序論：寫作是一種深度的自我表達(dá)。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來(lái)了七篇行政訴訟處罰法范文，愿它們成為您寫作過(guò)程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

行政處罰法第四十四條、第四十五條規(guī)定：“行政處罰決定依法作出后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在行政處罰決定的期限內(nèi)予以履行”、“當(dāng)事人對(duì)行政處罰決定不服申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟的，行政處罰不停止執(zhí)行，法律另有規(guī)定的除外。”行政復(fù)議法第二十一條和行政訴訟法第四十四條也分別規(guī)定，行政復(fù)議期間、訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行。行政處罰法第五十一條又規(guī)定：當(dāng)事人逾期不履行行政處罰決定的，作出行政處罰決定的行政機(jī)關(guān)可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。許多行政執(zhí)法人員據(jù)上述規(guī)定認(rèn)為：只要當(dāng)事人在行政處罰決定的期限內(nèi)沒有履行行政處罰決定，作出處罰決定的行政機(jī)關(guān)就可以隨時(shí)向人民法院提出強(qiáng)制執(zhí)行申請(qǐng)，而人民法院就應(yīng)予執(zhí)行，不管當(dāng)事人是否已申請(qǐng)復(fù)議或提起訴訟。然而實(shí)踐中，人民法院對(duì)這種執(zhí)行申請(qǐng)卻一概不予受理，其依據(jù)是最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第八十八條“行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行其具體行政行為，應(yīng)當(dāng)自被執(zhí)行人的法定起訴期限屆滿之日起180日內(nèi)提出”（即被執(zhí)行人的法定起訴期限未滿則不能提出強(qiáng)制執(zhí)行申請(qǐng)）和第九十四條“在訴訟過(guò)程中，被告或者具體行政行為確定的權(quán)利人申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行被訴具體行政行為，人民法院不予執(zhí)行”的規(guī)定。一些行政機(jī)關(guān)及執(zhí)法人員對(duì)此《解釋》頗有怨言，認(rèn)為最高法院的這種解釋是對(duì)行政執(zhí)法的限制和掣肘，嚴(yán)重影響了行政效率，損害了行政執(zhí)法權(quán)威，且其與行政處罰法、行政復(fù)議法和行政訴訟法的有關(guān)規(guī)定相抵觸，應(yīng)屬違法和無(wú)效的解釋。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是對(duì)有關(guān)法律條款的片面理解，是錯(cuò)誤的。

的確，如果只從表面上或者文字上對(duì)上述條款作簡(jiǎn)單的比較，《解釋》的規(guī)定與行政處罰法、行政復(fù)議法和行政訴訟法的規(guī)定似乎存在沖突，但是與相關(guān)的規(guī)定聯(lián)系起來(lái)進(jìn)行分析，兩者并不存在矛盾和沖突的問(wèn)題。行政訴訟法第六十六條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對(duì)具體行政行為在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行的，行政機(jī)關(guān)可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行。”該條款是在行政訴訟法第八章“執(zhí)行”中作出的規(guī)定。根據(jù)這一規(guī)定，行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行其具體行政行為的條件是：公民、法人或者其他組織在法定期限內(nèi)既不起訴也不履行，或者說(shuō)只有完全符合上述條件，行政機(jī)關(guān)才能申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。其中“在法定期限內(nèi)”、“不提起訴訟”和“不履行”這些必要的條件只有同時(shí)具備，行政機(jī)關(guān)才有申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的可能。行政訴訟法第三十九條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織直接向人民法院起訴的，應(yīng)當(dāng)在知道作出具體行政行為之日起三個(gè)月內(nèi)提出，法律另有規(guī)定的除外。”這明確規(guī)定了公民、法人或其他組織的法定起訴期限。如果在公民、法人或者其他組織的法定起訴期限未滿之時(shí)，行政機(jī)關(guān)就申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的話，那么由于這時(shí)還不能肯定公民、法人或者其他組織是否“不提起訴訟”，所以人民法院當(dāng)然不應(yīng)予以執(zhí)行。而在訴訟過(guò)程中，行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院執(zhí)行被訴具體行政行為的，公民、法人或者其他組織不存在“不提起訴訟”的問(wèn)題，而是提起了訴訟，顯然也不符合行政訴訟法第六十六條規(guī)定的條件，因而應(yīng)當(dāng)以不予執(zhí)行為原則。

至于《解釋》第九十四條與行政處罰法第四十五條、行政訴訟法第四十四條和行政復(fù)議法第二十一條的關(guān)系問(wèn)題，應(yīng)該作這樣的理解：行政處罰法第四十五條、行政訴訟法第四十四條和行政復(fù)議法第二十一條的規(guī)定是對(duì)具體行政行為在行政程序中的效力包括其執(zhí)行力的一種先定確認(rèn)，即在具體行政行為發(fā)生法律效力后、未被確認(rèn)為違法或被撤銷之前，應(yīng)視為其合法并具備執(zhí)行力，即使該具體行政行為被申請(qǐng)復(fù)議或被起訴，也不影響其在行政程序中的執(zhí)行效力。但是，如果將具體行政行為的執(zhí)行變?yōu)樗痉▓?zhí)行即申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，則必須符合行政訴訟法第六十六條規(guī)定的全部條件。可見上述各項(xiàng)規(guī)定是從不同程序、不同條件、不同性質(zhì)上對(duì)具體行政行為執(zhí)行問(wèn)題所作的規(guī)定，相互間并不存在矛盾和不一致的地方。

在訴訟過(guò)程中，行政機(jī)關(guān)或權(quán)利人申請(qǐng)執(zhí)行被訴具體行為的，《解釋》第九十四條也作了例外的規(guī)定，即不及時(shí)執(zhí)行可能給國(guó)家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成不可彌補(bǔ)的損失的，人民法院可以先予執(zhí)行。這一例外的規(guī)定，也是符合我國(guó)的具體情況和行政管理的實(shí)際需要的。從司法實(shí)踐的情況看，有些被訴具體行政行為的執(zhí)行具有很強(qiáng)的時(shí)效性，能否及時(shí)得到有效的執(zhí)行，對(duì)國(guó)家利益、公共利益或他人合法權(quán)益關(guān)系重大，如果一律不予執(zhí)行或者必須等到案件作出生效裁判后才能執(zhí)行，就會(huì)造成不可彌補(bǔ)的損失。因此，遇有這種情況，人民法院可以先予執(zhí)行。

梁仕成

篇(2)

《行政處罰法》第四十二條規(guī)定“行政機(jī)關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利。當(dāng)事人要求聽證的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)組織聽證，要求聽證的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)在行政機(jī)關(guān)告知后三日內(nèi)提出。”三日即當(dāng)事人在聽證程序中享有聽證權(quán)的時(shí)間期限。

所謂聽證是指在作出行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)事人要求，在行政機(jī)關(guān)或者授權(quán)組織指定的非本案調(diào)查人員主持下，由當(dāng)事人、調(diào)查取證人員及其他利害關(guān)系人員參加，就被指控的事實(shí)和 適用法律等有關(guān)問(wèn)題進(jìn)行陳述、質(zhì)問(wèn)、辯證和反駁，從而查明事實(shí)的工作程序，聽證是相對(duì)人的一項(xiàng)權(quán)利。

聽證程序是《行政處罰法》確立的一項(xiàng)民主聽證制度，在行政機(jī)關(guān)作出行政處罰決定之前，聽取當(dāng)事人的意見，允許當(dāng)事人辯解和反駁，為當(dāng)事人充分維護(hù)和保障自己的權(quán)益提供了程序上的條件，其適用有利于行政執(zhí)法人員“兼聽則明”，防止執(zhí)法人員主觀臆斷、濫用職權(quán)；有助于行政機(jī)關(guān)查明案件事實(shí)，正確適用法律，減少和防止行政處罰過(guò)錯(cuò)，從而減少行政復(fù)議和行政訴訟，提高行政執(zhí)法的效率。

但在實(shí)際工作中享有聽證權(quán)的當(dāng)事人有時(shí)放棄要求舉行聽證的權(quán)利，其主要有兩種情況：

一、當(dāng)行政機(jī)關(guān)向當(dāng)事人送達(dá)《行政處罰聽證告知書》，告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利時(shí)，當(dāng)事人主動(dòng)放棄聽證。

二、當(dāng)事人接到《行政處罰聽證告知書》后要求聽證，但根據(jù)《技術(shù)監(jiān)督行政案件聽證工作規(guī)則》第六條規(guī)定：當(dāng)事人未在三日內(nèi)提交申請(qǐng)聽證的書面材料的，視為放棄行使聽證的權(quán)利。

行政機(jī)關(guān)在當(dāng)事人放棄聽證權(quán)時(shí)，不等到三日期限終結(jié)，而立即進(jìn)入下一程序，直接對(duì)當(dāng)事人下達(dá)《行政處罰決定書》。但其中有一個(gè)細(xì)節(jié)問(wèn)題，即《行政處罰法》第四十二條第（一）項(xiàng)規(guī)定： “當(dāng)事人要求聽證的，應(yīng)當(dāng)在行政機(jī)關(guān)告知后三日內(nèi)提出”，這說(shuō)明當(dāng)事人申請(qǐng)舉行聽證的期限為三日，且只要在三日內(nèi)提出申請(qǐng) 即可，當(dāng)時(shí)放棄并不代表三日期限的終結(jié)，當(dāng)事人仍可以在三日內(nèi)申請(qǐng)舉行聽證，所以行政機(jī)關(guān)不能在當(dāng)事人放棄聽證權(quán)后不等三日期限終結(jié)即下達(dá)《行政處罰決定書》，那是違反聽證程序的。

在聽證程序中，當(dāng)事人主動(dòng)放棄申請(qǐng)舉行聽證是當(dāng)事人的權(quán)利，但不能錯(cuò)誤的認(rèn)為當(dāng)事人放棄聽證權(quán)即表示其申請(qǐng)舉行聽證的三日期限終結(jié)，而立即進(jìn)入下一程序，直接向當(dāng)事人下達(dá)《行政處罰決定書》，如果當(dāng)事人反悔，且在三日期限內(nèi)申請(qǐng)舉行聽證，或以未保證其申請(qǐng)舉行聽證的時(shí)間期限為理由，申請(qǐng)復(fù)議或提起行政訴訟，就會(huì)給行政機(jī)關(guān)帶來(lái)不利，進(jìn)而導(dǎo)致復(fù)議失敗或行政訴訟敗訴。因此，聽證程序中當(dāng)事人申請(qǐng)舉行聽證的時(shí)間期限是《行政處罰法》賦予當(dāng)事人的一種權(quán)利，不因當(dāng)事人放棄聽證而自動(dòng)終結(jié)，行政機(jī)關(guān)必須從時(shí)間期限上保證當(dāng)事人申請(qǐng)舉行聽證的權(quán)利。

篇(3)

一、行政復(fù)議或者行政訴訟期間具體行政行為不停止執(zhí)行是有關(guān)法律的明確規(guī)定。

行政復(fù)議是指公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，依法請(qǐng)求該機(jī)關(guān)的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)引起爭(zhēng)議的具體行政行為的合法性和適當(dāng)性進(jìn)行審查并作出決定的一種行政救濟(jì)制度。行政訴訟是公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)工作人員在行使行政權(quán)力時(shí)，侵犯其合法權(quán)益而向人民法院提訟，求得司法救濟(jì)的法律制度。

所謂行政復(fù)議或行政訴訟期間不停止具體行政行為的執(zhí)行，是指行政機(jī)關(guān)不因當(dāng)事人申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟而暫時(shí)停止行政處罰決定的執(zhí)行。《行政訴訟法》第四十四條規(guī)定：“訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行”。《行政復(fù)議法》第二十一條規(guī)定“行政復(fù)議期間具體行政行為不停止執(zhí)行”，《行政處罰法》第四十五條規(guī)定“當(dāng)事人對(duì)行政處罰決定不服申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟的，行政處罰不停止執(zhí)行，法律另有規(guī)定的除外”。

從以上法律條文的規(guī)定中均可看出，行政復(fù)議或者行政訴訟期間不停止具體行政行為的執(zhí)行是明確的，它有以下三方面的含義：

一是為了保障行政機(jī)關(guān)合法有效地行使行政權(quán)和保障行政管理活動(dòng)的正常進(jìn)行。

二是行政機(jī)關(guān)代表國(guó)家行使行政權(quán)和對(duì)社會(huì)的管理權(quán)，具有其特殊性，行政權(quán)本身就具有強(qiáng)制力和執(zhí)行力。

三是為了保障行政管理活動(dòng)的穩(wěn)定性和連續(xù)性，不能隨意間斷和停止對(duì)具體行政行為的執(zhí)行。由此，可以得出這樣一個(gè)結(jié)論，行政行為一經(jīng)作出，就具有執(zhí)行力和強(qiáng)制力，不能因?yàn)樾姓?fù)議或者行政訴訟而停止和間斷。

二、目前的司法實(shí)踐中，對(duì)行政復(fù)議或者行政訴訟期間不停止具體行政行為執(zhí)行的兩種理解。既然相關(guān)法律規(guī)定了在行政復(fù)議或者行政訴訟期間不停止具體行政行為的執(zhí)行，在司法實(shí)踐中就應(yīng)不折不扣地貫徹實(shí)施。在實(shí)施過(guò)程中，目前有兩種不同的理解和認(rèn)識(shí)。

第一種理解是在行政復(fù)議或行政訴訟期間具體行政行為不停止執(zhí)行包括不停止履行和不停止行政強(qiáng)制執(zhí)行及司法強(qiáng)制執(zhí)行兩個(gè)方面的內(nèi)容。不停止履行，就是指行政管理相對(duì)人的自覺履行，即具體行政行為一經(jīng)作出，行政管理相對(duì)人就應(yīng)在規(guī)定期限內(nèi)主動(dòng)予以履行。不停止行政強(qiáng)制執(zhí)行和司法強(qiáng)制執(zhí)行是指為了保障行政權(quán)合法有效行使和行政管理活動(dòng)的有序進(jìn)行，有管轄權(quán)的行政機(jī)關(guān)和人民法院對(duì)不履行具體行政行為的行政管理相對(duì)人所采取的一種強(qiáng)制手段，包括行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行和申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。其理由有以下幾個(gè)方面：

1、從有關(guān)法律的規(guī)定來(lái)看，應(yīng)當(dāng)包含不停止履行和不停止行政強(qiáng)制執(zhí)行及司法強(qiáng)制執(zhí)行的內(nèi)容。《行政訴訟法》第四十四條、《行政復(fù)議法》第二十一條、《行政處罰法》第四十五條均明確規(guī)定了“行政復(fù)議或者行政訴訟期間不停止具體行政行為的執(zhí)行”。以上法律條文的規(guī)定是明確的、一致的。

2、從保護(hù)公民、法人和其他組織合法權(quán)益的途徑來(lái)看，行政復(fù)議和行政訴訟均是對(duì)行政機(jī)關(guān)的具體行政行為的一種事后救濟(jì)手段。也就是說(shuō)，具體行政行為一經(jīng)作出，即具有法律效力，具有強(qiáng)制力和執(zhí)行力，因此，在沒有被人民法院確認(rèn)違法之前，它具有法律效力，不能因?yàn)樾姓芾硐鄬?duì)人申請(qǐng)行政復(fù)議或者提訟而使其喪失法律效力。即使在行政復(fù)議或行政訴訟期間，仍然可以對(duì)具體行政行為進(jìn)行行政強(qiáng)制執(zhí)行或申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。

3、從行政管理的需要和社會(huì)的現(xiàn)實(shí)狀況來(lái)看，行政機(jī)關(guān)的管理活動(dòng)應(yīng)具有穩(wěn)定性、連續(xù)性和一貫性。如果具體行政行為一經(jīng)行政復(fù)議或者行政訴訟就中斷或間斷對(duì)其執(zhí)行，勢(shì)必會(huì)影響社會(huì)秩序的穩(wěn)定和國(guó)家行政管理活動(dòng)的穩(wěn)定，從而導(dǎo)致社會(huì)的無(wú)序和混亂，會(huì)使法律秩序處于不穩(wěn)定狀態(tài)。因此，在行政復(fù)議或者行政訴訟期間對(duì)具體行政行為應(yīng)予行政強(qiáng)制執(zhí)行或申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。

4、對(duì)具體行政行為的行政復(fù)議或行政訴訟不同于訴訟程序中的兩審終審制，具體行政行為一經(jīng)作出，即具有法律效力，就應(yīng)當(dāng)運(yùn)用國(guó)家賦予的強(qiáng)制力來(lái)保證具體行政行為內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)，行政復(fù)議或者行政訴訟是保證具體行政行為合法、公正的一種事后補(bǔ)救措施。而訴訟程序中的二審程序，則是在第一審裁判尚未生效的狀態(tài)下進(jìn)入的，上訴期未滿或二審未終結(jié)，第一審裁判尚不生效，實(shí)際上是訴訟過(guò)程中的審判監(jiān)督。

第二種理解是具體行政行為在行政復(fù)議或者行政訴訟期間人民法院不能強(qiáng)制執(zhí)行。

不停止具體行政行為的執(zhí)行包含兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是行政管理相對(duì)人自覺履行具體行政行為所確定的義務(wù)；二是行政機(jī)關(guān)不停止對(duì)具體行政行為的強(qiáng)制執(zhí)行；它不包含人民法院不停止對(duì)具體行政行為的強(qiáng)制執(zhí)行。這種理解的理由有以下幾個(gè)方面：

1、有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定了在行政復(fù)議或者行政訴訟期間人民法院不能對(duì)具體行政行為強(qiáng)制執(zhí)行。

《行政訴訟法》第六十六條規(guī)定“公民、法人或者其他組織對(duì)具體行政行為在法定期限內(nèi)不提訟又不履行的，行政機(jī)關(guān)可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行”；《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈行政訴訟法〉有關(guān)問(wèn)題的解釋》第八十六條規(guī)定行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)執(zhí)行其具體行政行為，應(yīng)當(dāng)具備“具體行政行為已經(jīng)生效”的條件；第九十四條規(guī)定“在訴訟過(guò)程中，被告或者具體行政行為確定的權(quán)利人申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行被訴具體行政行為，人民法院不予執(zhí)行”。從以上規(guī)定可以看出，行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為在行政復(fù)議和行政訴訟期間申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，人民法院應(yīng)不予受理和不予執(zhí)行。

首先，行政機(jī)關(guān)只能在公民、法人或者其他組織對(duì)具體行政行為在法定期限內(nèi)未申請(qǐng)復(fù)議或者未提起行政訴訟又不履行義務(wù)時(shí)，才可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。也就是說(shuō)，公民、法人或其他組織在法定期限內(nèi)申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起了行政訴訟的，行政機(jī)關(guān)不能申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。

其次，具體行政行為是否生效，是人民法院受理并執(zhí)行行政機(jī)關(guān)的具體行政行為的法定條件之一。在行政復(fù)議或者行政訴訟期間，具體行政行為還處在審查階段，其效力也處在不確定狀態(tài)，還沒有發(fā)生法律效力，因此，還不具備人民法院受理并執(zhí)行的條件。

再次，在訴訟過(guò)程中，行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行其具體行政行為的，人民法院不予執(zhí)行，這是一般規(guī)定。只有在特定情況下，如不及時(shí)執(zhí)行可能給國(guó)家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成不可彌補(bǔ)的損失的，人民法院才能先予執(zhí)行，并還要求申請(qǐng)人提供相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保。除此之外，行政訴訟期間對(duì)被訴具體行政行為應(yīng)不予執(zhí)行。

2、有關(guān)司法解釋的規(guī)定，也體現(xiàn)了在行政復(fù)議或者行政訴訟期限內(nèi)，人民法院不能對(duì)具體行政行為強(qiáng)制執(zhí)行的精神。最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《行政訴訟法》若干問(wèn)題的解釋第九十三條規(guī)定“人民法院受理行政機(jī)關(guān)執(zhí)行其具體行政行為的案件后，應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)由行政審判庭組成合議庭對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，并就是否準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行作出裁定”。如果行政管理相對(duì)人對(duì)具體行政行為不服并已提起了行政訴訟，人民法院將要對(duì)具體行政行為進(jìn)行合法性審查，而行政機(jī)關(guān)又要求人民法院對(duì)被訴具體行政行為強(qiáng)制執(zhí)行，行政審判庭又要對(duì)其合法性進(jìn)行審查，兩案審查的是同一個(gè)具體行政行為；行政訴訟的審查還沒結(jié)案，同一案的非訴行政案件執(zhí)行審查也不可能結(jié)案并進(jìn)入執(zhí)行程序，這也說(shuō)明了在行政訴訟過(guò)程中，人民法院不能對(duì)被訴的具體行政行為強(qiáng)制執(zhí)行。

3、在行政復(fù)議或者行政訴訟階段，如行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院執(zhí)行其被訴的具體行政行為，人民法院審查后予以強(qiáng)制執(zhí)行；假設(shè)行政復(fù)議或者行政訴訟對(duì)具體行政行為的公正性、合法性審查后作出的是撤銷決定或撤銷判決呢，那豈不是同一人民法院對(duì)同一具體行政行為作出自相矛盾的不同裁判和處理嗎？這種狀況顯然是與行政訴訟及非訴行政案件執(zhí)行的立法精神相悖的。

4、從切實(shí)保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益的角度來(lái)看，行政訴訟是人民法院按照有關(guān)法律規(guī)定對(duì)行政機(jī)關(guān)的具體行政行為設(shè)立的最后一條補(bǔ)救渠道，是針對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為、復(fù)議機(jī)關(guān)作出的行政復(fù)議行為的一種救濟(jì)，如果在行政復(fù)議或者行政訴訟期間人民法院又同時(shí)對(duì)被復(fù)議或被訴訟的具體行政行為強(qiáng)制執(zhí)行，實(shí)際上就是變相剝奪了公民、法人和其他組織的行政復(fù)議權(quán)和提起行政訴訟的權(quán)利，其合法權(quán)益就不可能得到合法有效的保障。因此，在行政訴訟期間，人民法院不能對(duì)被訴具體行政行為強(qiáng)制執(zhí)行。

筆者傾向于第二種理解。

二、對(duì)“不停止執(zhí)行”規(guī)定的操作方法及建議。

社會(huì)主義國(guó)家的法制是統(tǒng)一的，特別是近幾年，我國(guó)相繼頒布并實(shí)施了《行政處罰法》、《行政復(fù)議法》，關(guān)于執(zhí)行《行政訴訟法》的司法解釋等一批規(guī)范行政執(zhí)法和行政訴訟的法律法規(guī)，都體現(xiàn)了既要公正執(zhí)法、公正司法、依法行政，又要切實(shí)保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益的精神，在對(duì)“行政復(fù)議或者行政訴訟期間具體行政行為不停止執(zhí)行”的法律規(guī)定的操作上，筆者認(rèn)為應(yīng)采取以下方法。

一是對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為在行政復(fù)議或者行政訴訟期間，要對(duì)行政管理相對(duì)人加強(qiáng)法制宣傳和教育，敦促其首先自覺履行具體行政行為所確定的義務(wù)，在具體行政行為經(jīng)法定程序維持或撤銷后，按照行政復(fù)議或行政訴訟所確定的內(nèi)容最后實(shí)施執(zhí)行。

二是加強(qiáng)行政執(zhí)法的宣傳和行政執(zhí)法的力度。凡法律法規(guī)對(duì)行政機(jī)關(guān)授權(quán)有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)力的，具體行政行為一經(jīng)作出在未經(jīng)司法程序確認(rèn)為無(wú)效前，為維護(hù)行政管理的連續(xù)性和社會(huì)管理的穩(wěn)定性，就立即進(jìn)入行政強(qiáng)制執(zhí)行程序，以保證國(guó)家賦予的行政權(quán)得以較迅速的實(shí)現(xiàn)。

篇(4)

關(guān)鍵詞： 確認(rèn)無(wú)效訴訟；確認(rèn)無(wú)效判決；無(wú)效行政行為；撤銷訴訟

2000年3月10日最高人民法院的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“《行政訴訟若干問(wèn)題解釋》”）第57條第2款規(guī)定：“有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)被訴具體行政行為違法或者無(wú)效的判決：（一）被告不履行法定職責(zé)，但判決責(zé)令其履行法定職責(zé)已無(wú)實(shí)際意義的；（二）被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內(nèi)容的；（三）被訴具體行政行為依法不成立或者無(wú)效的。”那么，《行政訴訟若干問(wèn)題解釋》在原有的撤銷判決之外增設(shè)確認(rèn)無(wú)效這一判決形式，是否意味著在我國(guó)的行政訴訟中已經(jīng)建立了確認(rèn)無(wú)效訴訟制度？本文試圖通過(guò)對(duì)我國(guó)確認(rèn)行政行為無(wú)效的司法實(shí)踐的考察、對(duì)確認(rèn)無(wú)效判決的適用和確認(rèn)無(wú)效訴訟與撤銷訴訟之間關(guān)系等問(wèn)題的分析，就建立我國(guó)行政訴訟中的確認(rèn)無(wú)效訴訟制度進(jìn)行探討。

一、我國(guó)確認(rèn)行政行為無(wú)效的司法實(shí)踐

在我國(guó)，確認(rèn)行政行為無(wú)效的司法實(shí)踐最早始于普通訴訟中。一個(gè)典型例證是最高人民法院于1994年3月30日的《關(guān)于企業(yè)開辦的企業(yè)被撤銷或者歇業(yè)后民事責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題的批復(fù)》（法復(fù)[1994]4號(hào)）。該批復(fù)認(rèn)為：“企業(yè)開辦的其他企業(yè)雖然領(lǐng)取了企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照，但實(shí)際上沒有投入自有資金，或者投入的自有資金達(dá)不到《中華人民共和國(guó)企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》第十五條第（七）項(xiàng)或其他有關(guān)法規(guī)規(guī)定的數(shù)額，以及不具備企業(yè)法人其他條件的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其不具備法人資格，其民事責(zé)任由開辦該企業(yè)的企業(yè)法人承擔(dān)。”“人民法院在審理案件中，對(duì)雖然領(lǐng)取了企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照，但實(shí)際上并不具備企業(yè)法人資格的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)已查明的事實(shí)，提請(qǐng)核準(zhǔn)登記該企業(yè)為法人的工商行政管理部門吊銷其企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照。工商行政管理部門不予吊銷的，人民法院對(duì)該企業(yè)的法人資格可不予認(rèn)定。”根據(jù)這一批復(fù)，人民法院在民事訴訟中，可以直接認(rèn)定已領(lǐng)取《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》但實(shí)際上不具備企業(yè)法人法定條件的企業(yè)不具備法人資格，從而間接確認(rèn)其由工商部門核發(fā)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照無(wú)效。

就具體的司法實(shí)踐而言，法院經(jīng)常在涉及婚姻效力的民事訴訟中，以及以行政行為的合法性或有效性為要件的刑事訴訟中，否定某些行政行為的效力。例如，在黃某訴羅某某、張某重婚一案中，黃某為能在本單位分房，要求與羅某某先行辦理結(jié)婚登記。羅利用其擔(dān)任鄉(xiāng)人民政府民政助理員職務(wù)之便，開具了結(jié)婚證。后來(lái)羅某某對(duì)張某發(fā)生好感，在未經(jīng)張同意的情況下，自行開具與張的結(jié)婚證并藏匿于辦公室抽屜內(nèi)。案發(fā)后，黃某以羅某某、張某犯重婚罪為由提起訴訟，要求法院追究羅、張兩被告人的刑事責(zé)任。最終，法院認(rèn)定羅某某與張某的結(jié)婚登記無(wú)效，于是宣告兩被告人不構(gòu)成重婚罪。[1]

在涉嫌妨礙公務(wù)罪的刑事案件中，司法機(jī)關(guān)有時(shí)通過(guò)宣告不構(gòu)成妨礙公務(wù)罪從而間接認(rèn)定公務(wù)行為不成立或無(wú)效。例如，2002年陜西延安“夫妻黃碟案”以人民檢察院認(rèn)定“妨礙公務(wù)”的證據(jù)不足，決定不批準(zhǔn)逮捕張某而告終。

在行政訴訟中，由于行政訴訟法未規(guī)定確認(rèn)無(wú)效判決，法院只能以撤銷判決撤銷本屬無(wú)效的行政行為。[①]但是，也有一些法院大膽地嘗試對(duì)某些行政行為適用確認(rèn)無(wú)效判決。[②]特別是1996年10月1日行政處罰法生效后，司法實(shí)踐中還出現(xiàn)了確認(rèn)依法“不能成立”和相對(duì)人“有權(quán)拒絕”的行政處罰無(wú)效的案件。例如，在慈某訴某市容所、某工商所、某區(qū)巡警支隊(duì)侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)案中，慈某在未取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照的情況下，利用其租住的民房開辦小吃店。1996年12月18日，由某市容所、工商所、巡警、交警等部門組成的聯(lián)合執(zhí)法隊(duì)進(jìn)行執(zhí)法檢查時(shí)，發(fā)現(xiàn)慈某無(wú)證經(jīng)營(yíng)。市容所執(zhí)法人員甄某、邵某和工商所執(zhí)法人員牛某遂口頭要求慈某繳納罰款50元，被慈某拒絕。牛某當(dāng)即宣布對(duì)慈某無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為予以取締，并在未與慈某一起當(dāng)場(chǎng)清點(diǎn)、制作清單的情況下，強(qiáng)行搬走其經(jīng)營(yíng)工具。慈某向某區(qū)法院起訴，要求法院確認(rèn)某市容所、某工商所、某區(qū)巡警支隊(duì)的行為違法，并返還搬走的物品，賠償損壞物品以及醫(yī)藥費(fèi)、誤工費(fèi)、精神損失費(fèi)等4800元。法院經(jīng)審理后判決：1.確認(rèn)某市容所口頭罰款50元、取締無(wú)照經(jīng)營(yíng)的處罰行為無(wú)效；2.確認(rèn)某區(qū)巡警支隊(duì)行為合法；3.責(zé)令某工商所重新作出處罰；4.駁回原告的其他訴訟請(qǐng)求。[2]（p.230-241）顯然，在該案中，法院確認(rèn)被訴具體行政行為無(wú)效的依據(jù)是行政處罰法第3條第2款、第41條、第49條和第56條關(guān)于“無(wú)效”、“不能成立”、“當(dāng)事人有權(quán)拒絕”的規(guī)定。

在司法實(shí)踐的基礎(chǔ)上，2000年3月10日最高人民法院的《行政訴訟若干問(wèn)題解釋》中首次確立了確認(rèn)無(wú)效的行政判決形式，從而為確認(rèn)行政行為無(wú)效的司法實(shí)踐提供了依據(jù)。

二、確認(rèn)無(wú)效判決的適用及其存在問(wèn)題

《行政訴訟若干問(wèn)題解釋》第57條第2款明確規(guī)定了確認(rèn)無(wú)效判決，但是行政法學(xué)界和實(shí)務(wù)界對(duì)確認(rèn)無(wú)效判決的適用爭(zhēng)議頗大。首先，確認(rèn)無(wú)效與確認(rèn)違法之間如何界分？即何種情況下法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)無(wú)效判決？何種情況下法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)違法判決？其次，如果確認(rèn)無(wú)效判決僅適用于“被訴具體行政行為依法不成立或者無(wú)效”，[③]那么“依法不成立”與“無(wú)效”之間又如何界分？

關(guān)于“行政行為依法不成立”的含義，學(xué)者們爭(zhēng)議頗多，比較典型的觀點(diǎn)有三∶（1）“‘不成立’的行為不僅僅限于‘無(wú)效’的行為，還包括‘不成熟的行為’。所謂不成熟的行為，是指行政機(jī)關(guān)正在運(yùn)作，但尚未對(duì)外發(fā)生法律效力的行為。而無(wú)效的行為，指的是行政機(jī)關(guān)已經(jīng)作出，但不具有法律約束力的行為。”[3]（p.167）（2）“被訴行政行為依法不成立是指行政行為還在運(yùn)作過(guò)程中，沒有發(fā)生效力，也就是說(shuō)，還不成其為行政行為。”[4]（p.177）（3）“判斷一個(gè)具體行政行為是否成立的標(biāo)準(zhǔn)最主要的是看其是否經(jīng)過(guò)了法定的程序，這些程序包括步驟、時(shí)限、方式、形式等諸方面要求，不符合這些法定的程序即為具體行政行為‘依法不成立’。”[5]（p.249）這三種觀點(diǎn)都值得商榷。

第一，行政行為是否成立與行政行為是否無(wú)效是兩個(gè)不同層面的問(wèn)題。行政行為的不成立，是指行政行為在事實(shí)上并未作出或形成，而無(wú)效行政行為則指成立后的行政行為不產(chǎn)生任何法律效力。“法律行為的成立與否是一個(gè)事實(shí)判斷問(wèn)題，其著眼點(diǎn)在于：某一法律行為是否已經(jīng)存在，行為人從事的某一具體行為是否屬于其他表示行為。而法律行為有效與否則是一法律價(jià)值判斷問(wèn)題，其著眼點(diǎn)在于：行為人從事的某一法律行為（或表意行為）是否符合法律的精神和規(guī)定，因而能否取得法律所認(rèn)許的效力。”[6]（p.183-184）

第二，不成熟的行政行為一般不能作為行政訴訟的對(duì)象。為避免法院過(guò)早卷入行政決定的程序，許多國(guó)家確立了司法審查的成熟原則。所謂成熟原則，是指行政程序必須發(fā)展到適宜由法院處理的階段，即已達(dá)到成熟的程度，才能允許進(jìn)行司法審查。在美國(guó)，衡量行政行為是否成熟的標(biāo)準(zhǔn)，除是否存在法律問(wèn)題之外，主要看最后的行政決定是否已經(jīng)產(chǎn)生，即通常情況下，只有當(dāng)行政決定具有最后性時(shí)，司法審查才有可能。[7]（p.642-648）在日本，最高法院判例嚴(yán)格要求紛爭(zhēng)的成熟性。即關(guān)于形成有關(guān)行政過(guò)程的行政廳的行為，只要沒有到達(dá)對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)作出最終決定的所謂終局階段，便不承認(rèn)其具有處分性。[8]（p.730）雖然近幾年來(lái)，各國(guó)判例發(fā)展的趨勢(shì)是放寬成熟原則的解釋，以方便當(dāng)事人起訴。“最近的一個(gè)判例更為明顯地表明，如果行政行為尚未變成某種正式行政行為，只要它符合不利之影響的標(biāo)準(zhǔn)，法院則愿意復(fù)審這種行政行為。”[9]（p.490）即使如此，法院仍然要求當(dāng)事人受到行政行為的實(shí)際的不利影響才進(jìn)行司法審查，而當(dāng)事人受到行政行為的實(shí)際的不利影響實(shí)際上意味著行政行為客觀上已經(jīng)存在。在我國(guó)，行政訴訟也同樣只能針對(duì)已存在的行政行為提起，即使行政主體作出行政行為時(shí)，沒有制作或者沒有送達(dá)法律文書，相對(duì)人不服向人民法院起訴時(shí)，也必須證明行政行為存在。[④]據(jù)此，“不成立或不成熟的具體行政行為就不適宜運(yùn)用確認(rèn)無(wú)效判決，因?yàn)槿绻粋€(gè)正在運(yùn)作、尚未正式對(duì)外作出的行政行為被提起訴訟，法院應(yīng)該裁定不予受理而不是越俎代庖地宣告其無(wú)效。”[10]

第三，行政行為違反法定程序不等于行政行為沒有成立，也不表示其一律無(wú)效。首先，行政行為違反法定程序在性質(zhì)上屬于違法行政行為，而行政行為是否違法與行政行為是否成立是兩個(gè)不同的問(wèn)題。行政行為只有在成立后才發(fā)生合法與違法的問(wèn)題。其次，行政行為違反法定程序會(huì)產(chǎn)生多種法律后果。對(duì)違反法定程序的行政行為的處理涉及到許多復(fù)雜的理論與實(shí)際問(wèn)題。誠(chéng)如大多數(shù)國(guó)家所規(guī)定的，明顯的行政程序違法并造成行政相對(duì)人損害的行政行為應(yīng)屬無(wú)效行政行為；程序違法明顯輕微的，可以通過(guò)在法定期限內(nèi)加以補(bǔ)正的方式得到解決。但大部分違反法定程序的行為屬于可撤銷的行政行為，而這種可撤銷的行政行為又會(huì)遇到各種復(fù)雜情況。因此，對(duì)這一問(wèn)題不宜片面化、簡(jiǎn)單化。[11]

基于以上分析，筆者認(rèn)為，《行政訴訟若干問(wèn)題解釋》第57條第2款中所謂的“行政行為依法不成立或者無(wú)效”，并不分別對(duì)應(yīng)于學(xué)理上的行政行為不成立和無(wú)效，而是指現(xiàn)行立法（主要是指行政處罰法）中所明確規(guī)定的行政行為不成立和無(wú)效。[⑤]行政處罰法第3條第2款規(guī)定：“沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無(wú)效。”第41條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前，不依照本法第三十一條、第三十二條的規(guī)定向當(dāng)事人告知給予行政處罰的事實(shí)、理由和依據(jù)，或者拒絕聽取當(dāng)事人的陳述、申辯，行政處罰不能成立；當(dāng)事人放棄陳述或者申辯權(quán)利的除外。”通過(guò)比較和分析不難發(fā)現(xiàn)，行政處罰法第3條第2款中的“行政處罰無(wú)效”實(shí)為廣義的無(wú)效，而第41條中的“行政處罰不能成立”并非行政處罰事實(shí)上沒有成立，而是指行政處罰因嚴(yán)重違反法定程序和正當(dāng)程序因而在法律上視為不成立，其實(shí)質(zhì)是自始無(wú)效。[⑥]顯然，無(wú)論是《行政訴訟若干問(wèn)題解釋》還是行政處罰法等具體的法律、法規(guī)，其相關(guān)規(guī)定的科學(xué)性和技術(shù)性都不無(wú)問(wèn)題。

總之，《行政訴訟若干問(wèn)題解釋》第57條第2款的規(guī)定并未確立無(wú)效行政行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)。而無(wú)效行政行為判斷標(biāo)準(zhǔn)的模糊勢(shì)必會(huì)使法院適用確認(rèn)無(wú)效判決的司法實(shí)踐出現(xiàn)兩種傾向：一是法官因?yàn)闊o(wú)所適從而謹(jǐn)小慎微，基本上不適用確認(rèn)無(wú)效判決，即使有心適用，也可能會(huì)更多地請(qǐng)求最高法院作出答復(fù)；二是法官憑借自己對(duì)無(wú)效的理解，大膽地、經(jīng)常性地作出確認(rèn)無(wú)效判決，以至于形成混亂的、缺乏一致性的法律適用狀況。[10]

司法實(shí)踐也確實(shí)如此，自2000年《行政訴訟若干問(wèn)題解釋》公布以后，法院適用確認(rèn)無(wú)效判決的案件極其有限。即使是對(duì)于“依法不成立”的行政行為，法院也很少適用確認(rèn)無(wú)效判決，而往往以撤銷判決代替。例如，在王某某不服瀘州市江陽(yáng)區(qū)公安分局治安拘留決定案中，二審法院瀘州市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，根據(jù)行政處罰法第31條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在作出行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人作出處罰決定的事實(shí)、理由及依據(jù)，并告知當(dāng)事人依法享有的權(quán)利。本案被上訴人對(duì)上訴人作出行政處罰決定前，形式上看已履行了告知義務(wù)，但從內(nèi)容上看，并未告知上訴人準(zhǔn)備給其何種處罰的具體內(nèi)容。該告知程序的證據(jù)，不能證明告知程序合法。根據(jù)行政處罰法第41條規(guī)定，不依照該法第31條規(guī)定履行告知義務(wù)的，行政處罰無(wú)效。被上訴人對(duì)上訴人作出行政處罰決定，在程序上不能證明具有合法性，該處罰決定應(yīng)歸于無(wú)效。但是，法院最終卻未按《行政訴訟若干問(wèn)題解釋》第57條第2款第3項(xiàng)作出確認(rèn)無(wú)效判決，而是依照行政訴訟法第54條第2項(xiàng)第1、2、3目，以主要證據(jù)不足、適用法律法規(guī)錯(cuò)誤和違反法定程序?yàn)橛桑蜂N被上訴人的治安管理處罰裁決。[12]（p.371-376）

另一方面，也有一些法院不顧《行政訴訟若干問(wèn)題解釋》在原有的撤銷判決之外增設(shè)確認(rèn)無(wú)效判決的意圖，隨意適用確認(rèn)無(wú)效判決。這種濫用確認(rèn)無(wú)效判決的情形在本來(lái)為數(shù)不多的確認(rèn)無(wú)效判決中卻占有相當(dāng)?shù)谋壤械姆ㄔ荷踔翆⒋_認(rèn)無(wú)效判決適用于違法程度較為輕微或并不違法的行政行為。例如，在福州海利達(dá)貿(mào)易有限公司不服福州市工商局強(qiáng)制變更經(jīng)營(yíng)范圍案中，法院認(rèn)為，《中華人民共和國(guó)企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第17條規(guī)定：企業(yè)法人改變名稱、住所、經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所、法定代表人、經(jīng)營(yíng)性質(zhì)、經(jīng)營(yíng)范圍、經(jīng)營(yíng)方式、注冊(cè)資金、經(jīng)營(yíng)期限、以及增設(shè)或者撤銷分支機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)辦理變更登記。在我國(guó)，企業(yè)法人需要變更經(jīng)營(yíng)范圍，應(yīng)當(dāng)由企業(yè)法人提出變更登記申請(qǐng)。而原告福州海利達(dá)貿(mào)易有限公司依法取得的《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》中經(jīng)核準(zhǔn)登記的經(jīng)營(yíng)范圍為“五金、交電、辦公設(shè)備、文教用品等的批發(fā)、零售等”，不存在需要變更經(jīng)營(yíng)范圍或者經(jīng)營(yíng)范圍不明的問(wèn)題。因此，被告的執(zhí)法人員在原告的《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》上簽注“禁售電動(dòng)自行車”字樣的行為，缺乏程序法依據(jù)，客觀上也沒有必要，該行為應(yīng)視為在原告合法的《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》上任意涂改的無(wú)效具體行政行為。故判決確認(rèn)被告福州市工商局在原告《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》上加蓋“一個(gè)月內(nèi)辦理變更手續(xù)”印章和簽注“禁售電動(dòng)自行車”的字樣的具體行政行為無(wú)效。[⑦]筆者認(rèn)為，確認(rèn)無(wú)效判決應(yīng)當(dāng)適用于具有嚴(yán)重而且明顯違法情形而自始無(wú)效的行政行為，如果被告在原告《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》上簽注“禁售電動(dòng)自行車”只是客觀上沒有必要（法院認(rèn)為原告《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》上的經(jīng)營(yíng)范圍已經(jīng)明確），法院就沒有任何理由作出確認(rèn)無(wú)效判決，而應(yīng)當(dāng)依法駁回原告的訴訟請(qǐng)求。事實(shí)上，被告變更原告經(jīng)營(yíng)范圍的行為之所以構(gòu)成無(wú)效，不是因?yàn)榭陀^上沒有必要，而是因?yàn)樽兏?jīng)營(yíng)范圍依法屬于依申請(qǐng)的行政行為，未經(jīng)原告申請(qǐng)而單方面主動(dòng)變更經(jīng)營(yíng)范圍顯然構(gòu)成嚴(yán)重違法。

三、確認(rèn)無(wú)效訴訟的特殊性與特別要件

確認(rèn)無(wú)效訴訟，是指行政相對(duì)人主張行政行為自始無(wú)效，請(qǐng)求法院以判決加以確認(rèn)的訴訟。在大陸法系國(guó)家和地區(qū)，之所以把無(wú)效行政行為與可撤銷行政行為相分離，主要是基于兩者在訴訟程序上的差異。因?yàn)闊o(wú)效行政行為不受爭(zhēng)訟時(shí)效的限制，相對(duì)人可以在任何時(shí)間向有權(quán)機(jī)關(guān)提出確認(rèn)無(wú)效的請(qǐng)求；而可撤銷行政行為受法定時(shí)效制度的約束，相對(duì)人必須在法定期限內(nèi)請(qǐng)求救濟(jì)。對(duì)于無(wú)效行政行為，相對(duì)人既可以提起行政訴訟，也可以提起一般訴訟，即任何法院在任何訴訟中都有權(quán)確認(rèn)無(wú)效；而對(duì)于可撤銷行政行為，相對(duì)人只能通過(guò)撤銷訴訟請(qǐng)求救濟(jì)，普通法院無(wú)權(quán)審查并予以撤銷。

在中國(guó)，雖然《行政訴訟若干問(wèn)題解釋》在原有的撤銷判決之外，增設(shè)了確認(rèn)無(wú)效這一判決形式，但它并沒有規(guī)定確認(rèn)無(wú)效的特別訴訟程序。所以不能據(jù)此認(rèn)為在我國(guó)的行政訴訟中已經(jīng)建立了確認(rèn)無(wú)效訴訟制度。“雖然無(wú)效性屬于實(shí)體法范疇，但其根本意義首先表現(xiàn)在程序法方面。”[13]（p.253）無(wú)效行政行為的實(shí)踐，必須得到程序法的支撐。如果沒有特別的訴訟程序，無(wú)效行政行為的法律規(guī)定在實(shí)踐中將成為一紙空文。如果確認(rèn)無(wú)效訴訟與撤銷訴訟在訴訟程序上完全一樣，確認(rèn)無(wú)效判決就不具有任何獨(dú)立存在的價(jià)值。所以，要使確認(rèn)無(wú)效判決真正具有其獨(dú)立存在的價(jià)值，必須在訴訟程序上使確認(rèn)無(wú)效訴訟與一般的行政訴訟相分離。筆者認(rèn)為，確認(rèn)無(wú)效訴訟的特別程序應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：

1.確認(rèn)無(wú)效訴訟不受起訴期限的限制。因?yàn)闊o(wú)效行政行為屬于自始、當(dāng)然、確定無(wú)效。這就意味著，無(wú)效行政行為從作出時(shí)就不具有任何法律效力，作出無(wú)效行政行為的機(jī)關(guān)或其他有權(quán)機(jī)關(guān)得隨時(shí)宣告或確認(rèn)其無(wú)效，相對(duì)人也可隨時(shí)請(qǐng)求有權(quán)機(jī)關(guān)宣告或確認(rèn)其無(wú)效；無(wú)論相對(duì)人是否主張無(wú)效，法院或其他有權(quán)機(jī)關(guān)是否確認(rèn)無(wú)效，無(wú)效行政行為均屬無(wú)效，任何人可以忽視其存在而不予尊重和執(zhí)行；無(wú)效行政行為的內(nèi)容絕對(duì)不可能被法律所承認(rèn)，它不僅從一開始就無(wú)效，而且不因事后的追認(rèn)、轉(zhuǎn)換等補(bǔ)救或時(shí)間經(jīng)過(guò)而變?yōu)橛行А?/p>

2.確認(rèn)無(wú)效訴訟應(yīng)以行政確認(rèn)程序?yàn)榍爸脳l件。對(duì)于無(wú)效行政行為，作出無(wú)效行政行為的原行政主體及其上級(jí)行政主體有權(quán)依職權(quán)或依申請(qǐng)確認(rèn)其無(wú)效。如果原行政主體或上級(jí)行政主體已經(jīng)依職權(quán)確認(rèn)無(wú)效，說(shuō)明關(guān)于行政行為是否無(wú)效的爭(zhēng)議已經(jīng)得以解決。此時(shí)確認(rèn)無(wú)效訴訟自然沒有存在的前提和必要。故為防止濫用確認(rèn)無(wú)效訴訟，可規(guī)定相對(duì)人在提起確認(rèn)無(wú)效訴訟前，必須先向原行政主體或上級(jí)行政主體請(qǐng)求確認(rèn)無(wú)效。如果原行政主體或上級(jí)行政主體確認(rèn)行政行為為有效或在法定期限內(nèi)未予答復(fù)，則可向法院提起確認(rèn)無(wú)效訴訟。

3.在確認(rèn)無(wú)效訴訟中原告負(fù)有舉證責(zé)任。行政訴訟法第32條規(guī)定：“被告對(duì)作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。” 《行政訴訟若干問(wèn)題解釋》第26條進(jìn)一步規(guī)定：“在行政訴訟中，被告對(duì)其作出的具體行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任。被告應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起10日內(nèi)提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時(shí)的證據(jù)、依據(jù)；被告不提供或者無(wú)正當(dāng)理由逾期提供的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)。” 2002年10月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》（法釋[2002]21號(hào)）第1條又規(guī)定：“根據(jù)行政訴訟法第32條和第43條的規(guī)定，被告對(duì)作出的具體行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起10日內(nèi)，提供據(jù)以作出被訴具體行政行為的全部證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。被告不提供或者無(wú)正當(dāng)理由逾期提供證據(jù)的，視為被訴具體行政行為沒有相應(yīng)的證據(jù)。”很顯然，在行政訴訟中，如果被告不提供作出具體行政行為的證據(jù)或者提供的證據(jù)不能證明具體行政行為合法，法院只能認(rèn)定該具體行政行為違法而予以撤銷或確認(rèn)其違法，而不能認(rèn)定該具體行政行為有重大且明顯的違法而確認(rèn)其無(wú)效。所以如果相對(duì)人向法院提起確認(rèn)無(wú)效訴訟，在行政訴訟中只能由原告對(duì)行政行為無(wú)效承擔(dān)舉證責(zé)任。這不僅是必要的，而且也是完全可行的。因?yàn)樵谛姓V訟中，法院的調(diào)查取證權(quán)受到非常嚴(yán)格的限制，[⑧]期望通過(guò)法院的調(diào)查取證進(jìn)而認(rèn)定行政行為無(wú)效是不可能的。另一方面，由于無(wú)效行政行為系具有重大和明顯違法情形的行政行為，對(duì)普通相對(duì)人來(lái)說(shuō)是容易識(shí)別的，原告并不存在舉證上的困難。因此從舉證責(zé)任的分配來(lái)看，由原告來(lái)證明行政行為無(wú)效也是合理和可行的。

四、確認(rèn)無(wú)效訴訟與撤銷訴訟的關(guān)系

關(guān)于確認(rèn)無(wú)效訴訟與撤銷訴訟的關(guān)系，有兩種模式可供我們選擇：一是德國(guó)模式，即把確認(rèn)無(wú)效訴訟和撤銷訴訟視為適用于不同對(duì)象的完全并列的兩種訴訟類型。在德國(guó)，被訴行政行為無(wú)效的，公民仍然可以提起撤銷之訴，也就是說(shuō)，行政行為是違法還是無(wú)效不影響起訴的適法性。因?yàn)檫`法的——可撤銷的與違法的——無(wú)效的之間的界限在具體案件中很可能是模糊的，因此選擇適當(dāng)訴訟種類起訴的風(fēng)險(xiǎn)不由原告承擔(dān)。在適法提起的撤銷之訴中，查明行政行為無(wú)效的，作出確認(rèn)判決。此時(shí)撤銷訴訟就轉(zhuǎn)變?yōu)榇_認(rèn)訴訟。[13]（p.254）在臺(tái)灣地區(qū)，如果“行政法院”認(rèn)為原告請(qǐng)求撤銷的對(duì)象為無(wú)效行政處分，可要求原告變更訴訟請(qǐng)求，將撤銷訴訟轉(zhuǎn)換為確認(rèn)訴訟。如果原告不愿變更，則原告之訴因欠缺訴訟對(duì)象之訴訟要件，應(yīng)以裁定駁回。[14]（p.185）二是日本模式，即把確認(rèn)無(wú)效訴訟看成撤銷訴訟的補(bǔ)充訴訟類型。因?yàn)樵谌毡荆瑹o(wú)效確認(rèn)訴訟可以說(shuō)是“乘坐定期公共汽車”而晚了點(diǎn)的撤銷訴訟。所以作為在訴訟上的體現(xiàn)方法，二者以各種方式相互關(guān)聯(lián)：（1）即使在撤銷訴訟中主張了屬于無(wú)效原因的瑕疵，只要作為撤銷訴訟來(lái)審理也足夠了；（2）在起訴期間內(nèi)提起了無(wú)效確認(rèn)訴訟的情況下，作為撤銷訴訟來(lái)處理；（3）在無(wú)效確認(rèn)訴訟中主張了不過(guò)是撤銷原因而已的瑕疵時(shí)，請(qǐng)求將被駁回。[15]（p.404-405）

如果僅僅從理論出發(fā)，確認(rèn)無(wú)效訴訟確實(shí)填補(bǔ)了一個(gè)漏洞：自始無(wú)效的行政行為是沒有效力的，所以本來(lái)就不可能通過(guò)某一形成之訴予以撤銷，因?yàn)楦揪筒淮嬖谟写纬傻臇|西。[16]（p.323）但是，建立無(wú)效行政行為制度的主要目的在于為相對(duì)人提供足夠的救濟(jì)，所以確認(rèn)無(wú)效訴訟的存在價(jià)值主要體現(xiàn)在訴訟之前起訴期限的延長(zhǎng)和救濟(jì)途徑的選擇上。因此確認(rèn)無(wú)效訴訟制度的建立應(yīng)當(dāng)著眼于這樣一個(gè)問(wèn)題，即相對(duì)人對(duì)于本來(lái)應(yīng)該在起訴期間內(nèi)提起撤銷訴訟而沒有提起的情況下，是否開拓救濟(jì)途徑、承認(rèn)給予其特別救濟(jì)。而在訴訟階段，即使是對(duì)于無(wú)效行政行為，通過(guò)撤銷訴訟來(lái)處理，不僅同樣可以排除行政行為的效果，而且可以減輕原告的舉證責(zé)任以及法院出現(xiàn)錯(cuò)誤確認(rèn)的風(fēng)險(xiǎn)。所以，如果相對(duì)人在起訴期限內(nèi)提起行政訴訟，法院通常可以甚至應(yīng)當(dāng)作為撤銷訴訟來(lái)處理。只有當(dāng)原告明確提出確認(rèn)無(wú)效的訴訟請(qǐng)求時(shí)，確認(rèn)是否無(wú)效才成為必要。

[參考文獻(xiàn)]

[1] 楊麗。黃梅訴羅勇剛、張蒙案[J].判例與研究，1998，（4）。

[2] 北京市高級(jí)人民法院行政審判庭。北京行政訴訟案例研究[M]. 北京：中國(guó)審計(jì)出版社，2000.

[3] 甘文。行政訴訟法司法解釋之評(píng)論——理由、觀點(diǎn)與問(wèn)題[M]. 北京：中國(guó)法制出版社，2000.

[4] 江必新。中國(guó)行政訴訟制度之發(fā)展[M].金城出版社2001.

[5] 張樹義。尋求行政訴訟制度發(fā)展的良性循環(huán)[M]. 北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000.

[6] 董安生。民事法律行為——合同、遺囑和婚姻行為的一般規(guī)律[M]. 北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，1994.

[7] 王名揚(yáng)。美國(guó)行政法（下冊(cè)）[M]. 北京：中國(guó)法制出版社，1995.

[8] 楊建順。日本行政法通論[M]. 北京：中國(guó)法制出版社，1998.

[9] 伯納德施瓦茨。行政法[M]. 北京：群眾出版社，1986.

[10] 沈巋。法治和良知自由——行政行為無(wú)效理論及其實(shí)踐之探索[J].中外法學(xué)，2001，（4）。

[11] 楊海坤，黃學(xué)賢。違反行政程序法行為法律責(zé)任比較研究[J].法學(xué)評(píng)論，1999，（5）……

[12] 最高人民法院中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所。人民法院案例選（2002年第2輯）[M]. 北京：中國(guó)法制出版社，2002.

[13] 毛雷爾。行政法學(xué)總論[M]. 北京：法律出版社，2000.

[14] 陳計(jì)男。行政訴訟法釋論[M]].臺(tái)北：臺(tái)灣三民書局，2000.

[15] 鹽野宏。行政法[M]. 北京：法律出版社，1999.

[16] 胡芬。行政訴訟法（第5版）[M]. 北京：法律出版社，2003.

--------------------------------------------------------------------------------

[①] 例如，張正先不服龍巖市新羅區(qū)煙草專賣局以擅自收購(gòu)煙葉對(duì)其處罰決定案。參見最高人民法院中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選》（行政卷下），中國(guó)法制出版社2002年版，第1153-1155頁(yè)。在該案中，法院認(rèn)定被告在作出行政處罰時(shí)，違反了行政處罰法第31條和第32條規(guī)定。行政處罰法第31條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)在作出行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人作出行政處罰決定的事實(shí)、理由及依據(jù)，并告知當(dāng)事人依法享有的權(quán)利。”第32條規(guī)定：“當(dāng)事人有權(quán)進(jìn)行陳述和申辯。行政機(jī)關(guān)必須充分聽取當(dāng)事人的意見，對(duì)當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由和證據(jù)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行復(fù)核；當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由或者證據(jù)成立的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采納。行政機(jī)關(guān)不得因當(dāng)事人申辯而加重處罰。”第41條進(jìn)一步規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前，不依照第三十一條、第三十二條規(guī)定向當(dāng)事人告知給予行政處罰的事實(shí)、理由和依據(jù)，或者拒絕聽取當(dāng)事人陳述、申辯，行政處罰決定不能成立；當(dāng)事人放棄陳述或者申辯權(quán)利的除外。”從法理上分析，依法“不能成立”的行政處罰是根本就不具有任何法律效力的，因而無(wú)須撤銷，而只需確認(rèn)其無(wú)效即可。

[②] 例如，天津房地產(chǎn)管理分局不服天津市房地產(chǎn)管理局等吊銷房屋所有權(quán)證決定案。同上，第926-930頁(yè)。

[③] 這是目前許多學(xué)者和法官的理解，即對(duì)于“被告不履行法定職責(zé)，但判決責(zé)令其履行法定職責(zé)已無(wú)實(shí)際意義的”和“被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內(nèi)容的”，法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)違法判決；對(duì)于“被訴具體行政行為依法不成立或者無(wú)效的”，法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)無(wú)效判決。參見江必新著：《中國(guó)行政訴訟制度之發(fā)展》，金城出版社2001年版，第139頁(yè)；甘文著：《行政訴訟法司法解釋之評(píng)論——理由、觀點(diǎn)與問(wèn)題》，中國(guó)法制出版社2000年版，第162-165頁(yè)；張樹義主編：《尋求行政訴訟制度發(fā)展的良性循環(huán)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第247-249頁(yè)。

[④] 參見《行政訴訟若干問(wèn)題解釋》第40條。

[⑤] 這一點(diǎn)可從原最高人民法院行政審判庭庭長(zhǎng)、最高人民法院副院長(zhǎng)江必新的觀點(diǎn)中得到印證。江必新認(rèn)為：“一般說(shuō)來(lái)，沒有成立的行政行為是不能被訴的，應(yīng)當(dāng)視為起訴時(shí)機(jī)還不成熟。但是考慮到行政處罰法已使用了不成立的行政行為的概念（嚴(yán)重違反法定程序的視為行政行為不成立），不能說(shuō)不成立的行政行為就絕對(duì)不能進(jìn)入訴訟過(guò)程。不成立的行政行為既然是不生效的行政行為，當(dāng)然不能用撤銷判決，只能用確認(rèn)判決。” 江必新著：《中國(guó)行政訴訟制度之發(fā)展》，金城出版社2001年版，第177頁(yè)。

[⑥] 從理論上說(shuō)，行政行為是否成立是一個(gè)事實(shí)判斷問(wèn)題，其著眼點(diǎn)在于判定行政行為在客觀上是否形成或存在；而所謂“行政行為依法不成立”則是法律在對(duì)行政行為是否客觀存在這一事實(shí)判斷的基礎(chǔ)上進(jìn)行第二次判斷，即價(jià)值判斷。

篇(5)

按照省府辦公廳《關(guān)于按省人大常委會(huì)執(zhí)法檢查安排做好<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>執(zhí)法情況檢查工作的通知》（粵明電[*]105號(hào)）的要求，現(xiàn)將我委近年來(lái)貫徹執(zhí)行行政訴訟法的情況匯報(bào)如下：

一、認(rèn)真學(xué)習(xí)行政訴訟法

自從行政訴訟法*年頒布以來(lái)，我委對(duì)行政訴訟法的學(xué)習(xí)從未間斷過(guò)。特別是在“*”普法期間，我們緊密結(jié)合工作，將包括行政訴訟、行政處罰、行政復(fù)議等法律的學(xué)習(xí)納入委機(jī)關(guān)全體干部職工學(xué)法、知法、守法的重點(diǎn)。同時(shí)購(gòu)買了以行政法律為主要內(nèi)容的普法學(xué)習(xí)教材，如《五法二例》等，委機(jī)關(guān)全體干部人手一冊(cè)，進(jìn)行了開卷考試，考試合格率達(dá)100％，90分以上的占99％。這說(shuō)明，隨著我國(guó)行政法律體系的逐步形成，無(wú)論是領(lǐng)導(dǎo)還是一般干部都對(duì)行政法律的重要性有了深刻的認(rèn)識(shí)，對(duì)行政訴訟法有了更進(jìn)一步的了解，依法行政的意識(shí)明顯增強(qiáng)。

二、認(rèn)真貫徹行政訴訟法

法律學(xué)習(xí)的目的在于貫徹和實(shí)施。結(jié)合我委職能，我們對(duì)行政訴訟法的貫徹實(shí)施重在預(yù)防，重在防患于未然，做好各種準(zhǔn)備。

1、加強(qiáng)法制機(jī)構(gòu)建設(shè)。雖然近幾年，我委尚未出現(xiàn)過(guò)一宗行政訴訟案件，但是，隨著人們法制觀念的逐步增強(qiáng)，隨著人們對(duì)政府機(jī)關(guān)依法行政水平的要求越來(lái)越高，我們清醒地認(rèn)識(shí)到，沒有發(fā)生行政訴訟并不等于說(shuō)行政訴訟在經(jīng)貿(mào)委是不會(huì)發(fā)生的，相反，隨著經(jīng)貿(mào)委的組建、職能調(diào)整的到位，我們時(shí)時(shí)刻刻面臨著挑戰(zhàn)。因此，雖然經(jīng)過(guò)歷次機(jī)構(gòu)改革，職能多次調(diào)整，委里對(duì)法制機(jī)構(gòu)的建設(shè)從沒有松懈過(guò)，對(duì)法制工作的要求從沒有放松過(guò)。法制工作歷來(lái)均有分管主任領(lǐng)導(dǎo)，由處級(jí)干部以及專職工作人員具體負(fù)責(zé)。人員由2人增加到4人。省經(jīng)貿(mào)委組建后，成立了法規(guī)處，編制6人。

2、建立行政執(zhí)法責(zé)任制。將委負(fù)責(zé)實(shí)施的法律、法規(guī)全部匯編成冊(cè)，全委機(jī)關(guān)干部人手一冊(cè)。在行政執(zhí)法責(zé)任制中，明確了委及各處室的執(zhí)法責(zé)任，規(guī)定了從委主任到一般執(zhí)法人員等各級(jí)干部的具體執(zhí)法責(zé)任。將委負(fù)責(zé)實(shí)施的法律法規(guī)分解到各執(zhí)法處室，各處室再進(jìn)一步細(xì)化，落實(shí)到每一執(zhí)法崗位和個(gè)人，相應(yīng)地建立了執(zhí)法人員行為規(guī)范制度、執(zhí)法監(jiān)督制度、執(zhí)法評(píng)議考核制度、行政執(zhí)法過(guò)錯(cuò)責(zé)任追究制度等多項(xiàng)執(zhí)法責(zé)任制度，努力做到分工明確，權(quán)責(zé)相應(yīng)，提高執(zhí)法水平。

篇(6)

    一、加處罰款的性質(zhì)問(wèn)題。

    對(duì)加處罰款的性質(zhì)曾有三種不同的觀點(diǎn)：

    （一）滯納金說(shuō)。

    這種觀點(diǎn)的多為行政機(jī)關(guān)。筆者在實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)現(xiàn)許多行政機(jī)關(guān)在作出的處罰決定的末尾載明“到期不繳納罰款的，每日按罰款數(shù)額的百分之三加處罰款”，但到申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)，在申請(qǐng)執(zhí)行文書中又寫為“申請(qǐng)法院執(zhí)行罰款XX元，滯納金XX元，在此行政機(jī)關(guān)將加處罰款等同于滯納金。誠(chéng)然，加處罰款與滯納金有許多相同之處，如二者都不屬于行政處罰，而是一種行政強(qiáng)制執(zhí)行措施，而且同屬行政強(qiáng)制執(zhí)行措施中的間接強(qiáng)制措施，同屬執(zhí)行罰范疇。但是二者又有不同之處，首先二者的適用依據(jù)不同，加處罰款一般針對(duì)不履行繳納罰款的行為，滯納金則適用于不履行行政征收決定的行為。其次，二者的比例不同，加處罰款按照行政處罰法規(guī)定的比例為每日百分之三，滯納金比例多為每日萬(wàn)分之五。

    （二）行政處罰說(shuō)。

    持這種觀點(diǎn)的以行政相對(duì)人居多。行政處罰中的罰款與加處罰款雖然最終的表現(xiàn)形式都是要求被處罰人以金錢上的給付，但二者的區(qū)別也很明顯：首先，適用的前提不同，罰款是行政相對(duì)人違反行政法律義務(wù)，行政管理機(jī)關(guān)根據(jù)法律規(guī)定科處相對(duì)人一定數(shù)額的金錢給付義務(wù)；加處罰款是行政相對(duì)人不履行行政處罰決定，行政機(jī)關(guān)根據(jù)法律規(guī)定科處一定比例的加處罰款，促使相對(duì)人履行行政處罰決定。其次，目的不同，行政處罰罰款目的是為了行政管理的需要對(duì)相對(duì)人的違法行為進(jìn)行懲戒；加處罰款的目的是為了促使相對(duì)人履行行政處罰決定。再次，適用的階段不同。行政處罰罰款適用于行政行為程序中；加處罰款則適用于行政執(zhí)行程序中。

    （三）執(zhí)行罰說(shuō)。

    此種觀點(diǎn)目前在理論界與實(shí)務(wù)界占大多數(shù)。執(zhí)行罰是指行政法上的義務(wù)人逾期不履行行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為，行政機(jī)關(guān)迫使義務(wù)人繳納一定比例的強(qiáng)制金，促使義務(wù)人自覺履行行政義務(wù)的一種行政強(qiáng)制執(zhí)行措施。行政強(qiáng)制執(zhí)行措施可分為直接強(qiáng)制措施和間接強(qiáng)制措施，間接強(qiáng)制措施又可分為代履行和執(zhí)行罰。“加處罰款”就屬于間接強(qiáng)制執(zhí)行措施中的執(zhí)行罰，執(zhí)行罰一般適用于相對(duì)人不履行行政義務(wù)，又不適宜由他人代為履行的情況。

    筆者認(rèn)為，將加處罰款定性為執(zhí)行罰是比較符合行政法學(xué)理論的。首先，從加處罰款與滯納金、行政處罰罰款的區(qū)別可以看出三者雖在外在表現(xiàn)上有相同之處，但內(nèi)在的性質(zhì)是不同的。其次，從加處罰款在行政處罰法51條的條文中可以看出，它與第二項(xiàng)、第三項(xiàng)相并列，從邏輯上理解，只有同一屬性的才能并列，而行政處罰法第51條第二項(xiàng)、第三項(xiàng)內(nèi)容是有關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行措施的規(guī)定，因此加處罰款也應(yīng)是一種強(qiáng)制執(zhí)行措施。再次，從行政法理上說(shuō)，如果將加處罰款定性為另一個(gè)行政處罰，行政機(jī)關(guān)在行政相對(duì)人不履行義務(wù)時(shí)科處“加處罰款”則違反了行政法理上的“一事不再罰”原則。

    二、法院對(duì)行政機(jī)關(guān)一并申請(qǐng)執(zhí)行行政處罰與加處罰款如何處理問(wèn)題。

    在司法實(shí)踐中，加處罰款應(yīng)否與行政處罰罰款一并執(zhí)行一度引發(fā)爭(zhēng)議。有的認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)一并執(zhí)行，這符合經(jīng)濟(jì)、便利的原則。也有的認(rèn)為，對(duì)行政機(jī)關(guān)適用加處罰款應(yīng)當(dāng)經(jīng)法院先審查然后決定是否一并執(zhí)行。還有的認(rèn)為，加處罰款是一種間接強(qiáng)制執(zhí)行措施，是法律賦予行政機(jī)關(guān)的行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)力，行政機(jī)關(guān)在實(shí)施執(zhí)行罰與申請(qǐng)法院執(zhí)行二者之間只能擇一行使。

    筆者認(rèn)為，結(jié)合行政處罰法第51條的內(nèi)容，從立法本意上看，加處罰款與申請(qǐng)法院執(zhí)行這兩種強(qiáng)制執(zhí)行措施行政機(jī)關(guān)可以選擇適用，這種選擇是單一選擇，還是可重復(fù)選擇？法律、司法解釋都沒有規(guī)定，但從選擇的本意上來(lái)說(shuō)，選擇了其中一項(xiàng)強(qiáng)制執(zhí)行措施，就不應(yīng)再選擇另外一種。況且加處罰款并不是執(zhí)行內(nèi)容，而是一種強(qiáng)制執(zhí)行措施。另外，從執(zhí)行主體上看，加處罰款是行政處罰法普遍授權(quán)行政機(jī)關(guān)的一種行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，執(zhí)行主體應(yīng)當(dāng)是行政機(jī)關(guān)，而非法院。法律法規(guī)并沒有授權(quán)法院可以行使這一權(quán)利，因此人民法院無(wú)權(quán)行使。但由于我國(guó)行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行措施的單一性，在行政相對(duì)人逾期不履行行政決定時(shí)，行政機(jī)關(guān)依法對(duì)相對(duì)人每日按罰款數(shù)額的百分之三加處罰款，在沒有其他強(qiáng)制措施相輔助的情況下，僅憑此種加處罰款是無(wú)法迫使相對(duì)人履行義務(wù)的。目前不賦予行政機(jī)關(guān)的重復(fù)選擇權(quán)則勢(shì)必難以保障行政決定的最終實(shí)現(xiàn)，行政管理將難以為繼。鑒于維護(hù)行政管理執(zhí)法的需要，目前各地大多數(shù)法院對(duì)行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)執(zhí)行加處罰款一般都采取了一并執(zhí)行的權(quán)宜做法，但這一做法實(shí)際上是一種“中國(guó)特色”的執(zhí)行方式，綜觀世界兩大法系相關(guān)行政執(zhí)行法，并沒有行政機(jī)關(guān)實(shí)施的執(zhí)行罰是通過(guò)司法強(qiáng)制執(zhí)行來(lái)保障實(shí)現(xiàn)的。許多學(xué)者對(duì)我國(guó) “以申請(qǐng)人民法院執(zhí)行為原則，以行政機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制執(zhí)行為例外”的二元制行政執(zhí)行權(quán)力分配模式都提出了批評(píng)，二元制行政強(qiáng)制執(zhí)行模式凸顯的弊端本文不再贅述。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)制定統(tǒng)一的《行政強(qiáng)制執(zhí)行法》，將行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)賦予行政機(jī)關(guān)統(tǒng)一行使，同時(shí)規(guī)范行政強(qiáng)制執(zhí)行程序、措施，完善行政強(qiáng)制執(zhí)行的法律責(zé)任和救濟(jì)制度。

    三、加處罰款從何時(shí)開始計(jì)算問(wèn)題。

    由于我國(guó)行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行措施的單一性，使得設(shè)立加處罰款的立法目的根本難以實(shí)現(xiàn)。行政機(jī)關(guān)在沒有其他強(qiáng)制措施相輔助的情況下，僅憑加處罰款根本無(wú)法促使相對(duì)人履行行政決定。鑒于此，我國(guó)目前法院對(duì)行政機(jī)關(guān)加處罰款一般都一并予以執(zhí)行。那么加處罰款究竟該從何時(shí)開始計(jì)算？在實(shí)踐中，有的以法院作出裁定之日開始計(jì)算；有的以相對(duì)人的起訴期滿開始計(jì)算；還有的以行政機(jī)關(guān)處罰決定中確定的履行期滿開始計(jì)算。

    持第一種觀點(diǎn)的人認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)人加處罰款，從性質(zhì)上說(shuō)仍是一種行政權(quán)，法院對(duì)行政權(quán)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行司法審查，因此有必要對(duì)加處罰款進(jìn)行審查，待審查后由法院裁定是否一并執(zhí)行。因此，加處罰款的起算時(shí)間應(yīng)從法院審查后作出裁定之日起計(jì)算，這樣也最大限度地維護(hù)了相對(duì)人的權(quán)益。持第二種觀點(diǎn)的人認(rèn)為，根據(jù)有義務(wù)就有救濟(jì)的原則，行政機(jī)關(guān)在對(duì)行政相對(duì)人作出處罰決定后，相對(duì)人有提起訴訟的權(quán)利，根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，當(dāng)事人在知道具體行政行為之日起3個(gè)月內(nèi)享有訴權(quán)。因此，在相對(duì)人享有訴權(quán)的3個(gè)月的期限內(nèi)，不應(yīng)對(duì)相對(duì)人科以加處罰款，所以加處罰款應(yīng)從相對(duì)人的起訴期滿之日起計(jì)算。持第三種觀點(diǎn)的人認(rèn)為，行政處罰法第51條明確規(guī)定，當(dāng)事人逾期不履行行政處罰決定的，作出行政處罰決定的行政機(jī)關(guān)可以采取加處罰款的措施。因此加處罰款應(yīng)從當(dāng)事人逾期（行政決定確定履行的日期）不履行之日起計(jì)算。

    上述第一、二種觀點(diǎn)雖然有一定的道理，但是缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)和理論依據(jù)，從表面上看，這兩種觀點(diǎn)更能體現(xiàn)最大限度保護(hù)相對(duì)人權(quán)益。但是，這里相對(duì)人的“權(quán)益”是相對(duì)人不履行法律義務(wù)所形成的“利益”，如果對(duì)這種“權(quán)益”不加分析的予以保護(hù)，試問(wèn)還會(huì)有誰(shuí)積極地履行法律義務(wù)。加處罰款從當(dāng)事人逾期不履行之日起計(jì)算的觀點(diǎn)至少有以下幾個(gè)方面理由支持：1、加處罰款從當(dāng)事人逾期不履行之日起計(jì)算與行政訴訟法規(guī)定的“訴訟不停止執(zhí)行”原則相吻合。我國(guó)行政訴訟法第44條規(guī)定“訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行。”正如前文所述，加處罰款是一種執(zhí)行罰，即一種強(qiáng)制執(zhí)行措施，因此，即使相對(duì)人在起訴期內(nèi)提起訴訟，行政機(jī)關(guān)仍然可以根據(jù)“”訴訟不停止執(zhí)行“原則對(duì)相對(duì)人實(shí)施加處罰款。雖然有人對(duì)”訴訟不停止執(zhí)行“原則提出了不同意見，但加處罰款的規(guī)定是針對(duì)行政處罰罰款，即使執(zhí)行了，也不會(huì)造成難以彌補(bǔ)的損失，或者損害社會(huì)公共利益。

    2、加處罰款從當(dāng)事人逾期不履行之日計(jì)算符合行政處罰法51條設(shè)立加處罰款的立法目的。行政處罰法第51條規(guī)定加處罰款的目的是為了促使相對(duì)人積極履行行政義務(wù)，相對(duì)人不履行行政義務(wù)就會(huì)遭受更大的經(jīng)濟(jì)上的損失，從而迫使相對(duì)人權(quán)衡利弊選擇對(duì)其更為有利的自覺履行。

    3、加處罰款從相對(duì)人逾期不履行之日起計(jì)算與行政處罰法第51條的條文也是吻合的。行政處罰法第51條規(guī)定“當(dāng)事人逾期不履行行政處罰決定的，作出行政處罰決定的行政機(jī)關(guān)可以采取下列措施：（一）到期不繳納罰款的，每日按罰款數(shù)額的百分之三加處罰款。”在本條文中的逾期是指逾越處罰決定書上確定的期限。既然法律明確了加處罰款可以從當(dāng)事人逾期不履行行政處罰決定之日起采取這種措施，那么從當(dāng)事人逾期不履行行政處罰決定之日起計(jì)算是完全適當(dāng)?shù)摹９P者同意第三種觀點(diǎn)。

篇(7)

一、制定行政處罰法的意義

近年來(lái)，隨著改革開放和經(jīng)濟(jì)文化事業(yè)的迅速發(fā)展，行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督管理職能急劇增加，為了有效履行廣泛的監(jiān)督管理職責(zé)，越來(lái)越多的行政機(jī)關(guān)開始運(yùn)用行政處罰手段。據(jù)調(diào)查，1991年，僅北京市行政機(jī)關(guān)實(shí)施的處罰行為就達(dá)800多萬(wàn)次，其中罰沒款物處罰700多萬(wàn)次，折合金額9000多萬(wàn)元，警告拘留違法人59.9萬(wàn)人次，吊銷許可證、責(zé)令停業(yè)756起，拆除違章建筑2000多起。行政機(jī)關(guān)廣泛行使處罰權(quán)，對(duì)于制止和糾正違法行為，維護(hù)社會(huì)秩序起到十分重要的作用。但必須承認(rèn)，目前的行政處罰也存在一些問(wèn)題：一是現(xiàn)有處罰手段跟不上，難以制止和糾正日益增多的違法行為；二是行政機(jī)關(guān)亂設(shè)處罰、濫施處罰現(xiàn)象日益嚴(yán)重，侵犯了公民法人合法權(quán)益，也損害了法律尊嚴(yán)，影響了政府和人民群眾的魚水關(guān)系。為此，必須盡快制定一部行政處罰法，統(tǒng)一解決目前實(shí)踐中存在的各種問(wèn)題。具體而言，制定處罰法的作用表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：

（一）制定處罰法有利于監(jiān)督保障行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，有效完成行政管理任務(wù)。

由于缺少一部統(tǒng)一的行政處罰法，行政機(jī)關(guān)在行使職權(quán)遇到很多困難。（1）違法現(xiàn)象日益增多，行政機(jī)關(guān)現(xiàn)有處罰手段制止不力。如制造假藥違法案件1986年2000多起，1990年時(shí)達(dá)1.3萬(wàn)起，衛(wèi)生檢疫違法案1990年177起，1991年上升為277起。對(duì)于酒后開車、超載運(yùn)輸、道路遺撒等現(xiàn)象僅采用小額罰款已遠(yuǎn)達(dá)不到制裁效果。（2）執(zhí)行處罰缺乏有力手段，非法干預(yù)和妨礙執(zhí)法現(xiàn)象十分嚴(yán)重，據(jù)反映，北京市每年查處900萬(wàn)起違法案件，除現(xiàn)場(chǎng)處罰外，有近500萬(wàn)起處罰決定存在執(zhí)行問(wèn)題，完全推到法院是不可想象的。全國(guó)工商行政管理系統(tǒng)1990年發(fā)生妨礙公務(wù)案件1.7萬(wàn)起，造成13名執(zhí)法人員死亡，754人重傷，35人致殘。（3）處罰制度不健全，引發(fā)的行政訴訟案件逐年增多。法院受理的行政訴訟案件中，絕大多數(shù)都是對(duì)處罰不服引起的，但由于立法對(duì)行政處罰的依據(jù)、證據(jù)要求、程序、原則及幅度等內(nèi)容的規(guī)定不統(tǒng)

一、不明確，給行政機(jī)關(guān)造成較大被動(dòng)，使法院也難以審查裁決。（4）由于財(cái)政體制和立法不配套，致使行政機(jī)關(guān)處理罰沒款項(xiàng)做法不一，為違法截流、坐支、引誘相對(duì)人違法獲取財(cái)源大開方便之門。為了解決上述問(wèn)題，制定一部行政處罰法已非常必要。

（二）制定處罰法有利于保護(hù)公民法人的合法權(quán)益。

由于缺少法律限制，行政機(jī)關(guān)亂設(shè)處罰、濫施處罰，侵犯公民法人合法權(quán)益的現(xiàn)象十分嚴(yán)重，主要表現(xiàn)在以下方面：（1）行政機(jī)關(guān)隨意設(shè)定處罰權(quán)，超出法定幅度規(guī)定人身罰、財(cái)產(chǎn)罰，致使設(shè)卡罰款泛濫成災(zāi)、勞役罰花樣翻新。許多縣、鄉(xiāng)、區(qū)自行設(shè)定各類處罰，嚴(yán)重破壞法制統(tǒng)一和法律尊嚴(yán)，侵犯公民法人合法權(quán)益。（2）某些行政機(jī)關(guān)鉆法律空子，在法律缺乏對(duì)罰款幅度規(guī)定或規(guī)定的幅度過(guò)寬、罰款上繳程序不嚴(yán)的情況下，顯失公正處罰相對(duì)人。坐支截流、非法獲利。有的地方甚至出現(xiàn)了“以罰款養(yǎng)執(zhí)法”，以罰款解決獎(jiǎng)金、福利，亂開財(cái)源的混亂現(xiàn)象，嚴(yán)重影響了政府形象。（3）行政機(jī)關(guān)處罰管轄權(quán)不明確，出現(xiàn)多個(gè)機(jī)關(guān)爭(zhēng)奪一項(xiàng)處罰權(quán)，“互相打架”。如海關(guān)與公安、工商對(duì)走私的處罰、食品衛(wèi)生與質(zhì)量監(jiān)督對(duì)食品的管理、藥品與工商對(duì)藥品的管理、土地和城建對(duì)非法建筑的管理等經(jīng)常發(fā)生的摩擦糾紛。據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前已有16對(duì)機(jī)關(guān)在處罰管轄權(quán)方面出現(xiàn)爭(zhēng)執(zhí)和矛盾。由于多機(jī)關(guān)處罰和重復(fù)處罰，給公民法人帶來(lái)不公正的處罰后果。（4）行政處罰缺乏嚴(yán)格的程序限制和證據(jù)規(guī)則，出現(xiàn)大量罰款不開收據(jù)、扣押財(cái)產(chǎn)不列清單、吊銷許可證不說(shuō)明理由、處罰不告知訴權(quán)等隨意處罰現(xiàn)象，侵犯權(quán)公民法人合法權(quán)益。因此，制定行政處罰法對(duì)于限制監(jiān)督行政權(quán)力，保護(hù)公民法人合法權(quán)益具有重要意義。

（三）制定處罰法對(duì)于健全法制，配合行政訴訟法實(shí)施具有重要意義。

行政訴訟法的頒布實(shí)施，在事后監(jiān)督行政行為方面發(fā)揮了重要作用。但并沒有完全解決行政機(jī)關(guān)隨意設(shè)定處罰權(quán)、不公正行使處罰權(quán)的問(wèn)題。實(shí)踐中迫切需要對(duì)處罰行為加以事前事中監(jiān)督，避免違法處罰實(shí)施造成的損害。為此，制定一部處罰法，對(duì)行政機(jī)關(guān)享有什么處罰權(quán)、如何行使處罰權(quán)作出嚴(yán)格限制規(guī)定，有利于配合行政訴訟法實(shí)施，完善對(duì)行政行為的事先監(jiān)督機(jī)制，也有利于維護(hù)和加強(qiáng)法制統(tǒng)一。

（四）制定處罰法對(duì)于轉(zhuǎn)變政府職能、糾正“為罰而罰”的傳統(tǒng)觀念，加快改革開放均有重要意義。

傳統(tǒng)上政府管理注重計(jì)劃與命令、強(qiáng)調(diào)制裁與禁止，助長(zhǎng)了行政處罰中“為罰而罰”的不良觀念，忽視了說(shuō)服與指導(dǎo)、服務(wù)與保障的作用。隨著改革開放的不斷深入，這種傳統(tǒng)的管理經(jīng)驗(yàn)與觀念已經(jīng)很難適應(yīng)現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)管理模式。現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)要求政府多服務(wù)，少計(jì)劃，多指導(dǎo)，少命令，多監(jiān)督，少制裁。為此，必須改變目前這種多機(jī)關(guān)職能交叉、爭(zhēng)搶處罰權(quán)，為了罰款而罰款，忽視指導(dǎo)與服務(wù)的現(xiàn)狀。而重新劃分處罰權(quán)，轉(zhuǎn)變單一處罰職能、增強(qiáng)服務(wù)與指導(dǎo)觀念必須通過(guò)統(tǒng)一的立法才能完成。

有同志認(rèn)為，制定行政處罰法的條件尚不成熟。目前行政處罰條款多出自各部門的法律法規(guī)，因而完全可以通過(guò)修改部門法的方式解決行政處罰種類不齊、力度不夠、程序不全、執(zhí)行不力等問(wèn)題，不必另起爐灶制定一部統(tǒng)一的行政處罰法。加之行政處罰中存在的一事再罰、多機(jī)關(guān)爭(zhēng)奪處罰權(quán)、罰款流向不明等問(wèn)題并不是缺少一部處罰法造成的，而是立法缺乏協(xié)調(diào)、行政組織權(quán)限不明、財(cái)政體制局限性、執(zhí)法人員素質(zhì)低等多種因素相互作用造成的，要解決這些問(wèn)題，也不是制定一部處罰法就得以根除的。

我們認(rèn)為；這些同志的看法雖有一定道理，但過(guò)于消極悲觀了。因?yàn)槿魏畏啥疾荒苁且徊堪_萬(wàn)象、醫(yī)治百病的靈丹妙藥，其作用也是有限的，但不能因?yàn)樗饔糜邢薅耆釛壦Ｐ姓幜P法至少可以從兩個(gè)方面解決現(xiàn)存的問(wèn)題。一是通過(guò)規(guī)定處罰設(shè)定權(quán)的歸屬來(lái)限制各級(jí)政府濫設(shè)處罰的權(quán)力，從而結(jié)束所有機(jī)關(guān)均可創(chuàng)設(shè)處罰的混亂現(xiàn)狀。二是通過(guò)規(guī)定處罰程序規(guī)則切實(shí)有效地保障受處罰人的合法權(quán)益，消除行政處罰的任意性和不公正現(xiàn)象，同時(shí)也可以保證合法的行政處罰決定得以順利執(zhí)行。

二、行政處罰立法中的幾個(gè)問(wèn)題

（一）關(guān)于行政處罰的種類問(wèn)題

行政機(jī)關(guān)普遍反映，現(xiàn)有處罰手段不夠，難以有效制裁違法相對(duì)人。例如，市容管理部門僅憑罰款手段難以及時(shí)糾正建筑運(yùn)輸單位的道路遺撒問(wèn)題；漁政管理部門對(duì)外國(guó)船只進(jìn)入我國(guó)漁域捕魚行為也往往束手無(wú)策；交通管理部門對(duì)酒后駕車行為也缺乏有效處罰手段。為此，我們主張?jiān)谔幜P法中增加幾種新的處罰手段，同時(shí)對(duì)現(xiàn)有一些處罰手段加以修改和調(diào)整。例如，申誡類處罰應(yīng)建立警告登記和累積轉(zhuǎn)罰制度，對(duì)多次受過(guò)申誡罰的違法人應(yīng)轉(zhuǎn)換適用更重一類的處罰。規(guī)定申誡罰的必要公開制度，使之發(fā)揮有效的威懾力。財(cái)產(chǎn)罰應(yīng)解決罰款幅度過(guò)大、隨意性強(qiáng)、流向不明的問(wèn)題。建議將罰款的決定機(jī)關(guān)與執(zhí)行機(jī)關(guān)分離開來(lái)，避免處罰者獲益不處罰者失職的現(xiàn)象。將沒收非法所得、扣押、變賣、銷毀等措施納入處罰手段范圍。行為罰部分則需解決“責(zé)令賠償”“責(zé)令履行某種義務(wù)”等決定的性質(zhì)問(wèn)題，特別要解決“責(zé)令性決定的”的執(zhí)行問(wèn)題。增加勞役罰內(nèi)容，通過(guò)恢復(fù)原狀等勞役措施教育違法人。除此而外，應(yīng)當(dāng)明確行政機(jī)關(guān)適用人身罰具備的條件和范圍，規(guī)定除公安機(jī)關(guān)外，其他任何機(jī)關(guān)均不得適用人身罰手段。

至于如何在處罰法中規(guī)定處罰種類，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采用歸類與列舉并用的方式。即規(guī)定行政機(jī)關(guān)可以采用申誡罰、財(cái)產(chǎn)罰、行為罰、人身罰的同時(shí)，還應(yīng)規(guī)定幾種主要處罰形式的適用方式，如警告登記累積制度，罰款決定與收繳分離制度、拘留處罰的傳喚、訊問(wèn)、取證制等。

（二）行政處罰種類的設(shè)定問(wèn)題

行政處罰事關(guān)重大，只有特定層級(jí)的國(guó)家機(jī)關(guān)才有權(quán)規(guī)定處罰種類。對(duì)哪些機(jī)關(guān)有權(quán)設(shè)定哪類處罰，理論和實(shí)踐界有較大爭(zhēng)議。一種意見認(rèn)為，只有法律、法規(guī)有權(quán)規(guī)定處罰，人身罰只能由法律規(guī)定，其他任何機(jī)關(guān)及組織都無(wú)權(quán)規(guī)定并適用處罰。另一種意見認(rèn)為，根據(jù)目前我國(guó)立法現(xiàn)狀，取消規(guī)章的處罰設(shè)定權(quán)是不合適的，因?yàn)橐?guī)章是多數(shù)行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法依據(jù)，而且已經(jīng)規(guī)定了不同形式的處罰，因此，應(yīng)當(dāng)允許規(guī)章設(shè)定一些非人身罰。還有同志認(rèn)為，既然法津賦予地方政府諸多的管理職責(zé)，并允許市、縣、鄉(xiāng)制定在本地區(qū)內(nèi)具有普遍約束力的規(guī)范性文件，那么就應(yīng)當(dāng)認(rèn)可地方政府設(shè)定部分處罰的權(quán)力，體現(xiàn)“權(quán)責(zé)一致”原則。

我們認(rèn)為，行政處罰涉及公民、法人基本人身財(cái)產(chǎn)權(quán)益，必須由特定的立法機(jī)關(guān)規(guī)定，這是保障人權(quán)，維護(hù)法制統(tǒng)一的基本前提。行政機(jī)關(guān)規(guī)定處罰必須有法律授權(quán)，而且授權(quán)的范圍和規(guī)定處罰的行政規(guī)范必須受一定的限制。從我國(guó)目前處罰設(shè)定狀況看，由最高行政機(jī)關(guān)國(guó)務(wù)院依據(jù)法律授權(quán)設(shè)定部分處罰是必要的，但只能就非人身權(quán)方面設(shè)定處罰。其他行政規(guī)范可依授權(quán)規(guī)定一些實(shí)施細(xì)則和標(biāo)準(zhǔn)，而不能創(chuàng)設(shè)處罰權(quán)。

除對(duì)設(shè)定處罰的機(jī)關(guān)作一定限制，還應(yīng)該對(duì)設(shè)定處罰的文件加以限制，即任何機(jī)關(guān)都不得通過(guò)非正式的規(guī)范性文件，如政策、通知、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)程設(shè)定行政處罰權(quán)。

（三）行政管理權(quán)與處罰權(quán)的關(guān)系

關(guān)于管理權(quán)與處罰權(quán)的關(guān)系，理論和實(shí)務(wù)界有二種意見。一種意見認(rèn)為，行政管理權(quán)與處罰權(quán)是兩種不同性質(zhì)的權(quán)力，行使兩類權(quán)力的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)分離。至于分離到什么程序，有兩種方案，一是相對(duì)分離，在同一個(gè)機(jī)關(guān)內(nèi)，行使管理權(quán)的機(jī)構(gòu)與行使監(jiān)督處罰權(quán)的機(jī)構(gòu)分離開，使監(jiān)督處罰機(jī)構(gòu)專司處罰及執(zhí)行，不進(jìn)行一般管理活動(dòng)。二是完全分離，行政管理機(jī)關(guān)與監(jiān)督處罰機(jī)關(guān)完全分開。各機(jī)關(guān)原有的處罰權(quán)從管理部門分離出來(lái)，組成若干相對(duì)獨(dú)立的綜合監(jiān)督處罰機(jī)構(gòu)。如目前地方從城建、交通、衛(wèi)生、公安、稅務(wù)、工商部門分離出來(lái)的綜合執(zhí)法隊(duì)、市容監(jiān)察組織等就屬這一類。

另一種意見認(rèn)為，管理權(quán)和處罰權(quán)是不可分離的兩項(xiàng)權(quán)力，處罰權(quán)是行政管理權(quán)的一部分。例如，許可證管理中，吊銷許可證是處罰的一種形式，但是，很難將吊銷權(quán)從許可證管理權(quán)中分離出來(lái)。

解決好管理權(quán)與處罰權(quán)的關(guān)系，有利于減少行政處罰管轄沖突，也可以保證一事不再罰原則的貫徹實(shí)施。例如，由多機(jī)構(gòu)組成的統(tǒng)一市容管理組織負(fù)責(zé)維護(hù)市容的各項(xiàng)工作，不僅減少多機(jī)并爭(zhēng)奪管轄權(quán)的現(xiàn)象，而且能夠避免就某一違法行為進(jìn)行兩次以上的處罰。

（四）法規(guī)競(jìng)合與一事不再罰原則

一個(gè)行為違反兩個(gè)以上法律規(guī)范的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)如何處罰，這是一個(gè)法規(guī)競(jìng)合行為。例如，某人用毒藥制成的誘耳在漁塘捕魚的行為，可能違反治安管理處罰條例、漁業(yè)法、環(huán)境保護(hù)法等多個(gè)法津。在目前行政管理權(quán)交叉重疊、法規(guī)不斷增多的情況下，如果允許各個(gè)行政機(jī)關(guān)依據(jù)各自的法律對(duì)某一行為分別作多次處罰，顯然有失公允。對(duì)此，有人提出“一事不再罰原則”。即對(duì)某一違法事件不得給予兩次以上的處罰。但對(duì)“一事”的理解不盡相同。較窄的理解是一個(gè)行為違反一個(gè)法律規(guī)范為“一事”，較寬的理解是一個(gè)行為違反多個(gè)法律規(guī)范也算“一事”。由于每一行為，每一事都可以進(jìn)行不同層次的多次劃分，而且處罰機(jī)關(guān)也不止一個(gè)，所以，也有人提出“一事不再罰”原則難以成立。

我們認(rèn)為，一事不再罰原則是保障公民法人合法權(quán)益，防止行政機(jī)關(guān)專橫武斷的重要原則，應(yīng)當(dāng)在行政處罰法中占有一席之地。至于“一事”的范圍如何界定，必須考慮目前處罰機(jī)關(guān)職權(quán)交叉重疊的現(xiàn)狀。為避免行政執(zhí)法機(jī)關(guān)失職不處罰或越權(quán)濫處罰，應(yīng)當(dāng)將“一事”界定于“一個(gè)行為違反一個(gè)法律”的范圍之內(nèi)。例如，某司機(jī)出車時(shí)被交通警察以尾燈不亮為由處罰一次，在他駕車回單位期間，交通部門不得以同樣理由再次處罰該司機(jī)。

那么如何解決因一個(gè)行為受多次處罰的問(wèn)題，目前有兩個(gè)方案：一是參照刑法中法規(guī)競(jìng)合理論采用“重罰吸收輕罰”方式處理，即一個(gè)違法行為違反多個(gè)法律規(guī)范，由其中量罰最重的機(jī)關(guān)處罰。但這種方式存在一個(gè)問(wèn)題，即會(huì)出現(xiàn)各機(jī)關(guān)爭(zhēng)奪或推脫處罰權(quán)、互不通氣現(xiàn)象。第二個(gè)方案是重新整合行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，改變傳統(tǒng)上“一個(gè)機(jī)關(guān)執(zhí)行一部法律”的習(xí)慣，將擁有相同或類似職權(quán)的行政機(jī)關(guān)合并，由綜合性執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)同一違法行為進(jìn)行“重罰吸收輕罰”的選擇性處罰。我們認(rèn)為這種方案是合理且可行的。

（五）行政處罰權(quán)的委托問(wèn)題

行政處罰權(quán)涉及公民法人的人身財(cái)產(chǎn)權(quán)，應(yīng)由法律規(guī)定的有權(quán)行政機(jī)關(guān)行使。但是，由于個(gè)別部門執(zhí)法任務(wù)重、條件跟不上，遂將自己的處罰權(quán)委托給下級(jí)機(jī)關(guān)和所屬機(jī)構(gòu)同級(jí)其他機(jī)關(guān)，非行政機(jī)關(guān)、個(gè)人去行使。隨著委托處罰權(quán)現(xiàn)象日益增多，交通、市容、物價(jià)、城建、計(jì)劃生育、公安等部門執(zhí)法中也暴露出許多問(wèn)題。第一，誰(shuí)有權(quán)委托？并不是任何行政機(jī)關(guān)在任何情況下都可以將自己的處罰權(quán)委托出去。委托機(jī)關(guān)必須是依法享有處罰權(quán)的機(jī)關(guān)。本身沒有處罰權(quán)或其處罰權(quán)來(lái)自其他機(jī)關(guān)委托的組枳不得委托。例如，接受公安機(jī)關(guān)委托的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府不得再將其處罰權(quán)委托他人行使。第二，委托必須符合什么條件？委托必須有法律、法規(guī)、規(guī)章依據(jù)。同時(shí)也必須符合其他定法條件。第三，委托應(yīng)履行哪些手續(xù)？有些行政機(jī)關(guān)向個(gè)人組織委托處罰權(quán)時(shí)不辦理任何手續(xù)，致使委托隨意性增加，委托后責(zé)任不明確。為此，應(yīng)通過(guò)立法明確委托處罰權(quán)的必經(jīng)程序，如簽定委托書、劃分雙方責(zé)任，約定委托權(quán)限、范圍及期限。第四，委托處罰的責(zé)任歸屬如何？目前委托處罰的責(zé)任并不明確，具體做法也不一樣。例如委托權(quán)限內(nèi)的處罰行為由誰(shuí)負(fù)責(zé)？委托權(quán)限以外責(zé)任由誰(shuí)承擔(dān)？有同志認(rèn)為，無(wú)論處罰是否超出委托權(quán)限，都應(yīng)由委托機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。第五，行政機(jī)關(guān)的派出機(jī)構(gòu)是否無(wú)須委托行使行政機(jī)關(guān)的權(quán)力？有同志認(rèn)為，目前大城市的街道辦事處、派出所等擔(dān)負(fù)大量行政職責(zé)，相當(dāng)于一級(jí)行政機(jī)關(guān)，但又沒有明確的執(zhí)法主體地位，引訟被告資格的混亂。為此，應(yīng)當(dāng)明確其獨(dú)立執(zhí)法的地位，不必履行一般委托手續(xù)。

（六）行政處罰程序問(wèn)題

行政處罰程序不完備是比較嚴(yán)重的一個(gè)問(wèn)題。概括起來(lái)主要有以下幾個(gè)方面：處罰程序種類不全、沒有關(guān)于溯及力和時(shí)效的統(tǒng)一規(guī)定、證據(jù)規(guī)則不明確、缺乏有效的執(zhí)行措施和執(zhí)行保障、協(xié)助執(zhí)行不力等。

1.程序種類不齊全。行政處罰是針對(duì)不同程序、情節(jié)、條件的違法行為實(shí)施的制裁，可以分為幾種類型：普通處罰程序，即通過(guò)正常程序?qū)嵤┑奶幜P，原則上應(yīng)履行通知、訊問(wèn)、聽證、制作處罰裁決等程序；特別處罰程序，對(duì)緊急情況下或是非清楚的現(xiàn)場(chǎng)違法行為實(shí)施的處罰，如強(qiáng)行制止、糾正、現(xiàn)場(chǎng)處罰等。特別程序可以省略某些手續(xù)，如通知、聽證等，但有的事后應(yīng)補(bǔ)正。

2.時(shí)效規(guī)定少。對(duì)違法行為的處罰必須有時(shí)間限制，即超過(guò)追究時(shí)效，不應(yīng)再施處罰。治安處罰條例規(guī)定為6個(gè)月，是否該時(shí)效規(guī)定也適于其他種類的處罰？我們認(rèn)為立法原則上可規(guī)定為6個(gè)月，其他法律法規(guī)另規(guī)定的除外。

3.處罰適用規(guī)范的溯及力不明確。行政機(jī)關(guān)適用的法律、法規(guī)前后規(guī)定不一致的，處罰應(yīng)本著“從舊兼從輕”原則。對(duì)于法律實(shí)施以前的違法行為，不適用新法律處罰。對(duì)過(guò)去開始，持續(xù)到新法律實(shí)施后的違法行為，應(yīng)適用較輕的法律予以處罰。新晨

4.證據(jù)規(guī)則不明確。行政處罰往往涉及轉(zhuǎn)瞬即逝的違法行為，難以收集到明白無(wú)誤、雙方當(dāng)事人共同認(rèn)可的證據(jù)。加上行政證據(jù)涉及專業(yè)技術(shù)問(wèn)題，行政機(jī)關(guān)根據(jù)現(xiàn)有條件，也無(wú)法象刑事偵查一樣，收集到準(zhǔn)確完整的證據(jù)。為此，應(yīng)當(dāng)確立幾項(xiàng)特殊的行政證據(jù)規(guī)則。如處罰只需主要證據(jù)確鑿、對(duì)于某些現(xiàn)場(chǎng)處罰，如交通警察對(duì)違反交通規(guī)則的處罰、市容部門對(duì)無(wú)照經(jīng)營(yíng)者的小額處罰和糾正行為，訴訟中處罰機(jī)關(guān)不負(fù)舉證責(zé)任，只有在受罰人證明執(zhí)法人員與其有私怨惡意的情況下，執(zhí)法機(jī)關(guān)才舉證。現(xiàn)場(chǎng)筆錄在受罰人不簽字的情況下，只需兩個(gè)以上執(zhí)法人員簽字或證人簽字就有效。證人不作證或作偽證應(yīng)當(dāng)負(fù)法律責(zé)任。

5.處罰決定的執(zhí)行不力。現(xiàn)存問(wèn)題是：（1）特定處罰，如警告、責(zé)令、吊銷證照?qǐng)?zhí)行難缺乏有效措施；（2）有關(guān)部門協(xié)助義務(wù)不明確，協(xié)助不力；（3）申請(qǐng)法院執(zhí)行的決定種類、數(shù)量過(guò)多，如責(zé)令罰、吊銷證照罰、小額罰款等，法院難以執(zhí)行；（4）個(gè)別執(zhí)法部門力量薄弱，缺乏必要人身物質(zhì)保障；（5）行政干預(yù)執(zhí)行的情況增多。