彌補(bǔ)、限制的手段。推而廣之，其它公司亦可采用這一理論，防范個(gè)體人格、財(cái)產(chǎn)與公司人格、財(cái)產(chǎn)的混同。

[30] 同上注。

[31]《中華人民共和國(guó)公司法》：第67條、229條第2款。

[32] 卡爾拉倫茨著：《德國(guó)民法通論》上冊(cè) 法律出版社2003年版 第120頁(yè)注解1.

[33] 張俊浩主編：《民法學(xué)原理》中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年修訂版 第60－61頁(yè)。

[34] 龍衛(wèi)球：《民法主體的一般理論》，中國(guó)政法大學(xué)1998年民商法博士論文，第19頁(yè)。

[35] 周枏著：《羅馬法原論》上 商務(wù)印書(shū)館1994年版 第119頁(yè)。

[36] 張代恩：中國(guó)政法大學(xué)2001年博士論文 《民事主體權(quán)利能力研究》第34頁(yè) 將權(quán)利能力從最廣泛意義上劃分為政治權(quán)利能力、家族權(quán)利能力、財(cái)產(chǎn)權(quán)利能力和人身權(quán)利能力。我認(rèn)為這種劃分正是從具體權(quán)利的多種形式出發(fā)，反推權(quán)利能力的分類(lèi)。

[37] 張俊浩主編：《民法學(xué)原理》第61頁(yè)有語(yǔ)：“自邏輯言，行為能力與意思能力，宜置于法律行為部分討論，責(zé)任能力則宜置于有關(guān)責(zé)任的部分討論”，自是指權(quán)利能力為行為、意思、責(zé)任能力的前提。 張代恩：中國(guó)政法大學(xué)2001年博士論文 《民事主體權(quán)利能力研究》第36－37頁(yè) 論述權(quán)利能力和行為能力的關(guān)系時(shí)，得出結(jié)論：“行為能力是從權(quán)利能力中派生出來(lái)的”。

[38]《德國(guó)民法典》第21、22條規(guī)定，“不以經(jīng)營(yíng)為目的的社團(tuán)，通過(guò)在主管初級(jí)法院的社團(tuán)登記薄上登記而取得權(quán)利能力”，“以經(jīng)營(yíng)為目的的社團(tuán)，在帝國(guó)法律無(wú)特別規(guī)定時(shí)，因邦的許可而取得權(quán)利能力。”

[39] 卡爾·拉倫茨著：《德國(guó)民法通論》上冊(cè) 法律出版社2003年版第121頁(yè)。

[40] 筆者認(rèn)為，自然人主體的本質(zhì)要素應(yīng)該包括生物體的人和身份兩個(gè)要素，社會(huì)中的人均有其確定的身份。在古羅馬時(shí)，以身份為依據(jù)識(shí)別是否具有權(quán)利能力及權(quán)利能力的大小。近現(xiàn)代以來(lái)，是以生物體的人作為確立的依據(jù)了。

[41] 魏振瀛主編：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2000版，第80－81頁(yè)。

[42] 江平主編：《法人制度論》，第22－23頁(yè)。

[43] 尹田著：《民事主體理論與立法研究》 法律出版社2003年9月第1版 第183－184頁(yè)。

[44] 張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，第96頁(yè)。

[45] 《蘇維埃民法》上：斯·恩·不拉都西教授主編，中國(guó)人民大學(xué)民法教研室，1954年 第98頁(yè)。

[46] 張俊浩主編：《民法學(xué)原理》第69頁(yè) 下文關(guān)于人身權(quán)的種類(lèi)也參照該書(shū)中權(quán)利的相關(guān)內(nèi)容。

[47] 關(guān)于傳統(tǒng)民法理論關(guān)于法人權(quán)利能力的限制，主要參照了：張俊浩主編，《民法學(xué)原理》，第189－192頁(yè)；尹田著，《民事主體理論與立法研究》，第185－196頁(yè)。

[48] 梁慧星著：《民法總論》第127頁(yè)。

[49] 著：《中國(guó)民法總論》第117頁(yè)注釋。

[50] Robert W·Hamilton： The Law of Corporations ，West Nutshell Series ，法律出版社1999，at 54.

[51] 尹田著：《民事主體理論與立法研究》 關(guān)于權(quán)利能力范圍限制的性質(zhì)學(xué)說(shuō)及各自的觀點(diǎn)參照該書(shū)189－191頁(yè)。

[52] 上注第193頁(yè)，尹教授在否定權(quán)利能力限制說(shuō)時(shí)，認(rèn)為“權(quán)利能力限制說(shuō)不僅會(huì)導(dǎo)致法人目的外行為一律無(wú)效的結(jié)果，而且認(rèn)定法人于目的外行為的范圍內(nèi)有人格，而于目的外行為無(wú)人格，有違人格之法理”。筆者以為，尹教授在這里混淆了抽象意義上權(quán)利能力人格涵義和具體意義上享受具體權(quán)利的能力概念。

[53] Robert W·Hamilton： The Law of Corporations ，West Nutshell Series ，法律出版社1999，at 53－55.

[54] 趙旭東著：《企業(yè)與公司法縱論》第217－250頁(yè)“論中國(guó)公司法的資本信用”諸文。

[55] 趙旭東主編：《公司法學(xué)》第46頁(yè)。公司治理問(wèn)題不但涉及公司本身事務(wù)的治理，還涉及其它諸如股東、董事、員工等之間復(fù)雜的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但本文意在說(shuō)明這些治理組織結(jié)構(gòu)是公司設(shè)立的要件之一，且對(duì)公司的權(quán)利能力構(gòu)成限制，而無(wú)力顧及公司治理理論的深入討論了。

[56] 趙旭東主編：《公司法學(xué)》，第325頁(yè)。

篇(5)

信托財(cái)產(chǎn)。依據(jù)我國(guó)信托法第十四條之規(guī)定，信托財(cái)產(chǎn)指受托人因承諾信托而取得的財(cái)產(chǎn)以及因信托財(cái)產(chǎn)的管理運(yùn)用、處分或者其他情形而取得的財(cái)產(chǎn)。因?yàn)樾磐懈拍畎腥藢⒇?cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移給受托人這一要素，因此信托財(cái)產(chǎn)必具有可轉(zhuǎn)移性，所以我國(guó)信托法還規(guī)定了法律行政法規(guī)禁止流通的財(cái)產(chǎn)不得作為信托財(cái)產(chǎn)及法律行政法規(guī)限制流通的財(cái)產(chǎn)須依法經(jīng)有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)后方可作為信托財(cái)產(chǎn)。

信托財(cái)產(chǎn)破產(chǎn)隔離功能。信托財(cái)產(chǎn)破產(chǎn)隔離功能指委托人或受托人因?yàn)槌霈F(xiàn)破產(chǎn)原因而依法被宣告破產(chǎn)后，信托財(cái)產(chǎn)并不被劃入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)范圍而進(jìn)行分配。這一概念包含兩個(gè)方面的內(nèi)容，即對(duì)委托人的破產(chǎn)隔離和對(duì)受托人的破產(chǎn)隔離。

（1）從結(jié)構(gòu)上分析，《信托法》十五條與十六條有一個(gè)共同特征，即都是先規(guī)定了信托財(cái)產(chǎn)與委托人未設(shè)定信托財(cái)產(chǎn)或和受托人固有財(cái)產(chǎn)相區(qū)別，即信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性之后，才進(jìn)一步闡釋信托財(cái)產(chǎn)破產(chǎn)隔離功能的含義，通過(guò)這一結(jié)構(gòu)，可以得出信托財(cái)產(chǎn)破產(chǎn)隔離功能來(lái)源于信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性，信托財(cái)產(chǎn)破產(chǎn)隔離功能是信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性在破產(chǎn)領(lǐng)域的反映的結(jié)論。同時(shí)我們也應(yīng)看到兩個(gè)法條中“相區(qū)別”一詞的不同含義，在第十五條指委托人對(duì)信托財(cái)產(chǎn)不享有權(quán)利而對(duì)未設(shè)立信托的財(cái)產(chǎn)享有權(quán)利的區(qū)別，而十六條指受托人對(duì)信托財(cái)產(chǎn)僅享有形式意義上的所有權(quán)而對(duì)其固有財(cái)產(chǎn)則享有形式兼實(shí)質(zhì)上的所有權(quán)。

（2）通過(guò)對(duì)十五條及十六條的對(duì)比，我們看到十五條規(guī)定了更豐富的內(nèi)容。十五條對(duì)委托人與受益人的關(guān)系進(jìn)行了分類(lèi)并分別闡釋了信托財(cái)產(chǎn)破產(chǎn)隔離功能在不同關(guān)系種類(lèi)下的適用結(jié)果。我認(rèn)為這種分類(lèi)上的處理是“沒(méi)必要而有益的”，當(dāng)作為唯一受益人的委托人因破產(chǎn)而終止后，即意味著信托目的已經(jīng)不具有實(shí)現(xiàn)的可能了，信托便因此而終止。信托終止后，原來(lái)叫做“信托財(cái)產(chǎn)”的財(cái)產(chǎn)應(yīng)經(jīng)不再是信托財(cái)產(chǎn)了，也即信托關(guān)系消滅后，信托財(cái)產(chǎn)這個(gè)概念就不存在了，所以規(guī)定“信托財(cái)產(chǎn)作為其清算財(cái)產(chǎn)”在邏輯上是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹?/p>

二、信托財(cái)產(chǎn)破產(chǎn)隔離要件

信托財(cái)產(chǎn)破產(chǎn)隔離是信托財(cái)產(chǎn)的一個(gè)功能，因此可以說(shuō)，凡是信托財(cái)產(chǎn)便具有破產(chǎn)隔離功能，因此一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)依法成為信托財(cái)產(chǎn)的要件實(shí)質(zhì)上也就是信托財(cái)產(chǎn)破產(chǎn)隔離功能的要件，也即信托成立、生效、存續(xù)的要件也是信托財(cái)產(chǎn)破產(chǎn)隔離的要件，然而這并非信托財(cái)產(chǎn)破產(chǎn)隔離要件的全部，因?yàn)樾磐懈拍畎腥藢⒇?cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移給受托人這一要素，所以信托是否成立不僅取決于信托法上直接之規(guī)定，還決定于民法、商法等其他法律、行政法規(guī)關(guān)于財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移之成立、生效的規(guī)定等。

（1）信托目的要件。“信托目的系指構(gòu)成信托行為的內(nèi)容，是委托人通過(guò)信托所要實(shí)現(xiàn)的目的”信托目的在民法、破產(chǎn)法等其他法律上的表現(xiàn)為：轉(zhuǎn)移一定財(cái)產(chǎn)權(quán)的目的。這種說(shuō)法嚴(yán)格地講是缺乏法律依據(jù)的，因?yàn)槲覈?guó)信托法第二條規(guī)定信托是指委托人基于對(duì)受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為。信托目的和轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)目的對(duì)信托財(cái)產(chǎn)破產(chǎn)隔離的意義之法律依據(jù)主要有如下幾條：《信托法》第十一條、《破產(chǎn)法》第三十三條等。

（2）信托財(cái)產(chǎn)與破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)（準(zhǔn)確地說(shuō)應(yīng)該是破產(chǎn)前委托人未設(shè)定信托的財(cái)產(chǎn)和受托人的固有財(cái)產(chǎn)）在物理和法律意義上的分離。嚴(yán)格地講這一點(diǎn)算不上要件，沒(méi)有此點(diǎn)，信托財(cái)產(chǎn)的破產(chǎn)隔離功能并不因之而消失。這種物理及法律意義上的分離在我國(guó)法律上如我國(guó)《信托投資公司管理辦法》第五十二條、《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》第十一條都有詳細(xì)的規(guī)定。

三、信托破產(chǎn)隔離功能的意義

(1)完善信托破產(chǎn)隔離職能是保護(hù)信托受益人、委托人利益的必然需求。《信托投資公司管理辦法》規(guī)定信托投資公司的注冊(cè)資本不能低于3億元人民幣，但對(duì)其可以管理的信托財(cái)產(chǎn)規(guī)模沒(méi)有限制。從理論上講，信托公司破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)絕對(duì)不能說(shuō)小，而我國(guó)政府對(duì)金融機(jī)構(gòu)的保護(hù)政策不會(huì)一直延續(xù)，如果上述信托公司經(jīng)營(yíng)不善破產(chǎn)，在不完善的破產(chǎn)隔離機(jī)制下，信托財(cái)產(chǎn)受到?jīng)_擊，那么彼時(shí)受損的必將是也只能是受益人、委托人。

（2）完善信托破產(chǎn)隔離職能是維護(hù)信托行業(yè)長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展的需要。信托行業(yè)發(fā)展的趨勢(shì)必然是信托的長(zhǎng)期化和規(guī)模化。完善的破產(chǎn)隔離機(jī)制才能保障信托財(cái)產(chǎn)的超然獨(dú)立性，只有消除了委托人對(duì)于信托公司破產(chǎn)可以危害信托財(cái)產(chǎn)的疑慮，委托人才會(huì)產(chǎn)生設(shè)立長(zhǎng)期、大規(guī)模信托的需求，信托行業(yè)健康發(fā)展也就有了制度基礎(chǔ)與市場(chǎng)基礎(chǔ)。

（3）完善信托破產(chǎn)隔離職能是發(fā)展資產(chǎn)證券化市場(chǎng)的需要。發(fā)達(dá)國(guó)家在其資產(chǎn)證券化操作中頗為廣泛地運(yùn)用了破產(chǎn)隔離職能。通常的操作方式是，委托人將其資產(chǎn)出售給一家特殊目的載體(SPV)，并以這些資產(chǎn)為支持發(fā)行證券。由于資產(chǎn)與委托人以及SPV相分離，因此，發(fā)行證券的條款可以不受委托人本身的信用狀況束縛，而取得比委托人自身直接發(fā)行證券更為有利的發(fā)行條件。信托公司以其法律賦予的特性可以在這個(gè)流程中扮演一個(gè)合格的SPV角色，但如果信托財(cái)產(chǎn)不能與信托公司本身的破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)相隔離，那么根據(jù)“木桶原理”，無(wú)論信托財(cái)產(chǎn)質(zhì)量是如何的高，信托公司的信用狀況將成為所發(fā)行證券條款優(yōu)劣與否的一大制約，這肯定是委托人所不愿看到的，也必將成為制約資產(chǎn)證券化發(fā)展的重大障礙。

參考文獻(xiàn)：

［1］《信托法》，中野正俊、張軍建著，中國(guó)方正出版社，2004版.

［2］《中華人民共和國(guó)信托法釋義》，卞耀武著，法律出版社，2002版.

［3］《信托法原論》，張淳著，南京大學(xué)出版社，1994版.

［4］《商法》，范建主編，高等教育出版社，2007年第三版.

篇(6)

一、股東大會(huì)決議:股東大會(huì)

行為還是公司行為?關(guān)于股東大會(huì)決議的概念，學(xué)者們的界定并不一致，主要有兩種觀點(diǎn):一種觀點(diǎn)認(rèn)為，股東大會(huì)決議是股東大會(huì)就提請(qǐng)審議的事項(xiàng)依法定程序表決形成的決議，是股東大會(huì)意思表示的唯一法定形式，即股東大會(huì)決議是股東大會(huì)的意思表示，姑且稱(chēng)之為股東大會(huì)意思說(shuō);另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，股東大會(huì)是公司意思的決定機(jī)關(guān)，股東大會(huì)決議是公司意思的表現(xiàn)形式，姑且稱(chēng)之為公司意思說(shuō)。

(一)股東大會(huì)意思說(shuō)

股東大會(huì)意思說(shuō)從團(tuán)體法視角出發(fā)，強(qiáng)調(diào)股東大會(huì)決議系團(tuán)體法律行為，主張相對(duì)性原則。團(tuán)體法上的行為主體包括公司、股東和公司內(nèi)部機(jī)關(guān)，不同的行為由不同的主體做出，堅(jiān)持主體的相對(duì)性，才能明確主體和行為之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系。股東大會(huì)決議是股東大會(huì)做出的，不是公司做出的是團(tuán)體內(nèi)部機(jī)關(guān)做出的行為，而不是團(tuán)體整體做出的行為，也不是作為團(tuán)體成員的股東做出的行為。團(tuán)體內(nèi)部機(jī)關(guān)的行為對(duì)其他內(nèi)部機(jī)關(guān)產(chǎn)生法律約束力，股東大會(huì)決議對(duì)公司內(nèi)部的其他機(jī)關(guān)當(dāng)然有效。遵循這一邏輯，公司、股東、股東大會(huì)均系不同邏輯層面的主體，股東大會(huì)決議對(duì)公司、股東似乎應(yīng)當(dāng)沒(méi)有約束力。然而主張相對(duì)性原則的學(xué)者指出，股東大會(huì)決議與公司在邏輯上不能并存，這無(wú)異于說(shuō)股東大會(huì)決議對(duì)公司無(wú)約束力;與此同時(shí)卻承認(rèn)股東大會(huì)決議對(duì)股東的約束力，因?yàn)楣蓶|大會(huì)由股東構(gòu)成，經(jīng)過(guò)特定程序做出決議。同樣是不同層面的主體，股東大會(huì)決議為何對(duì)公司沒(méi)有約束力，對(duì)股東有約束力呢?中國(guó)《公司法》第11條規(guī)定:公司章程對(duì)公司、股東、董事、監(jiān)事、經(jīng)理具有約束力。

實(shí)踐中，多數(shù)公司的章程做出了類(lèi)似的規(guī)定。公司章程顯然是股東大會(huì)決議的產(chǎn)物，立法和司法實(shí)踐與上述相對(duì)性原則存在一定沖突。通說(shuō)認(rèn)為，既然公司章程是其必備的規(guī)定公司組織及活動(dòng)的基本規(guī)則的書(shū)面文件，公司當(dāng)然應(yīng)當(dāng)受到公司章程的約束。但有學(xué)者指出，公司這一概念并不是針對(duì)股東大會(huì)而言的，而是針對(duì)公司以外第三人而言的;股東大會(huì)決議也不是針對(duì)公司而言的，而是針對(duì)公司董事、監(jiān)事、股東而言的。并進(jìn)而指出，揭示股東大會(huì)決議是否約束公司這一虛偽命題的實(shí)際價(jià)值在于合理構(gòu)造股東大會(huì)決議瑕疵的訴訟程序，現(xiàn)行公司法關(guān)于股東大會(huì)決議瑕疵被告的設(shè)計(jì)存在問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)根據(jù)股東提起的訴訟理由來(lái)確定，即以程序瑕疵為由提起的請(qǐng)求撤銷(xiāo)股東大會(huì)決議的訴訟，應(yīng)當(dāng)以會(huì)議召集人為被告;以?xún)?nèi)容違法或者違反公司章程為由提起的請(qǐng)求確認(rèn)股東大會(huì)決議無(wú)效或者撤銷(xiāo)股東大會(huì)決議的訴訟，應(yīng)當(dāng)以該項(xiàng)決議的提案人為被告。該觀點(diǎn)的合理性就在于區(qū)分了公司內(nèi)部和公司外部關(guān)系，公司內(nèi)部關(guān)系涉及公司治理結(jié)構(gòu)，公司隱而不現(xiàn)。值得注意的是，主張相對(duì)性原則的學(xué)者在一定程度上忽視了作為整體的公司，畢竟公司是一個(gè)法人，在以團(tuán)體法視角審視公司內(nèi)部組織關(guān)系的同時(shí)，必須從整體上把握公司，公司治理中相關(guān)內(nèi)部主體(公司機(jī)關(guān))的行為依程序?qū)?huì)轉(zhuǎn)化為公司行為，公司當(dāng)然應(yīng)當(dāng)受到約束。這就不難解釋中國(guó)公司法的上述規(guī)定了。

(二)公司意思說(shuō)

公司意思說(shuō)為公司法學(xué)界的通說(shuō)，以公司機(jī)關(guān)理論為支撐。公司作為社團(tuán)法人，本身不能如同自然人一般直接表達(dá)其意思，其意思之形成與表達(dá)依賴(lài)公司機(jī)關(guān)。股東大會(huì)是公司的權(quán)力機(jī)關(guān)，董事會(huì)是公司的執(zhí)行機(jī)關(guān)，監(jiān)事會(huì)是公司的監(jiān)督機(jī)關(guān)。除法律另有規(guī)定外，公司表達(dá)其意思或者股東行使涉及公司意思的權(quán)利，應(yīng)通過(guò)股東大會(huì)這一機(jī)關(guān)。股東大會(huì)決議即公司的意思，董事會(huì)執(zhí)行公司業(yè)務(wù)，雖可決定日常的經(jīng)營(yíng)意思，但它不可與股東大會(huì)的意思相抵觸。由于股東大會(huì)只是通過(guò)資本多數(shù)決在公司內(nèi)部形成公司的意思，對(duì)外不代表公司，因此股東大會(huì)是股東在公司內(nèi)部決定公司意思的機(jī)關(guān)。

從團(tuán)體法角度觀察，上述觀點(diǎn)存在矛盾之處，股東大會(huì)決議是公司的意思就不是股東大會(huì)的意思，不可能既是公司的意思又是股東大會(huì)的意思。其實(shí)，公司意思說(shuō)與股東大會(huì)意思說(shuō)出發(fā)點(diǎn)有所不同，公司意思說(shuō)從公司機(jī)關(guān)理論出發(fā)，強(qiáng)調(diào)不同的公司機(jī)關(guān)承擔(dān)不同的職能，但公司機(jī)關(guān)的行為均為公司行為。就中國(guó)公司法實(shí)踐角度觀察，公司意思主要借助股東大會(huì)決議而形成，日常經(jīng)營(yíng)意思則借助董事會(huì)形成，公司意思的對(duì)外表達(dá)則通過(guò)法定代表人或者授權(quán)代表進(jìn)行。從這種意義上說(shuō)，雖然董事會(huì)是公司的執(zhí)行機(jī)關(guān)，但其同時(shí)也是其職權(quán)范圍內(nèi)的公司意思機(jī)關(guān)，即董事會(huì)其實(shí)是公司內(nèi)部決定日常經(jīng)營(yíng)意思的機(jī)關(guān)。除法律規(guī)定的特殊情形外，董事會(huì)均須通過(guò)法定代表人或者授權(quán)代表對(duì)外代表公司。質(zhì)言之，從公司內(nèi)部組織關(guān)系而言，股東大會(huì)是公司的意思機(jī)關(guān)，股東大會(huì)決議是股東大會(huì)的意思，董事會(huì)是公司的意思兼執(zhí)行機(jī)關(guān)，董事會(huì)決議也是公司的意思;從公司系社團(tuán)法人角度觀察，股東大會(huì)決議和董事會(huì)決議就是公司的內(nèi)心意思，法定代表人或者授權(quán)代表則完成表示行為。戴維斯教授指出，對(duì)那些所有股東同時(shí)擔(dān)任董事的小公司而言，要求他們區(qū)分股東會(huì)決議和董事會(huì)決議似乎是不必要的負(fù)擔(dān)。究其原因，在股東承擔(dān)無(wú)限責(zé)任的條件下，機(jī)關(guān)資格與股東資格相一致，無(wú)所謂機(jī)關(guān)分化的問(wèn)題;機(jī)關(guān)分化真正的制度動(dòng)因在于股東承擔(dān)有限責(zé)任。有限責(zé)任意味著公司經(jīng)營(yíng)的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給了公司債權(quán)九只有免受股東私利行為影響的客觀中立的運(yùn)營(yíng)，才能健全地維持公司財(cái)產(chǎn)，從而保護(hù)債權(quán)人的利益。據(jù)此我們可以做出一個(gè)合理的推論，無(wú)論股東會(huì)還是董事會(huì)都是公司意思的形成機(jī)關(guān)，無(wú)論這種意思最初是以股東的意思還是董事的意思呈現(xiàn)，只要經(jīng)過(guò)合法的程序，這種意思就可以轉(zhuǎn)變?yōu)楣镜囊馑肌９緳C(jī)關(guān)存在的目的在于形成獨(dú)立于股東意思和董事意思的公司意思，維持公司人格獨(dú)立。

因此，股東大會(huì)意思說(shuō)和公司意思說(shuō)關(guān)于股東大會(huì)決議的界定均有合理之處，欲全面準(zhǔn)確地把握股東大會(huì)決議的概念必須從這兩方面入手。股東大會(huì)決議是股東大會(huì)對(duì)審議事項(xiàng)依程序表決而形成的股東大會(huì)的意思，該意思一經(jīng)形成即轉(zhuǎn)化為公司的意思。研究股東大會(huì)決議的成立與效力時(shí)，需要從團(tuán)體法之相對(duì)性原則出發(fā)，作為公司意思機(jī)關(guān)的股東大會(huì)系法律主體;一旦做出股東大會(huì)決議，則需要從公司機(jī)關(guān)觀察，股東大會(huì)只是公司的意思機(jī)關(guān)，公司才是股東大會(huì)決議的主體。

二、股東大會(huì)決議:意思形成還是法律行為?

關(guān)于股東大會(huì)決議的本質(zhì)，學(xué)界莫衷一是，主要存在兩種觀點(diǎn):一種觀點(diǎn)認(rèn)為股東大會(huì)決議是團(tuán)體法上的特有現(xiàn)象，屬于意思形成，不適用有關(guān)意思表示和法律行為的一般原則，姑且稱(chēng)之為意思形成說(shuō);另一種觀點(diǎn)認(rèn)為股東大會(huì)決議是意思表示或者法律行為，學(xué)者關(guān)于股東大會(huì)決議本質(zhì)的具體界定雖有所不同，但均主要依據(jù)法律行為(意思表示)理論研究股東大會(huì)決議相關(guān)問(wèn)題，姑且稱(chēng)之為法律行為說(shuō)。

傳統(tǒng)民法認(rèn)為，公司是社團(tuán)法人。股東大會(huì)相當(dāng)于社團(tuán)法人中的社員大會(huì)，股東大會(huì)決議就是一種社團(tuán)決議。民事立法對(duì)社員大會(huì)多有原則性規(guī)定，民法學(xué)者對(duì)社團(tuán)決議亦有專(zhuān)門(mén)研究。相對(duì)而言，商事立法缺少關(guān)于股東大會(huì)決議性質(zhì)的界定，商法學(xué)者對(duì)股東大會(huì)決議的研究尚有待深入。雖然商法與民法存在諸多差異，不過(guò)商法畢竟是民法的特別法，上述兩種觀點(diǎn)均在借鑒民法規(guī)范和理論的基礎(chǔ)上分析股東大會(huì)決議的性質(zhì)，只是研究進(jìn)路有所不同。

(一)意思形成說(shuō)

意思形成說(shuō)認(rèn)為，決議是集體意思形成的制度，而法律行為應(yīng)當(dāng)是意思表示制度，二者之間存在著重大的區(qū)別，決議不應(yīng)當(dāng)適用法律行為理論，決議應(yīng)從法律行為中獨(dú)立出來(lái)，以彰顯其中會(huì)議程序等問(wèn)題。進(jìn)而，有學(xué)者以團(tuán)體法理論闡明股東大會(huì)決議屬于意思形成。就股東大會(huì)決議而言，對(duì)公司只能是意思形成，對(duì)股東大會(huì)自身而言，是否是意思表示，尚有可商榷之處。股東大會(huì)非民事主體，其并不對(duì)外部民事主體進(jìn)行意思表示，對(duì)內(nèi)而言，實(shí)屬作為公司權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)董事會(huì)等其他內(nèi)部機(jī)關(guān)的指令，并非民法上的意思表示。持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為團(tuán)體法視角與民法學(xué)(法律行為理論)視角存在明顯不同，股東大會(huì)決議只是公司意思形成的結(jié)果。

細(xì)細(xì)品味，不難發(fā)現(xiàn)，除了主張不適用意思表示和法律行為的一般原則外，這一界定其實(shí)與法律行為說(shuō)并無(wú)表面看來(lái)差距那么大。通說(shuō)認(rèn)為，意思表示由目的意思、效果意思和表示行為構(gòu)成，其中目的意思和效果意思屬于內(nèi)心意思。前述所謂意思形成的結(jié)果也就是內(nèi)心意思的產(chǎn)生，關(guān)于內(nèi)心意思的理論是否適用于股東大會(huì)決議呢?目的意思是旨在明確意思表示具體內(nèi)容的意思要素，效果意思是指當(dāng)事人欲使其目的意思發(fā)生法律上效力的意思要素。股東大會(huì)審議的議案不就是目的意思嗎?股東大會(huì)的程序規(guī)定不就是為了保障目的意思的真實(shí)表達(dá)從而產(chǎn)生約束力嗎?有學(xué)者指出，民主原則和正當(dāng)程序原則是決議制度的基本原則。民主不是意思自治，民主奉行多數(shù)決原則，是一種意思沖突規(guī)則。同時(shí)，民主必須關(guān)注正當(dāng)程序。此種觀點(diǎn)值得商榷。決議制度恰恰是公司自治的重要形式。公司自治并非自公司創(chuàng)立之初即成為公司法的重要理念，一般認(rèn)為其誕生的法律原因是公司設(shè)立準(zhǔn)則主義的流行。準(zhǔn)則主義為公司章程注入了新的活力，使之成為當(dāng)事人意思自治的表征，成為股東自治的工具，意思自治的原則才在公司法中得以徹底貫徹。公司自治是通過(guò)自己的意思機(jī)關(guān)形成各種決定實(shí)現(xiàn)的，那么根據(jù)這些決定形成的時(shí)間和內(nèi)容不同，公司實(shí)現(xiàn)自治的手段大致可分為兩種:一是公司章程，二是股東大會(huì)、董事會(huì)決議。因而，股東大會(huì)決議只是公司自治的一種手段，其本質(zhì)就是意思自治，只不過(guò)是適應(yīng)公司組織特性的而團(tuán)體法化了的意思自治。

如此看來(lái)，關(guān)于股東大會(huì)的程序可以運(yùn)用意思表示的理論進(jìn)行解讀，或者說(shuō)民法中的意思表示規(guī)則的公司法化可以規(guī)范股東大會(huì)決議。因此將股東大會(huì)決議視為意思形成，更像是接納了法律行為說(shuō)。如果將股東大會(huì)決議視為股東大會(huì)的意思表示，則承認(rèn)了團(tuán)體內(nèi)部不同層次主體的法律行為的不同涵義，好像更多地接納了團(tuán)體法思維。

(二)法律行為說(shuō)

法律行為說(shuō)是決議性質(zhì)的傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)。依德國(guó)民法典第32條規(guī)定，當(dāng)社團(tuán)事務(wù)不能由董事會(huì)或社團(tuán)的其他機(jī)關(guān)處理時(shí)，以社員大會(huì)的決議處理之。為使決議有效，必須在召集時(shí)述明議題。決議時(shí)，由出席社員的多數(shù)做出決定。德國(guó)學(xué)者進(jìn)一步指出，社團(tuán)決議系一種不同于單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為合同的單獨(dú)法律行為，一般是由多項(xiàng)意思表示組成的，具有以下三個(gè)方面的特點(diǎn):(1)若干項(xiàng)意思表示不僅內(nèi)容相互一致，而且其所用的語(yǔ)句也完全一致;(2)在決議，意思表示并不是針對(duì)其他發(fā)出表示的成員，而是針對(duì)有關(guān)意思形成機(jī)構(gòu)的;(3)決議對(duì)那些沒(méi)有對(duì)決議表示同意的人也能產(chǎn)生約束力。中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法第50條和第52條也做出了類(lèi)似于德國(guó)民法典的規(guī)定，社團(tuán)以總會(huì)為最高機(jī)關(guān);凡董事或其他機(jī)關(guān)不能處理的事項(xiàng)，均由總會(huì)決議處理;通常總會(huì)決議以出席社員半數(shù)決之。不過(guò)，臺(tái)灣學(xué)者對(duì)于社團(tuán)決議性質(zhì)的認(rèn)識(shí)與德國(guó)學(xué)者有所不同，普遍認(rèn)為股東大會(huì)決議系共同行為。關(guān)于社團(tuán)決議的特征，王澤鑒教授認(rèn)為，與契約不同的是，契約是由雙方互異而相對(duì)立的意思表示合致而構(gòu)成，社團(tuán)決議乃由同一內(nèi)容的多數(shù)意思表示合致而成立。社團(tuán)決議具有兩方面特征:(1)社員的意思表示不是向其他社員為之，而是向社團(tuán)為之;(2)決議采多數(shù)決，對(duì)不同意的社員亦有拘束力。由此可見(jiàn)，傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)關(guān)于社團(tuán)決議的法律屬性主要集中于單獨(dú)類(lèi)型的法律行為和共同行為等觀點(diǎn)。由于單獨(dú)法律行為和共同行為均屬于法律行為，因而將其納入法律行為說(shuō)并無(wú)異議。無(wú)論股東大會(huì)決議被視為單獨(dú)類(lèi)型的法律行為還是共同行為，學(xué)者均注意到了決議的特殊性，在不同程度上把握了股東大會(huì)決議的團(tuán)體性特征。不過(guò)，股東大會(huì)決議究竟屬于何種法律行為呢?

主張股東大會(huì)決議系共同行為的學(xué)者認(rèn)為，由于所有的決議必須在股東大會(huì)上進(jìn)行，即遵循所謂的股東表決權(quán)的集體行使原則，因此，此類(lèi)股東共同行為，其實(shí)也就是股東大會(huì)的行為;同時(shí)，股東大會(huì)作為公司的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，其行為亦被視為公司的行為。股東的表決行為是公司法上最典型的共同行為。這一見(jiàn)解無(wú)疑深受傳統(tǒng)公司法理論的影響，過(guò)度強(qiáng)調(diào)股東多數(shù)決的意義，在一定程度上忽視了團(tuán)體法之主體相對(duì)性原則，畢竟股東的共同表決行為并不等于股東大會(huì)行為。雖然共同行為理論能夠較好地解釋股東大會(huì)決議問(wèn)題，但決議應(yīng)從共同行為中分離出來(lái)。因?yàn)橐婪ㄗ龀龅墓蓶|大會(huì)決議，不僅對(duì)投贊成票的股東具有約束力，而且對(duì)投反對(duì)票和棄權(quán)票的股東也具有約束力;同時(shí)，該決議實(shí)質(zhì)上屬于公司行為，對(duì)公司具有約束力，規(guī)范公司的權(quán)利義務(wù)，但并不調(diào)整參與決議的股東個(gè)人之間的關(guān)系。除約束力之外，還有學(xué)者指出股東大會(huì)決議獨(dú)立于共同行為的價(jià)值在于其效力審查具有特殊性:對(duì)共同行為的效力審查即是否有效的確認(rèn)只能在法律行為成立之后進(jìn)行;而對(duì)股東大會(huì)決議是否有效的確認(rèn)，既可以在決議成立之前進(jìn)行(確認(rèn)提案內(nèi)容是否合法)，也可以在決議成立之后進(jìn)行(程序是否合法)。對(duì)于將效力審查置于決議成立之前的提法值得商榷，畢竟決議成立和生效存在先后順序，決議成立之前尚無(wú)決議如何審查其效力?但其關(guān)注決議程序的觀點(diǎn)殊值贊同，這是決議不同于共同行為的一個(gè)重要方面。此外，參與行為的意思表示的獨(dú)立性也存在差異。決議過(guò)程中參與表決的股東個(gè)別意思表示獨(dú)立性為多數(shù)決原則所吸收，形成單一的集體意思決議。除非約定全票通過(guò)，否則不能因?yàn)槠渲心骋还蓶|的意思表示瑕疵，主張撤銷(xiāo)決議，只能對(duì)個(gè)別股東的意思表示撤銷(xiāo)。只有被撤銷(xiāo)的個(gè)別股東的意思表示影響到?jīng)Q議定足數(shù)時(shí)，該撤銷(xiāo)才會(huì)影響決議的成立。而共同行為是雙方或多方當(dāng)事人平行的意思表示一致而成立的法律行為，共同行為成立后各意思表示不喪失其獨(dú)立性，個(gè)別當(dāng)事人的意思表示瑕疵，即會(huì)影響共同行為的成立與效力。因此，筆者贊同德國(guó)學(xué)者將股東大會(huì)決議從共同行為中分離視為一種獨(dú)立的法律行為類(lèi)型的理論主張，進(jìn)而將視為特殊的單方法律行為。

基爾克主張創(chuàng)立社團(tuán)的行為系單方的集體行為，并認(rèn)為存在集體意志創(chuàng)立一個(gè)社團(tuán)的行為不是合同，而是一個(gè)單方的集體行為，它在個(gè)人的權(quán)利上是無(wú)法比擬的，社會(huì)的合同的概念對(duì)于創(chuàng)立一種社團(tuán)，或者建立一個(gè)國(guó)家或者教會(huì)來(lái)說(shuō)也是不正確的，無(wú)論在公法還是私法上都是不能接受的。這是集體存在的意志，它在形成的過(guò)程中發(fā)展和合并為一，以便在創(chuàng)立行為中得到確認(rèn)。因此社團(tuán)的創(chuàng)立從它最初的觀念到全部完成，都必須被認(rèn)為是一個(gè)單一的行為;其中所產(chǎn)生的無(wú)數(shù)個(gè)人的行為則包括于集體行動(dòng)中作為不獨(dú)立的、為一個(gè)中心所推動(dòng)的因素而存在，因此這種集體行為早己是一種組合的行為了。形成的集體必須表現(xiàn)為統(tǒng)一體，進(jìn)而組成一個(gè)統(tǒng)一體。狄驥也認(rèn)為，創(chuàng)立社團(tuán)的決議是單方的多數(shù)意志表示或者集體行為，不過(guò)這些意志表示的多數(shù)性、同一性和一致性似乎并不能改變決議的性質(zhì)，不存在所謂團(tuán)體意思。如今法人人格己被普遍承認(rèn)，法人意志也被普遍認(rèn)可。據(jù)此，股東大會(huì)決議是股東依多數(shù)決原則形成的團(tuán)體意思，那么股東個(gè)人并非決議的當(dāng)事人，決議是股東大會(huì)的行為。贊同決議系共同行為的學(xué)者亦發(fā)現(xiàn)，社員大會(huì)的表決行為等共同行為在形式上類(lèi)似于合同，而在實(shí)質(zhì)上卻與單方行為接近。從這種意義上說(shuō)，股東大會(huì)決議是一種特殊的單方法律行為。其特殊性體現(xiàn)在兩個(gè)方面:一是成立的特殊性，一般意義上的單方民事行為，僅憑當(dāng)事人一方的意思表示即可成立，而決議需要依賴(lài)眾多非當(dāng)事人的股東的意思表示趨于一致才能成立，也就是所謂的多數(shù)決既可以存在不一致、不同向的意思表示，又不排斥全體一致;二是效力的特殊性，一般意義上的單方民事行為生效后僅約束當(dāng)事人一方和相對(duì)人，而決議一旦達(dá)成，不僅約束作為當(dāng)事人的公司還約束全體股東、董事、監(jiān)事乃至公司外部的第三人。

三、股東大會(huì)決議的成立與生效要件

明確了股東大會(huì)的概念與本質(zhì)，就為我們探討其成立與生效要件奠定了基礎(chǔ)。既然股東大會(huì)決議系特殊的單方法律行為，適用意思表示和法律行為理論就順理成章。國(guó)內(nèi)外不少學(xué)者對(duì)股東大會(huì)決議適用意思表示規(guī)則持異議，其實(shí)只要因應(yīng)股東大會(huì)決議的特殊性加以變通即可。

(一)股東大會(huì)決議的成立要件

法律行為的一般成立要件包括當(dāng)事人和意思表示。股東大會(huì)決議是公司股東以股東大會(huì)會(huì)議的方式就特定審議事項(xiàng)表達(dá)其意思而形成的股東大會(huì)的意思表示，因而股東大會(huì)決議之當(dāng)事人要件應(yīng)為股東大會(huì)會(huì)議體，股東大會(huì)決議之意思表示要件應(yīng)為審議事項(xiàng)符合多數(shù)決的要求。

從股東大會(huì)決議的團(tuán)體法特征出發(fā)，股東大會(huì)由全體股東組成，應(yīng)當(dāng)保證每個(gè)股東出席股東大會(huì)的機(jī)會(huì)，必須依法召集股東大會(huì)。這就涉及召集人資格和股東大會(huì)的通知與公告事宜;同時(shí)作為會(huì)議體，股東大會(huì)正常運(yùn)作必須保證其組成人員合法并且如期召開(kāi)。一旦股東大會(huì)會(huì)議如期合法召集召開(kāi)，股東大會(huì)會(huì)議體即成立。

審議事項(xiàng)符合多數(shù)決之要求是股東大會(huì)決議成立的另一要件。股東大會(huì)決議的效果意思和表示行為緊密相連，集中體現(xiàn)于審議事項(xiàng)的表決。基于此，審議事項(xiàng)符合多數(shù)決之要求這一要件，主要考查兩方面的因素:審議事項(xiàng)是否具體明確和決議事項(xiàng)是否達(dá)到最低表決權(quán)數(shù)。如前所述，個(gè)別股東的意思表示瑕疵，原則上不影響決議的成立，除非被撤銷(xiāo)的個(gè)別股東的意思表示影響到?jīng)Q議定足數(shù)。

從股東大會(huì)決議成立要件出發(fā)，中國(guó)《公司法》第22條關(guān)于股東大會(huì)決議撤銷(xiāo)之訴的規(guī)定值得商榷。該條第2款規(guī)定:股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)的會(huì)議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議做出之日起六十日內(nèi)，請(qǐng)求人民法院撤銷(xiāo)。召集程序、表決方式違反法律和公司章程的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)納入程序瑕疵這一股東大會(huì)決議的成立要件考查，認(rèn)定股東大會(huì)決議不存在，作可撤銷(xiāo)處理有違法理。

(二)股東大會(huì)決議的生效要件

法律行為的一般生效要件包括:當(dāng)事人具有相應(yīng)的行為能力、意思表示真實(shí)以及不違反法律和社會(huì)公共利益。就股東大會(huì)決議而言，股東大會(huì)會(huì)議體成立即具備相應(yīng)的行為能力。由于股東大會(huì)決議系特殊的單方法律行為。就單方法律行為而言，其意思表示不真實(shí)的情形就是真意保留，股東大會(huì)會(huì)議體做出虛偽表示的可能性幾近于零。即使參與表決的所有股東均真意保留，其影響的也不是股東大會(huì)決議的效力而是成立。至于不違反法律和社會(huì)公共利益這一要件旨在考查審議事項(xiàng)的合法(章)性。如果決議事項(xiàng)違法，則股東大會(huì)決議無(wú)效。公司章程在公司中處于基本法的地位，如果決議事項(xiàng)違反公司章程不可謂不嚴(yán)重，依比例原則可以撤銷(xiāo)制度規(guī)范之。

篇(7)

公司法人人格否認(rèn)制度，一般是指在特定的情況下，當(dāng)適用獨(dú)立法人人格和承擔(dān)有限責(zé)任帶來(lái)不公時(shí)，法院為阻止其濫用法人人格而責(zé)令特定的公司股東對(duì)其他股東或公司的債權(quán)入直接承擔(dān)義務(wù)和責(zé)任的一種制度。由于它旨在加強(qiáng)股東和法人的內(nèi)部實(shí)質(zhì)性聯(lián)系，因此，英美法系又把公司法人人格否認(rèn)制度形象地稱(chēng)為“揭開(kāi)公司的面紗”。

但是隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和公司形式的多樣化，在法律原則的實(shí)際操作運(yùn)用中，公司法人人格獨(dú)立的特性和股東的有限責(zé)任出現(xiàn)了種種異化。行為人借公司制度在自己和債權(quán)人之間樹(shù)立屏障，一方面在法律上享受公司與股東各自獨(dú)立的優(yōu)勢(shì)地位，獲取最大化利益；另一方面在其不正當(dāng)行為受到追究時(shí)，往往又以法人外殼作為逃避責(zé)任的依據(jù)，主張僅對(duì)公司承擔(dān)出資范圍內(nèi)負(fù)責(zé)任，從而嚴(yán)重妨礙了公平正義的實(shí)現(xiàn)。

二、我國(guó)司法實(shí)踐中設(shè)立法人人格否認(rèn)制度的必要性和可行性

公司具有獨(dú)立人格，股東承擔(dān)有限責(zé)任是現(xiàn)代公司制度的重要內(nèi)容。它對(duì)于減少和分散股東投資風(fēng)險(xiǎn)，降低交易成本，實(shí)現(xiàn)公司利益最大化，鼓勵(lì)人們參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，最終促進(jìn)整個(gè)社會(huì)的發(fā)展都有著十分重大的意義。但是在這樣的初衷下，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的實(shí)踐中，卻越來(lái)越多地出現(xiàn)了個(gè)人，尤其是股東，為了逃避個(gè)人債務(wù)或是攫取公司資產(chǎn)，而濫用法人人格獨(dú)立原則，嚴(yán)重侵犯了債權(quán)人利益，危害了交易安全。因此，在90年代，國(guó)務(wù)院、最高人民法院出臺(tái)了《關(guān)于清理整頓公司中被撤并公司債權(quán)債務(wù)問(wèn)題的通知》等四部法規(guī)、司法解釋?zhuān)瑢?duì)于公司注冊(cè)資本不實(shí)、抽逃資金過(guò)多、虛報(bào)注冊(cè)資本等三種情形，做出了由相關(guān)個(gè)人而非公司承擔(dān)責(zé)任的規(guī)定。但是，上述規(guī)定僅是治標(biāo)之策，而非實(shí)質(zhì)意義上的法人人格否認(rèn)制度。我國(guó)應(yīng)當(dāng)借鑒西方國(guó)家有關(guān)公司法人人格否認(rèn)理論和實(shí)踐，結(jié)合我國(guó)國(guó)情在《公司法》及相關(guān)立法中確立公司人格否認(rèn)制度，建立一套有中國(guó)特色的公司人格否認(rèn)體系，打擊濫用公司人格現(xiàn)象，保障我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。我國(guó)公司法人人格否認(rèn)制度的具體模式應(yīng)以《公司法》中及相關(guān)立法的成文法律為主，輔以司法解釋?zhuān)瑫r(shí)受以法院在個(gè)案中的一定的自由裁量權(quán)。首先應(yīng)該在《公司法》中確定公司人格否認(rèn)制度適用的條件和范圍，使之成為我國(guó)公司法人人格否認(rèn)制度的基本法律依據(jù)。如：可在《公司法》中補(bǔ)充規(guī)定，對(duì)違反出資義務(wù)、虛報(bào)注冊(cè)資本、抽逃注冊(cè)資本的股東追究其“嚴(yán)格責(zé)任”，使其對(duì)公司的債務(wù)直接負(fù)責(zé)；家族公司、虛擬股東公司的控制股東操縱公司進(jìn)行非法經(jīng)營(yíng)，可適用公司法人人格否認(rèn)原則中的直索責(zé)任；在關(guān)于股東權(quán)利、義務(wù)的規(guī)定中適當(dāng)列舉可以導(dǎo)致公司法人人格否認(rèn)的情形，規(guī)定股東誠(chéng)實(shí)信用義務(wù)，明確企業(yè)集團(tuán)中核心企業(yè)與從屬企業(yè)的責(zé)任，在《破產(chǎn)法》中對(duì)子公司或從屬企業(yè)的破產(chǎn)情況，應(yīng)做出有別于一般獨(dú)立公司的規(guī)定，如母公司對(duì)子公司的破產(chǎn)負(fù)有責(zé)任，應(yīng)由母公司承擔(dān)子公司的破產(chǎn)債務(wù)，將母公司的債務(wù)滯后清償從而加重母公司對(duì)子公司破產(chǎn)的責(zé)任，防止母公司利用控制子公司的特權(quán)，危害其他債權(quán)人的利益。同時(shí)，針對(duì)股份公司中經(jīng)理階層權(quán)利越來(lái)越大，容易發(fā)生經(jīng)理階層操縱公司進(jìn)行違法活動(dòng)的狀況，可以適當(dāng)加重經(jīng)理階層的責(zé)任。其次，鑒于公司法人人格濫用行為的多樣性，列舉式立法很難窮盡其全部情形，社會(huì)在不斷的發(fā)展變化，而法律、法規(guī)又具有一定的穩(wěn)定性，不一定能及時(shí)地反映發(fā)展變化了的實(shí)際情況，因而司法解釋可以以其較強(qiáng)的針對(duì)性靈活性，成為成文法律法規(guī)的必要補(bǔ)充。法院在審理這類(lèi)案件中依據(jù)法律的規(guī)定進(jìn)行判決可能導(dǎo)致不公正的判決結(jié)果的出現(xiàn)，就應(yīng)該允許法官在不違背法律精神的基礎(chǔ)上，依據(jù)法律原則進(jìn)行判決。

三、我國(guó)公司法人人格否認(rèn)制度的執(zhí)行建議

1、以成文法形式來(lái)規(guī)范公司法人制度。應(yīng)根據(jù)公司法人人格否認(rèn)原則在司法實(shí)踐中的實(shí)際運(yùn)作，將一些帶有普遍性的問(wèn)題修訂到相關(guān)的成文法中，以確定的成文法形式來(lái)規(guī)范公司法人制度，減少適用該制度的任意性和矛盾性。這可以說(shuō)是防止濫用法人人格否認(rèn)制度的根本性措施。有學(xué)者認(rèn)為法人人格否認(rèn)制度與其說(shuō)是對(duì)該法律構(gòu)成自身有意義，不如說(shuō)是現(xiàn)行法律的不完備。隨著法律的不斷修改和完善，社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及濫用公司法人人格的新情況出現(xiàn)，使成文法的不完備成為一種經(jīng)常現(xiàn)象，因而，隨著成文法的不斷修訂，公司法人人格否認(rèn)制度的存在也不會(huì)受到威脅，反而有了成文法上的依據(jù)而更加可行。

2、應(yīng)嚴(yán)格把握公司法人人格否認(rèn)的適用條件。在對(duì)公司法人人格進(jìn)行否認(rèn)時(shí)必須滿足上述的幾個(gè)要件及適用情形。只有當(dāng)某濫用法人人格的行為具備法律規(guī)定的全部要件，并且完全符合法律列舉的某一要件時(shí)，才適用相應(yīng)的法律條款。