序論：寫作是一種深度的自我表達(dá)。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇法學(xué)訴訟法范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

在西方國家,除有大量超然的、持批判立場的學(xué)者外,也存在著多種服務(wù)于政府的政策制定的學(xué)者和智庫機(jī)構(gòu)。如在美國肯尼迪政府時(shí)代,就職于諸多學(xué)術(shù)中心、從事各種學(xué)科研究的一大批學(xué)者們都開始將他們的思想轉(zhuǎn)化為政策建議,他們提出的現(xiàn)代化理論在相當(dāng)長時(shí)間主宰了關(guān)于國際社會(huì)變遷的各種問題的學(xué)術(shù)研究。所以,如若僅就中國的訴訟法學(xué)者對(duì)于立法和政策制定的過度投入而未能作出更大理論貢獻(xiàn)這一表象提出質(zhì)疑和批評(píng),其實(shí)并不特別具有說服力。實(shí)際上,對(duì)此問題真正需要引起重視和反思的是,一方面,由于長期以來固化的對(duì)策研究范式,使學(xué)者們?cè)趶氖聦W(xué)術(shù)研究時(shí)形成了對(duì)其頭腦中深植的這種立法—政策導(dǎo)向立場的集體無意識(shí),無視在制度的建構(gòu)中,還存在著立法者和政策制定者以外的眾多行動(dòng)者和參與者,他們各自都有其不同的、特定的立場,而法律制度作為一種經(jīng)驗(yàn)性行動(dòng)系統(tǒng),其所具有的社會(huì)有效性,取決于規(guī)則的“主體間的有效性”(哈貝馬斯語)。另一方面,在這種研究范式下,學(xué)者們傾向于直接將自己的立場等同于立法者或政策制定者的立場,不對(duì)自己與立法者、政策制定者之間所存在的信息不對(duì)稱前提作出界分和變量設(shè)定,甚至完全無視這種信息不對(duì)稱的存在,那么由此帶來的后果就只能是:所謂的學(xué)術(shù)研究,其有效價(jià)值極低。所以,盡管從事的是立法和對(duì)策研究,但民事訴訟法學(xué)者們的研究成果卻越來越被實(shí)務(wù)界認(rèn)為是“一紙空言”,這種知識(shí)生產(chǎn)方式所帶來的知識(shí)歸屬和知識(shí)含量都極其可疑。

中國民事訴訟法學(xué)界的主流是規(guī)范法學(xué)研究,研究焦點(diǎn)集中在對(duì)法律規(guī)范的設(shè)計(jì)、解釋和分析上,而過于忽略對(duì)當(dāng)下司法實(shí)踐和中國問題本身的深度研究和理論關(guān)注。學(xué)者們長期局限于規(guī)則制定、概念法學(xué)、宏大敘事和西方經(jīng)驗(yàn),這使得從事民事訴訟法學(xué)研究的人自身存在一種緊張關(guān)系,其研究往往陷入“空洞的說教”、純粹的理論抽象和演繹,缺少對(duì)于現(xiàn)實(shí)的關(guān)懷,并導(dǎo)致民事訴訟法學(xué)日益貧困化(參見張衛(wèi)平:《無源之水———對(duì)中國民事訴訟法學(xué)貧困化的思考之一》,載徐昕主編:《司法》第3輯,廈門大學(xué)出版社2008年版)。這一問題,在有關(guān)借鑒外國民事程序制度、經(jīng)驗(yàn)以完善我國現(xiàn)行法律、制度的研究方面體現(xiàn)得尤為突出。長期以來,中國學(xué)者們基于各自不同的外語所長而產(chǎn)生的知識(shí)偏好,習(xí)慣性地用日本、德國或者美國化的思維來對(duì)中國的民事訴訟問題進(jìn)行比較研究,最后往往得出只要在中國建構(gòu)了類似于西方的法律制度體系就可以解決目前種種亂象癥結(jié)的觀點(diǎn)(而這樣的觀點(diǎn)在中國的法學(xué)理論以及許多公共法律話語中已經(jīng)近乎成為一種潛意識(shí))。但是,人們有理由質(zhì)疑,為什么要以美國民事訴訟制度中的發(fā)現(xiàn)程序或者德國、法國作為參照來構(gòu)造我國的民事審前程序?學(xué)者又是從何歸納出三審終審是民事審級(jí)制度建構(gòu)的所謂“國際通例”,并以此作為論證改革我國兩審終審制的理論依據(jù)?這種比較和借鑒研究實(shí)際上并非真正的研究,而只是用西方的理論來評(píng)判中國的現(xiàn)實(shí),把西方國家的制度潛在地當(dāng)作校正中國民事司法制度的標(biāo)準(zhǔn)。特別是,由于關(guān)于社會(huì)的個(gè)人主義觀是西方知識(shí)體系的方法論基石,西方國家諸多民事程序理論和制度的前設(shè)都是將個(gè)人自治置于正義理論的中心,把這些制度及其理論預(yù)設(shè)視作當(dāng)然,并用以佐證和說明中國民事司法制度的應(yīng)有狀態(tài),進(jìn)而對(duì)中國的種種問題做出非此即彼的判斷,致使中國的民事訴訟法學(xué)研究無力認(rèn)識(shí)和解釋中國的現(xiàn)實(shí)問題。事實(shí)上,忽視正在發(fā)生的司法實(shí)踐,缺乏對(duì)于相關(guān)社會(huì)事實(shí)的呈現(xiàn)與研究,是造成中國民事訴訟法學(xué)者在知識(shí)體系上存在諸多缺陷的重要原因之一。它使得中國學(xué)者無從判別自己所面臨的問題,更遑論其所作選擇的科學(xué)性和有效性了。在社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域,研究作為一種認(rèn)識(shí)的進(jìn)步意味著對(duì)認(rèn)識(shí)條件、認(rèn)識(shí)對(duì)象的認(rèn)知所取得的進(jìn)步。

法律和法律體系的基礎(chǔ)都在于社會(huì)實(shí)踐,在面臨民事訴訟法學(xué)研究轉(zhuǎn)型的今天,我們有必要回過頭來重建研究的起點(diǎn),即確立面向民事訴訟社會(huì)事實(shí)的研究方向,構(gòu)建關(guān)于中國民事司法實(shí)踐和中國問題的知識(shí)體系。這種社會(huì)事實(shí),不是法條主義所研究的次級(jí)事實(shí)(second-order facts),而是次級(jí)事實(shí)背后的初級(jí)事實(shí),即由各種地方性情勢(shì)以及司法人員和其他與這些復(fù)雜的法律規(guī)則相關(guān)的人士(包括一般老百姓)的實(shí)際行為所構(gòu)成的那些事實(shí)(參見Dennis Lloyd:《法律的理念》,張茂柏譯,臺(tái)灣聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)公司1984年版,第99頁)。其中的主體不能被化約為抽象的“當(dāng)事人”,而應(yīng)是中國社會(huì)轉(zhuǎn)型過程中形成的不同利益分層和具體的社會(huì)群體;其中的問題,也不應(yīng)被簡單地概括為“立法問題”、“體制問題”,而是以最繁復(fù)、最細(xì)微的形式呈現(xiàn)出的各種權(quán)力關(guān)系和結(jié)構(gòu),以及人們對(duì)這些民事訴訟社會(huì)事實(shí)的認(rèn)識(shí)和解釋,由此才使得那些旨在適用于它們的程序規(guī)范和訴訟架構(gòu)具有意義和目的。或許這樣的研究在最初可能會(huì)顯得瑣碎或微不足道,但中國正處于轉(zhuǎn)型時(shí)期,社會(huì)制度與結(jié)構(gòu)的變遷猶如世界上最大的一個(gè)人類實(shí)踐活動(dòng)的試驗(yàn)場,并且已經(jīng)對(duì)于一些規(guī)范性理論形成挑戰(zhàn)。為此,我們必須以探尋具體社會(huì)事實(shí)的方式去建構(gòu)有關(guān)中國民事司法的知識(shí)結(jié)構(gòu)和知識(shí)體系,否則無法使宏大的歷史、制度變遷本身得到明晰的理解。中國民事訴訟法學(xué)界經(jīng)過三十多年的研究和積累,成果已經(jīng)覆蓋了很多問題領(lǐng)域,但其間也充斥著大量簡單重復(fù)性的知識(shí)轉(zhuǎn)述。要改變這一狀況,除了反思目前的研究范式和思維定勢(shì),明確民事訴訟法學(xué)研究知識(shí)轉(zhuǎn)型的方向以外,還必須要確立那些能夠使學(xué)術(shù)研究得以自我批評(píng)和重建的基準(zhǔn),否則,我們不可能建立起科學(xué)的、體系化的民事訴訟法學(xué)研究。

在當(dāng)今大量的民事訴訟法學(xué)研究成果中,我們可以發(fā)現(xiàn)一個(gè)普遍存在的問題,那就是學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的缺席。在研究中,學(xué)者們往往滿足于把各種觀念隨意嫁接起來,或者對(duì)各種術(shù)語作簡單的比較,而不是在特定的理論、學(xué)說傳統(tǒng)的語境下展開分析、論證。如很多中國學(xué)者在討論程序法治問題時(shí),往往不加分辨地將各種不同的理論學(xué)說引用到自己的文章中,包括美國的建國之父們的觀點(diǎn)、法國法學(xué)家的觀點(diǎn)以及德國法學(xué)家的觀點(diǎn),等等。這種做法是把各種前人提出的學(xué)術(shù)理論肢解為單個(gè)的成分,然后根據(jù)研究者自己的特定目的將其拼裝成著作、論文等研究成果。這種肢解,除了只能破壞所援用理論本身的完整性外,不能獲得任 何有價(jià)值的研究成果,因?yàn)槿藗儾荒苤竿麖某煞直旧慝@得問題的答案。只有在學(xué)術(shù)傳統(tǒng)或理論脈絡(luò)中開展研究,理論的組成成分才能在特定的研究中獲致思考的意義和價(jià)值。然而當(dāng)下中國民事訴訟法學(xué)研究領(lǐng)域所呈現(xiàn)出的狀況是,我們不僅不關(guān)注學(xué)術(shù)研究傳統(tǒng)或理論脈絡(luò)前設(shè),甚至還沒有學(xué)術(shù)研究必須在學(xué)術(shù)傳統(tǒng)或理論脈絡(luò)中展開的意識(shí)。

為此,作為一個(gè)基礎(chǔ)性的前提條件,我們必須在研究中明確學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的在場,并由此展開嚴(yán)肅的學(xué)術(shù)批評(píng)。在確立學(xué)術(shù)研究自我批評(píng)和重建的手段上,毫無疑問,通過實(shí)踐對(duì)理論予以檢驗(yàn)和批判當(dāng)然是題中應(yīng)有之義。但是,目前中國民事訴訟法學(xué)界在理論和實(shí)踐的研究互動(dòng)中,仍存在著頗為明顯的機(jī)會(huì)主義傾向。即,從表面上看,理論觀點(diǎn)似乎與改革實(shí)踐渾然一體,二者互相印證,但實(shí)際上,理論是貧乏的缺乏體系化的理論,而實(shí)踐則是削足適履、只見樹木不見森林的實(shí)踐。這種理論與實(shí)踐表面上的相互印證掩蓋了深層次上二者的內(nèi)在脫節(jié),而在其背后的代價(jià)則是當(dāng)事人基本權(quán)利保障的深度缺位與社會(huì)正義成本的不斷上漲。在這方面,如何既貼近現(xiàn)實(shí),使我們的學(xué)術(shù)具有鮮活的生命力,亦出離現(xiàn)實(shí),讓我們的學(xué)術(shù)保持持久的批評(píng)力,應(yīng)是今后中國民事訴訟法學(xué)者必須認(rèn)真對(duì)待的問題。為此,必須加強(qiáng)理論的系統(tǒng)性,注重研究方法的完整性,惟有如此,學(xué)者才能真正成為獨(dú)立的和準(zhǔn)超然的社會(huì)觀察者與知識(shí)生產(chǎn)者,為我們的制度發(fā)展與社會(huì)進(jìn)步做出貢獻(xiàn)。

篇(2)

 

關(guān)鍵詞：法學(xué)教育 訴訟法學(xué) 法律適用  

    訴訟法學(xué)課程在我國法學(xué)本科教育中占有比較重要的地位。教育部的“全國高等學(xué)校法學(xué)專業(yè)核心課程”中,刑事訴訟法、民事訴訟法都是獨(dú)立的一門課,行政訴訟法和行政法合成一門學(xué)科。對(duì)于訴訟法學(xué)的教學(xué)內(nèi)容,哪些應(yīng)當(dāng)固守、哪些應(yīng)該拓展,筆者談一點(diǎn)個(gè)人己見。 

一、訴訟法學(xué)教學(xué)內(nèi)容的組成與固守 

縱觀改革開放以來,我國訴訟法學(xué)統(tǒng)編教材的體例和內(nèi)容,就會(huì)發(fā)現(xiàn)訴訟法學(xué)的教學(xué)內(nèi)容安排有兩個(gè)基本的特點(diǎn):第一,體例和知識(shí)點(diǎn)與法典幾乎是同質(zhì)同構(gòu);第二,理論內(nèi)容主要是對(duì)法典條文的注釋。例如,陳光中先生主編的《刑事訴訟法》教材,其第一編“總論”主要對(duì)應(yīng)《刑事訴訟法》法典第一編“總則”;教材第二編“分論”主要對(duì)應(yīng)法典第二編“立案、偵查和提起公訴”、第三編“審判”、第四編“執(zhí)行”。[1]再如,宋朝武教授主編的《民事訴訟法學(xué)》,教材“理論編”包含了《民事訴訟法》法典第一編“總則”的第一章“任務(wù)、適用范圍和基本原則”;教材“制度編”主要對(duì)應(yīng)法典第一編的第二章至第十一章;教材“通常審理程序編”主要對(duì)應(yīng)法典第二編“審判程序”的第十二章至十四章、第十六章;教材“特殊程序編”主要對(duì)應(yīng)法典第二編的第十五章、第十七章和第十八章;教材“民事執(zhí)行程序編”主要對(duì)應(yīng)法典第三編“執(zhí)行程序”;教材“涉外民事訴訟程序編”主要對(duì)應(yīng)法典第四編“涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定”。[2]這樣安排訴訟法學(xué)的教學(xué)內(nèi)容是科學(xué)合理的,它的好處在于便于學(xué)生迅速地掌握國家法律規(guī)定,在較短的時(shí)間內(nèi)理解現(xiàn)行法律法規(guī)。 

以法典為基礎(chǔ)、著力注釋法典內(nèi)涵其實(shí)是訴訟法學(xué)教學(xué)的傳統(tǒng)風(fēng)格,在大陸法系各國以及舊中國都存在著這種現(xiàn)象。例如,民國時(shí)期陳瑾昆著述的《刑事訴訟法通義》就與當(dāng)時(shí)的“刑事訴訟法”法典有緊密的對(duì)應(yīng)關(guān)系。[3]再如日本學(xué)者松尾浩也著述的《日本刑事訴訟法》與日本刑事訴訟法典也存在著密切的對(duì)應(yīng)關(guān)系。[4]在西方,中世紀(jì)后興起的法學(xué),首先一個(gè)流派就是注釋法學(xué)派。通過對(duì)羅馬法的注釋,傳播法學(xué)知識(shí)、灌輸法律理念,對(duì)西方法制的發(fā)展做出了巨大的歷史貢獻(xiàn)。今天我們進(jìn)行包括訴訟法學(xué)在內(nèi)的法學(xué)教育,尤其是本科教育,應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持這個(gè)傳統(tǒng),提高人才培養(yǎng)的有效性。 

當(dāng)然,言講訴訟法學(xué)的教學(xué)內(nèi)容與法典同質(zhì)同構(gòu)、以注釋法典條文為主,絕不意味著我們的教科書和課堂教學(xué)就是簡單的法條釋義。理論的鋪墊、理性的解剖、理智的批評(píng)、理想的建議,在訴訟法學(xué)教學(xué)中是隨時(shí)都存在的。比較而言,本科教育著重解決“是什么”的問題;研究生教育則以“為什么”或“應(yīng)該怎么樣”為主。筆者認(rèn)為,可以把我國現(xiàn)行以法典為基礎(chǔ)、結(jié)合理論論述的訴訟法學(xué)教學(xué)內(nèi)容分解為四大組成部分,它們分別是: 

1.基礎(chǔ)理論 

該部分主要講解這門學(xué)科的基本概念、歷史沿革、若干訴訟原理和訴訟理念等。[5]臺(tái)灣學(xué)者的教科書也有這部分內(nèi)容,盡管有人闡述得多,有人介紹得少。[6]??? 

2.基本原則 

這部分基本都是把相應(yīng)法典中的基本原則加以詳細(xì)介紹。稍微復(fù)雜一點(diǎn)的會(huì)增加外國法律中的基本原則和學(xué)理上主張但立法尚未采納的一些基本原則。從法的要素角度看,法律原則是與法律概念、法律規(guī)則并列的組成部分。從法的適用角度分析,法律原則有助于準(zhǔn)確理解法律、正確運(yùn)用法律,以及可以彌補(bǔ)具體規(guī)則之漏洞。因此,這部分的學(xué)習(xí)其實(shí)非常重要,但常被學(xué)生所忽視。 

3.訴訟制度 

訴訟法學(xué)對(duì)訴訟制度的介紹可以分為兩個(gè)部分:一是三大訴訟法共同的、內(nèi)容基本一致的訴訟制度,往往稱之為“基本制度”,例如回避、合議、兩審終審、公開審判、陪審等;另一類是某訴訟法獨(dú)有的,或者其制度安排有特色的訴訟制度,例如刑事訴訟中的辯護(hù)制度、強(qiáng)制措施制度,民事訴訟中的和解制度等。訴訟制度作為比較集中的規(guī)則安排,對(duì)于確保訴訟程序的順利進(jìn)行至關(guān)重要,是學(xué)習(xí)的一個(gè)重點(diǎn)內(nèi)容。 

篇(3)

一、民事訴訟行為的概念和發(fā)展

（一）民事訴訟行為的概念

在現(xiàn)代民事訴訟理論中，一般認(rèn)為，民事訴訟行為是指民事訴訟主體所實(shí)施的能夠引起一定的訴訟法上效果的行為。這一界定，強(qiáng)調(diào)訴訟行為的訴訟法上效果，稱為“效果說”。還有學(xué)者主張“要件與效果說”，即不僅其效果，其要件也由民事訴訟法規(guī)定的行為才是訴訟行為。[1](P331)訴訟行為受民事訴訟法調(diào)整，具有訴訟性質(zhì)。然而，有一些訴訟行為不僅能夠產(chǎn)生訴訟法效果，也能產(chǎn)生實(shí)體法效果，比如，合法的行為就能夠產(chǎn)生中斷時(shí)效的實(shí)體法效果。

在民事訴訟中，各種訴訟主體的各種訴訟行為結(jié)成了相互關(guān)聯(lián)的行為鎖鏈和訴訟關(guān)系，推動(dòng)民事訴訟程序向著判決這一目標(biāo)而展開。各種民事訴訟主體如當(dāng)事人和法院由于其訴訟地位不同所實(shí)施的訴訟行為亦相應(yīng)不同。

當(dāng)事人的訴訟行為，不同于私法行為，但同時(shí)也具有與私法行為相互交錯(cuò)的一面，探討訴訟行為與私法行為的區(qū)別和關(guān)聯(lián)是訴訟行為理論的一個(gè)極其重要的內(nèi)容；法院的訴訟行為具有國家行為的性質(zhì)，與當(dāng)事人的訴訟行為和私法行為區(qū)別明顯。民事訴訟制度是以國家公權(quán)力（審判權(quán)）解決私權(quán)糾紛和保護(hù)私權(quán)的國家的正規(guī)的制度。民事訴訟是當(dāng)事人訴訟行為和法院職權(quán)行為的集合，內(nèi)含著當(dāng)事人個(gè)人意志和國家意志，體現(xiàn)著當(dāng)事人訴權(quán)、訴訟權(quán)利與法院審判職權(quán)的統(tǒng)一。

然而，國外的訴訟行為理論的主要內(nèi)容是有關(guān)當(dāng)事人的訴訟行為。這是因?yàn)椋诓扇√幏謾?quán)主義和辯論主義程序的條件下，事實(shí)上當(dāng)事人的訴訟行為在很大程度上左右著訴訟的結(jié)果。[1](P309)由于訴訟行為本身是為取得訴訟法上的效果而被實(shí)施，因此，從程序上保證正當(dāng)訴訟行為的實(shí)施，顯得極為重要。可以說，訴訟行為理論也是程序保障理論的重要基礎(chǔ)理論。[2](P223)

（二）訴訟行為的發(fā)展

在諸法合體的時(shí)代，實(shí)體法和訴訟法沒有分離，訴訟行為的法律規(guī)范散見于諸法之中，理論化的民事實(shí)體法學(xué)和民事訴訟法學(xué)并未產(chǎn)生，訴訟行為理論也未形成。實(shí)體法和訴訟法在體系上的分離，使得實(shí)體法上的法律行為具有了獨(dú)自意義，由訴訟法規(guī)范的訴訟行為概念也得以成立。訴訟行為概念的歷史，可以上溯到18世紀(jì)。在19世紀(jì)末，國外學(xué)者開始重視對(duì)訴訟行為的研究。訴訟行為理論的發(fā)展與訴訟觀、訴權(quán)論等發(fā)展軌跡基本一致。

據(jù)德國學(xué)者勒赫考證，“訴訟行為”(Prozesshandlung)一詞最早由18世紀(jì)德國自然法學(xué)者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年發(fā)表的論文《萊特爾布拉特和民事訴訟》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，盡管Nettelbladt提出了訴訟行為的概念，但由于其理論深受德國學(xué)說匯纂法學(xué)及私法訴權(quán)理論的影響，因此將訴訟行為等同于私法行為，訴訟行為不具有獨(dú)立存在的價(jià)值。Nettelbladt的這種認(rèn)識(shí)實(shí)際上是私法一元觀或?qū)嶓w法的訴訟觀的體現(xiàn)。這種訴訟觀以實(shí)體法理論來解釋訴訟問題（包括訴訟行為），從而認(rèn)為，訴訟法從屬于實(shí)體法，訴訟行為從屬于私法行為并且不具有本質(zhì)上的獨(dú)立性。

隨著社會(huì)和法律的發(fā)展，尤其公法及其觀念和理論的發(fā)展，訴訟法被看作是公法，與實(shí)體法相獨(dú)立。這一時(shí)期的訴訟觀，早期是訴訟法一元觀，基本上是從訴訟法的角度來理解和把握民事訴訟問題。公法訴權(quán)說強(qiáng)調(diào)訴訟法的獨(dú)立性，進(jìn)而為獨(dú)立的訴訟行為及其理論的生成創(chuàng)造了契機(jī)。自此，私法行為和訴訟行為成為兩個(gè)性質(zhì)不同的概念。早期的訴訟行為理論建立在訴訟法一元觀和抽象公法訴權(quán)說基礎(chǔ)之上，只強(qiáng)調(diào)訴訟行為的訴訟法性質(zhì)或公法性質(zhì)，而忽略了訴訟法與實(shí)體法之間的合理關(guān)系，從而不能合理解釋：為什么一些訴訟行為（如合法行為等）可以產(chǎn)生實(shí)體法上的效果。

二元論的訴訟觀，是從實(shí)體法和訴訟法的聯(lián)結(jié)點(diǎn)上來理解和考察訴訟問題（包括訴訟行為）。按照二元論的訴訟觀和建立在此基礎(chǔ)上的訴權(quán)學(xué)說（如具體訴權(quán)說等）的解釋，訴訟行為是受訴訟法調(diào)整的，然而也存在能夠引起私法效果發(fā)生甚至包括了實(shí)體法內(nèi)容的訴訟行為（即訴訟法律行為）。至于訴訟法律行為的性質(zhì)以及與私法行為之間的關(guān)系，在大陸法系主要有：兩性說、并存說和吸收說。兩性說主張，訴訟法律行為同時(shí)是訴訟行為和私法行為。并存說主張，訴訟法律行為是訴訟行為和私法行為并存的行為。吸收說主張，訴訟法律行為是吸收了私法行為的訴訟行為。吸收說認(rèn)為，訴訟法律行為會(huì)引起實(shí)體法上的效果甚至包括了實(shí)體法的內(nèi)容，這是因?yàn)樵V訟法對(duì)實(shí)體法內(nèi)容的吸收所造成的，但是并不影響訴訟行為的獨(dú)立性質(zhì)。

對(duì)于此類情況，應(yīng)依何種標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定其行為屬訴訟行為抑或私法行為？大陸法系通說是主要效果說，此說認(rèn)為，應(yīng)視該項(xiàng)當(dāng)事人行為的主要效果屬于訴訟法或?qū)嶓w法的領(lǐng)域而定，若主要效果為訴訟法而實(shí)體法上的效果為次要的，即認(rèn)定該項(xiàng)行為是訴訟行為。根據(jù)主要效果說，當(dāng)事人行為即使在訴訟開始以前或在訴訟外實(shí)施的，如果該行為主要目的在發(fā)生訴訟法效果，就認(rèn)定其訴訟行為。例如，前當(dāng)事人以書面授與訴訟權(quán)的行為、合意管轄的行為等。

二、法院和當(dāng)事人的訴訟行為

（一）法院的訴訟行為

法院訴訟行為的最大特性是具有國家行為的性質(zhì)或者說具有法定的職權(quán)性。法院的法定的裁判者的地位而決定了法院可實(shí)施審理行為、裁判行為和執(zhí)行行為等。具體說，

法院的審理行為，即在審判程序中，法院就程序事項(xiàng)和實(shí)體事項(xiàng)進(jìn)行審查核實(shí)的行為。比如，審查當(dāng)事人的、反訴、訴的合并和變更、上訴、再審以及申請(qǐng)回避、期間順延、復(fù)議等，是否具備法定條件；審查核實(shí)證據(jù)是否真實(shí)合法、案件事實(shí)是否真實(shí)；審查訴訟請(qǐng)求是否有理等。

法院的裁判行為，這是法院最重要的訴訟行為，即在審判程序中，根據(jù)審查核實(shí)的結(jié)果，法院依法作出是否同意或許可的行為。裁判行為可分為判決、裁定、決定等。

法院的執(zhí)行行為，主要包含：審查執(zhí)行申請(qǐng)是否合法；決定采取具體執(zhí)行措施、實(shí)施執(zhí)行措施；主持和維持執(zhí)行秩序等。在執(zhí)行程序中，法院對(duì)于執(zhí)行程序事項(xiàng)的爭議（如執(zhí)行異議等）和實(shí)體事項(xiàng)的爭議（如異議之訴等）的解決，實(shí)際上屬于法院的審理和裁判行為。

法院的其他訴訟行為，比如，法院依職權(quán)主動(dòng)指定或變更期日和期間、裁定中止訴訟程序和恢復(fù)中止的程序、調(diào)整辯論順序（對(duì)辯論進(jìn)行限制、分離或者合并）、許可或禁止當(dāng)事人陳述，等等。

法院的上述行為中，有關(guān)法院主持和維持訴訟程序和執(zhí)行程序有序進(jìn)行的行為，屬于法院訴訟指揮行為。

（二）當(dāng)事人的訴訟行為

1．當(dāng)事人訴訟行為的分類

對(duì)于當(dāng)事人的訴訟行為，可以根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)予以分類。但是，大陸法系的訴訟行為理論比較重視取效性訴訟行為（Erwirkungshandlungen）、與效性訴訟行為（Bewirkungshandlungen）這一分類。

取效性訴訟行為無法單獨(dú)直接獲取其所要求的訴訟效果，必須借助法院相應(yīng)的行為才能獲取所要求的訴訟效果。例如，當(dāng)事人要求法院作出一定裁判的申請(qǐng)、被告以原告不適格為由請(qǐng)求法院駁回訴訟、當(dāng)事人向法院提出調(diào)查證據(jù)的申請(qǐng)等等。當(dāng)事人有關(guān)案件事實(shí)的主張和舉證行為也屬于取效行為。當(dāng)事人取效行為只得向法院實(shí)施，法院也應(yīng)當(dāng)調(diào)查當(dāng)事人取效行為是否合法及有無理由。

一般說來，取效性訴訟行為以外的訴訟行為都是與效性訴訟行為。與效性訴訟行為無須法院介入，即可直接發(fā)生訴訟效果。當(dāng)事人的與效性訴訟行為大部分是對(duì)法院實(shí)施的，有些情況下也可向?qū)Ψ疆?dāng)事人或第三人實(shí)施，例如解除委托訴訟的通知等。與效訴訟行為可以是單方當(dāng)事人實(shí)施的，例如當(dāng)事人的自認(rèn)、原告放棄或變更訴訟請(qǐng)求、當(dāng)事人放棄上訴等，也可以是雙方當(dāng)事人實(shí)施的，例如協(xié)議管轄、協(xié)議不、協(xié)議不上訴、協(xié)議變更執(zhí)行方法等。這類訴訟行為中很多屬于當(dāng)事人之間的訴訟契約，即當(dāng)事人之間對(duì)于訴訟程序的進(jìn)行和形態(tài)而達(dá)成的以直接發(fā)生訴訟法上效果為目的的合意。

大陸法系學(xué)者認(rèn)為，有些訴訟行為可同時(shí)為取效行為和與效行為，例如，提訟，一方面發(fā)生訴訟系屬的法律效果，此為與效行為，另一方面也是取效行為，因?yàn)樘嵩A須待法院的判決才有意義。[3](P460)

2．當(dāng)事人訴訟行為與私法行為（民事行為）的比較

當(dāng)事人訴訟行為與私法行為有著諸多區(qū)別。在法律規(guī)范方面，前者受民事訴訟法規(guī)范，后者受民事實(shí)體法規(guī)范；在法律性質(zhì)方面，前者具有程序性和公法性，后者具有實(shí)體性和私法性；在法律效果方面，前者產(chǎn)生訴訟法上的效果（有些訴訟行為則可同時(shí)產(chǎn)生實(shí)體法上的效果），而后者產(chǎn)生實(shí)體法上的效果；在行為主體方面，前者須由有訴訟能力人實(shí)施，后者可由有民事行為能力人和限制民事行為能力人實(shí)施。

當(dāng)事人訴訟行為與民事行為還存在著如下兩個(gè)重大區(qū)別：

（1）訴訟行為采取“表示主義”，即訴訟行為的有效成立僅以當(dāng)事人的表示行為為準(zhǔn)。這主要是基于訴訟程序的順暢進(jìn)行和安定性的考慮。訴訟是由前后不斷的多數(shù)訴訟行為有序構(gòu)成的，后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提才可進(jìn)行。如果允許當(dāng)事人以意思瑕疵為由任意撤回或撤銷訴訟行為，則不利于訴訟程序的順暢進(jìn)行和安定性。這一點(diǎn)與民事行為存在很大的區(qū)別。因此，對(duì)于訴訟行為，原則上拒絕類推適用民法上的意思瑕疵可撤銷的規(guī)定。

能否根據(jù)訴訟行為的表示主義原則，一律拒絕行為人以受詐欺、脅迫或意思表示錯(cuò)誤等為由撤銷訴訟行為？從保護(hù)當(dāng)事人的角度來說，通常情況下，當(dāng)事人取效訴訟行為可撤回；德日通說和判例認(rèn)為，對(duì)于管轄合意、不上訴合意、訴訟和

解等與效訴訟行為，由于是在訴訟外實(shí)施并不直接牽連訴訟程序或影響程序安定程度不大，所以這些行為可以錯(cuò)誤、詐欺、脅迫為由予以撤銷。近年來，德日有學(xué)者主張，對(duì)程序安定影響不大且對(duì)訴訟行為人利益有重大影響的訴訟行為，不宜適用訴訟行為的表示主義原則，可類推適用民法有關(guān)意思瑕疵的規(guī)定，準(zhǔn)許主張其訴訟行為無效或撤銷。[3](P465)

（2）訴訟行為原則上不得附條件。在大陸法系，通說認(rèn)為，由于后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為之上，所以在訴訟中訴訟行為之間的關(guān)系必須確定，若訴訟行為附條件則無法符合訴訟行為之間關(guān)系必須確定的要求。訴訟行為如以將來不確定的事實(shí)為條件，則該訴訟行為的效果不確定，對(duì)方當(dāng)事人和法院就必須等待該訴訟行為所附條件是否成就才可實(shí)施后行的訴訟行為，這種情況極為不利訴訟程序的順暢進(jìn)行并可導(dǎo)致訴訟的遲延。

但是，也存在著例外，比如在訴的預(yù)備合并之中，允許訴訟行為附條件。訴的預(yù)備合并是指在同一訴訟程序中原告同時(shí)提起主位之訴和備位之訴，原告請(qǐng)求：若主位之訴敗訴的，可請(qǐng)求就備位之訴進(jìn)行判決。如果主位之訴獲得勝訴，原告不得再就備位之訴請(qǐng)求作出判決。因此，主位之訴敗訴是法院判決備位之訴的停止條件。再如，在預(yù)備抵銷的情形中，被告可同時(shí)提出：要求法院駁回原告的訴訟請(qǐng)求和若被告這一要求失敗則被告主張抵銷。

三、民事訴訟原則與訴訟行為

（一）訴訟當(dāng)事人平等原則與訴訟行為

憲法中的平等原則（或平等權(quán)）在民事訴訟中則體現(xiàn)為訴訟當(dāng)事人平等原則（或平等權(quán)）。從訴訟行為的角度來說，訴訟當(dāng)事人和法院必須根據(jù)訴訟當(dāng)事人平等原則實(shí)施訴訟行為。該原則要求當(dāng)事人處于平等訴訟地位，享有平等的訴訟權(quán)利和承擔(dān)平等的訴訟義務(wù)；同時(shí)，該原則要求法院應(yīng)當(dāng)平等尊重、對(duì)待和保護(hù)各個(gè)訴訟當(dāng)事人。該原則不僅強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人之間實(shí)體利益的平等保護(hù)，而且還強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人之間程序利益的平等維護(hù)。在這一方面，我國現(xiàn)行民事訴訟制度存在著需要完善的地方。就程序利益的平等維護(hù)而言，比如，我國現(xiàn)行撤訴制度沒有將狀送達(dá)被告后征得被告同意作為準(zhǔn)許撤訴的條件之一，事實(shí)上狀送達(dá)被告后，被告為參加和贏得訴訟而付出了經(jīng)濟(jì)費(fèi)用等，并且原告撤訴后還可再行以致于被告將再次被原告引入訴訟而付出訴訟成本，可見，我國現(xiàn)行撤訴制度忽視了被告的程序利益（已付出的訴訟成本）及其對(duì)訴訟結(jié)果的期待利益，僅僅考慮了原告的權(quán)益，從而違反了訴訟當(dāng)事人平等原則。

當(dāng)事人平等原則實(shí)際上僅適用于民事爭訟程序和爭訟案件，并非完全適用于非訟程序（或非訟案件）和強(qiáng)制執(zhí)行程序。因?yàn)榉窃A案件是非爭議的案件，非訟程序中并不存在或者不存在明確對(duì)立的雙方當(dāng)事人，很少有適用訴訟當(dāng)事人平等原則的可能性。強(qiáng)制執(zhí)行旨在國家依憑公權(quán)力強(qiáng)制義務(wù)人履行法院確定判決等執(zhí)行根據(jù)，迅速、經(jīng)濟(jì)和適當(dāng)?shù)貙?shí)現(xiàn)權(quán)利人權(quán)利，所以一般認(rèn)為自不宜使執(zhí)行義務(wù)人與執(zhí)行權(quán)利人處于同等地位（即執(zhí)行當(dāng)事人不平等主義）。盡管如此，對(duì)執(zhí)行義務(wù)人的合法權(quán)益和基本生活等也應(yīng)予以充分合理的保護(hù)。同時(shí)，由于強(qiáng)制執(zhí)行是個(gè)別執(zhí)行，所以許多國家對(duì)于執(zhí)行權(quán)利人之間采取優(yōu)先執(zhí)行原則并非平等執(zhí)行原則。[4]

（二）處分原則與訴訟行為

處分原則是指訴訟的開始終結(jié)和訴訟對(duì)象由當(dāng)事人決定。當(dāng)然，當(dāng)事人的處分權(quán)范圍限于私益的事項(xiàng)，在此范圍內(nèi)法院不得予以干涉。當(dāng)事人處分權(quán)的行使原則上取決于當(dāng)事人的意志，法院不得為當(dāng)事人而主動(dòng)啟動(dòng)訴訟程序、進(jìn)行訴訟和解等；訴訟對(duì)象（或訴訟標(biāo)的）原則上是由當(dāng)事人自行確定的，法院的審判范圍應(yīng)受其限制而不得以職權(quán)變更或替代訴訟對(duì)象而作出判決，否則構(gòu)成對(duì)當(dāng)事人處分權(quán)的侵犯。然而，對(duì)于具有公益因素的事項(xiàng)，當(dāng)事人的處分權(quán)則受到一定限制，比如在外國民事訴訟中，對(duì)于公益性較強(qiáng)的人事訴訟以及非訟事件等，則限制或排除處分原則的適用，采行職權(quán)進(jìn)行主義和干預(yù)主義，法院不受當(dāng)事人意志的左右而依職權(quán)繼續(xù)或終結(jié)程序，也可以超出當(dāng)事人請(qǐng)求范圍作出裁判。

再如，在大陸法系，訴訟要件一般包括：（1）法院對(duì)該訴訟擁有管轄權(quán)。（2）存在雙方當(dāng)事人；當(dāng)事人適格；當(dāng)事人具有當(dāng)事人能力和訴訟能力；當(dāng)事人若缺乏訴訟能力，應(yīng)由其法定人合法。（3）訴訟標(biāo)的須是法院能用強(qiáng)制執(zhí)行程序執(zhí)行的；不受既判力拘束；沒處于訴訟系屬中；具有訴的利益。至于是否存在仲裁協(xié)議等訴訟要件，只有在被告提出異議時(shí)法院才予以考慮。一般地說，訴訟要件具有程序性和公益性，即是說具備訴訟要件是法院作出本案判決的前提條件，若具備訴訟要件則訴訟程序繼續(xù)進(jìn)行下去直至作出本案判決；若不具備訴訟要件，訴訟程序沒有必要繼續(xù)進(jìn)行，法院應(yīng)當(dāng)直接駁回訴訟而不受當(dāng)事人意志的約束，從而避免不必要的訴訟，節(jié)約審判成本。因此，訴訟要件是法院職權(quán)審查事項(xiàng)，法院應(yīng)依職權(quán)主動(dòng)進(jìn)行審查。[5](P75)

（三）辯論原則與訴訟行為

外國民事訴訟中的辯論原則（辯論主義）的基本涵義是：1.當(dāng)事人沒有主張的直接決定實(shí)體法律效果的案件事實(shí)，不得作為法院判決的依據(jù)；2.當(dāng)事人之間沒有爭議的事實(shí)，法院應(yīng)將其作為判決的依據(jù)；3.原則上，法院只能對(duì)當(dāng)事人提出來的證據(jù)進(jìn)行審查判定。與辯論原則和處分原則相對(duì)應(yīng)的是司法消極性原則。辯論原則體現(xiàn)了當(dāng)事人對(duì)判決基礎(chǔ)的案件事實(shí)證據(jù)的處分。按照處分原則，當(dāng)事人有權(quán)處分其實(shí)體權(quán)利，在此延長線上，辯論原則意味著從程序方面尊重當(dāng)事人間接處分自己實(shí)體權(quán)利的自由。[6](P109)

我國有必要根據(jù)民事訴訟特性，參照外國的合理規(guī)定，重塑辯論原則。[7]但是，考慮到我國律師的數(shù)量和質(zhì)量，國民的法律水平以及整個(gè)的制度配置等，難以適應(yīng)外國辯論原則運(yùn)作的要求。因此，在遵行辯論原則的前提下，法官的作用也是不可缺失的，這方面可借鑒外國相應(yīng)做法（如法官闡明權(quán)）。

根據(jù)強(qiáng)制執(zhí)行（程序）的目的和特性，辯論原則不適用于強(qiáng)制執(zhí)行程序。[8]至于強(qiáng)制執(zhí)行中，發(fā)生的實(shí)體爭議（執(zhí)行異議之訴）則須依照爭訟程序處理，當(dāng)然適用辯論原則。非訟程序采用職權(quán)探知主義，不適用辯論主義，即當(dāng)事人沒有主張的事實(shí)，法院可以依職權(quán)收集；當(dāng)事人對(duì)事實(shí)的自認(rèn)對(duì)法院沒有拘束力；當(dāng)事人沒有提出的證據(jù)，法院可以調(diào)查。

（四）誠實(shí)信用原則與訴訟行為

現(xiàn)在，愈來愈多的國家特別強(qiáng)調(diào)誠實(shí)信用原則（誠信原則）在民事訴訟中的重要性，并將誠實(shí)信用確立為民事訴訟法的基本原則。我國民事訴訟法沒有明確規(guī)定誠信原則，然而理論上已開始探討該原則及其在我國民事訴訟中的適用問題。誠信原則要求法院、當(dāng)事人等本著誠實(shí)信用實(shí)施訴訟行為，誠信原則構(gòu)成對(duì)法院、當(dāng)事人訴訟行為的正當(dāng)約束。[9]民事訴訟法上的誠信原則來源于道德上的誠實(shí)信用，但是作為法律原則，該原則屬于強(qiáng)行性規(guī)范，不允許訴訟主體約定排除適用。

訴訟實(shí)踐中種種因素導(dǎo)致了當(dāng)事人之間實(shí)際的不平等，那么運(yùn)用誠信原則對(duì)當(dāng)事人加以約束是保障當(dāng)事人平等實(shí)施訴訟行為的一個(gè)手段。[10]辯論原則和處分原則是當(dāng)事人自主性和自治性的基本保證規(guī)范，其規(guī)范取向并不是對(duì)當(dāng)事人自主性和自治性的限制，但是當(dāng)事人的自主和自治又必須限制在正當(dāng)?shù)南薅葍?nèi)，這種必要限制可由誠信原則來完成。[11]P80-81

（五）程序安定原則與訴訟行為

程序安定原則包括程序運(yùn)行的穩(wěn)定性和程序結(jié)果的安定性。前者是指當(dāng)事人在對(duì)程序結(jié)果有一定預(yù)知前提下，有條不紊地實(shí)施訴訟行為。因此，訴訟法規(guī)定了重要訴訟行為的行使要件（如要件等）、程序進(jìn)行的順序，從而方便當(dāng)事人選擇程序和實(shí)施訴訟行為，并禁止法院和當(dāng)事人隨意改變程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判決，其終局性效力就應(yīng)得到保障，禁止當(dāng)事人就同一案件重復(fù)訴訟，也禁止法院就同一案件重復(fù)審判，即維護(hù)法院判決的既判力。[2]P80-83

既判力禁止就同一紛爭先后作出相互矛盾的裁判，所以法治國家原理要求以判決既判力制度實(shí)現(xiàn)法律和訴訟程序的安定性。一般說，相對(duì)于法律和訴訟程序的安定性和權(quán)威性而言，在具體案件上忍受錯(cuò)誤判決的危害要小得多。在我國，判決的既判力因再審程序的頻繁發(fā)動(dòng)而受到致命破壞。由此，本可以通過個(gè)案判決來構(gòu)筑法的權(quán)威性和安定性及法律秩序或法共同體，在這樣的再審機(jī)制下，卻大失所望。

當(dāng)然，因維護(hù)法律和訴訟程序的權(quán)威性和安定性而過分犧牲個(gè)案正義，這種制度的合理性和正當(dāng)性以及能否維護(hù)其權(quán)威性和安定性，也值得懷疑。因此，法律和訴訟程序的權(quán)威性和安定性不應(yīng)絕對(duì)排除個(gè)案正義，在嚴(yán)格的法定條件下可以排除既判力，比如可以通過嚴(yán)格的再審程序?qū)扰惺马?xiàng)再次審判。

四、訴訟行為的瑕疵及其處理

當(dāng)事人和法院必須遵從民事訴訟法規(guī)定的程序和要件或者必須依據(jù)其所享有的訴訟權(quán)利和所承擔(dān)的訴訟義務(wù)而實(shí)施相應(yīng)的訴訟行為。違背民事訴訟法規(guī)定的法定程序和要件而實(shí)施的訴訟行為，則為有瑕疵的訴訟行為。違反誠信原則或善良風(fēng)俗的訴訟行為，也存在著瑕疵。訴訟行為是否存在瑕疵，考察的重點(diǎn)并不是訴訟行為的內(nèi)容而是其形式或方式是否與訴訟法規(guī)定相符。

在此，筆者從訴訟行為違背強(qiáng)行規(guī)范和任意規(guī)范的角度，扼要探討訴訟行為的瑕疵及其處理問題。

（一）違背強(qiáng)行規(guī)范的訴訟行為的處理

在民事訴訟法規(guī)范中，強(qiáng)行規(guī)范是法院和當(dāng)事人必須嚴(yán)格遵守，不得任意違背或者以合意方法排除或變更其適用。關(guān)于、上訴和再審的法定條件，審判組織的組成、回避、專屬管轄、當(dāng)事人能力、公開審判等規(guī)定屬于強(qiáng)行規(guī)范。強(qiáng)行規(guī)范是為了確保裁判的正確合法和訴訟程序的有序安定，具有公益性。

違背強(qiáng)行規(guī)范的訴訟行為，雖然構(gòu)成程序上違法，但是訴訟行為并非必然無效，可以通過民事訴訟法規(guī)定的救濟(jì)方法予以糾正和補(bǔ)救。這是因?yàn)榛诔绦虬捕ㄐ缘目紤]應(yīng)盡量減少變更撤

銷訴訟行為，并且有瑕疵的訴訟行為對(duì)于當(dāng)事人未必不利。

對(duì)于法院裁判的瑕疵，例如，審判組織的組成違法，沒有傳喚當(dāng)事人，違背專屬管轄、回避、公開審判等規(guī)定以及把無訴訟能力人誤認(rèn)為有訴訟能力人等而作出的裁判，原則上只能通過當(dāng)事人提起上訴或再審取消或變更之。在國外民事訴訟中，如果當(dāng)事人不提起上訴或再審，違反強(qiáng)行規(guī)范的訴訟行為或訴訟程序就維持原狀；而根據(jù)我國現(xiàn)行民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，即使當(dāng)事人不提起上訴或再審，法院和檢察院也可提起審判監(jiān)督程序予以糾正。對(duì)于法院證據(jù)調(diào)查等行為一旦出現(xiàn)瑕疵，就有可能影響到當(dāng)事人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，所以這些行為原則上應(yīng)予撤銷，不能通過追認(rèn)使其有效。[1](P363)

一般說，當(dāng)事人違背強(qiáng)行規(guī)范的行為，如果是取效性訴訟行為，法院應(yīng)依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查處理，以不合法將其駁回；如果是與效性訴訟行為，法院應(yīng)不加以考慮。對(duì)于違背強(qiáng)行規(guī)范的訴訟行為，當(dāng)事人必須另外實(shí)施合法訴訟行為以代替之，即必須在有效期間內(nèi)重新為無瑕疵的訴訟行為而獲得其預(yù)期的法律效果。必須注意，當(dāng)事人有瑕疵的訴訟行為，并非當(dāng)然無效，可利用追認(rèn)等方法予以矯正。比如，無行為能力人的訴訟行為，經(jīng)法定人的追認(rèn)則溯及行為時(shí)有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追認(rèn)的，該有瑕疵的訴訟行為則無效。在法院確定的補(bǔ)正期間，如果遇有危及無訴訟行為能力人利益的，可允許其在補(bǔ)正期間暫時(shí)為訴訟行為。當(dāng)事人違背強(qiáng)行規(guī)范的行為在訴訟程序也能產(chǎn)生（非預(yù)期的）法律效果，比如，上訴人無正當(dāng)理由超過上訴期間卻提起上訴，該上訴行為也能引起上訴審程序的發(fā)生，只是法院須以其違背強(qiáng)行規(guī)范為理由，裁定駁回其上訴。

（二）違背任意規(guī)范的訴訟行為的處理

在不危及程序的安定性和不違背訴訟公正的前提之下，為了便于當(dāng)事人進(jìn)行訴訟和保護(hù)當(dāng)事人的利益，民事訴訟法規(guī)定了一些任意規(guī)范，這些任意規(guī)范的公益色彩并不重。當(dāng)然，任意規(guī)范必須由民事訴訟法明確規(guī)定，當(dāng)事人才可援用。至于強(qiáng)行規(guī)范和任意規(guī)范的識(shí)別，一般是，民事訴訟法容許當(dāng)事人合意、行使責(zé)問權(quán)的事項(xiàng)的規(guī)范就是任意規(guī)范，不容許的就是強(qiáng)行規(guī)范；或者說，僅為當(dāng)事人利益而設(shè)的就是任意規(guī)范，非僅為當(dāng)事人的利益而設(shè)的就是強(qiáng)行規(guī)范。當(dāng)然，區(qū)分強(qiáng)行規(guī)范與任意規(guī)范，還須根據(jù)民事訴訟法的立法精神及規(guī)范的具體內(nèi)容來判斷。

任意規(guī)范有兩種類型，一種是民事訴訟法明文允許當(dāng)事人就某一事項(xiàng)在一定條件下可以自己的意志作出決定的規(guī)范，例如協(xié)議管轄、申請(qǐng)撤訴等規(guī)定，違反此種規(guī)范的行為一般是由當(dāng)事人主張是否合法有效。

另一種是有關(guān)當(dāng)事人責(zé)問事項(xiàng)的規(guī)范。外國民事訴訟中，當(dāng)事人責(zé)問事項(xiàng)主要包括有關(guān)法院的通知、傳喚、送達(dá)，訴訟行為的方式、期間，非專屬的管轄，訴訟程序的中止等形式方面的事項(xiàng)。法院或一方當(dāng)事人違背當(dāng)事人責(zé)問事項(xiàng)的規(guī)范時(shí)，當(dāng)事人或?qū)Ψ疆?dāng)事人享有依法主張?jiān)撔袨闊o效的權(quán)利（責(zé)問權(quán)）。對(duì)于法院或當(dāng)事人違反責(zé)問事項(xiàng)規(guī)范的訴訟行為，當(dāng)事人主動(dòng)舍棄或者在一定期間內(nèi)不行使責(zé)問權(quán)，以后該當(dāng)事人不得就同一事項(xiàng)行使責(zé)問權(quán)（即喪失了責(zé)問權(quán)），該訴訟行為的瑕疵因此得到了治愈。這是因?yàn)閷?duì)于違反責(zé)問事項(xiàng)規(guī)范的訴訟行為，當(dāng)事人舍棄或者喪失責(zé)問權(quán)，法院也沒有發(fā)現(xiàn)，法院或當(dāng)事人基于該訴訟行為而實(shí)施了后行的訴訟行為，如果允許當(dāng)事人行使責(zé)問權(quán)則將使該后行的訴訟行為歸于徒然，從而不利于訴訟程序的安定和經(jīng)濟(jì)，也違背了誠實(shí)信用原則。

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篇(4)

關(guān)鍵詞　公安院校　刑事訴訟法學(xué)　教學(xué)

中圖分類號(hào)：G420 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

1 公安院校刑事訴訟法教學(xué)改革的必要性

隨著社會(huì)生活的進(jìn)步以及科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，在現(xiàn)實(shí)的社會(huì)生活中，許多不同種類的犯罪也呈現(xiàn)出了智能化和科技化的特點(diǎn)。這種趨勢(shì)的出現(xiàn)也就對(duì)司法工作在打擊犯罪方面提出了更高的要求。特別是對(duì)刑事訴訟的程序完善性要求也越來越高。因此，作為法律教學(xué)工作者，特別是公安院校的法學(xué)工作者必須抓住機(jī)遇，勇于迎接挑戰(zhàn)，進(jìn)一步完善刑事訴訟法在教學(xué)過程中的指導(dǎo)思想，改革教學(xué)方法，解決刑事訴訟法在教學(xué)中存在的問題。

2 公安院校刑事訴訟法教學(xué)中存在的問題

（1）教學(xué)方法單一，缺乏新穎性。目前的刑事訴訟法教學(xué)方法大多采用單一的以講授為主的方式，公安院校亦如此。單一的講授的教學(xué)方式只能單純地向?qū)W生傳遞知識(shí)，但是卻很難培養(yǎng)學(xué)生的主動(dòng)應(yīng)用知識(shí)的能力。尤其對(duì)于公安院校的學(xué)生來說，主動(dòng)運(yùn)用法學(xué)理論知識(shí)，將法學(xué)知識(shí)運(yùn)用于實(shí)踐的能力要求更高。如果刑事訴訟法的教師在教學(xué)中采用單一的講授式的教學(xué)方式，這樣會(huì)使教學(xué)與實(shí)踐脫節(jié)，難以調(diào)動(dòng)學(xué)生主動(dòng)學(xué)習(xí)的積極性，更難以提高學(xué)生認(rèn)識(shí)問題、解決問題的能力。

（2）教學(xué)目的不明確，缺乏對(duì)學(xué)生實(shí)踐能力的培養(yǎng)。在目前的刑事訴訟法教學(xué)過程中，很多教師單純地追求知識(shí)的系統(tǒng)性和理論性，而不注重對(duì)學(xué)生司法實(shí)踐能力的培養(yǎng)。這樣的教學(xué)方式，違背了公安院校法學(xué)教育的目的。眾所周知，刑事訴訟法學(xué)作為一門既具理論性又具應(yīng)用性的重要學(xué)科，在教學(xué)過程中，也必須重視理論與實(shí)踐教學(xué)相結(jié)合。然而，在現(xiàn)實(shí)的公安院校刑事訴訟法教學(xué)過程中，大多重視單一的理論知識(shí)的傳授，而缺乏對(duì)學(xué)生實(shí)踐能力的培養(yǎng)，不能夠重視對(duì)學(xué)生司法實(shí)踐能力的培養(yǎng)方式方法的研究，這種教學(xué)模式的弊端就是學(xué)生在工作過程中，不會(huì)“用法”，不會(huì)“執(zhí)法”。

（3）教師缺乏實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，對(duì)實(shí)踐性教學(xué)的指導(dǎo)力不強(qiáng)。目前階段，法學(xué)教師更關(guān)注于理論研究，往往忽視了深入基層、深入實(shí)踐。不能主動(dòng)地在實(shí)踐中尋到問題、發(fā)現(xiàn)問題、更不能很好地解決問題。對(duì)于法學(xué)教師，尤其是公安院校的法律教師來說，不僅要具有深厚的法學(xué)理論功底，更應(yīng)該具有豐富的公安實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)。然而，現(xiàn)實(shí)中，大多數(shù)法律教師把精力投入在理論研究中，導(dǎo)致了自身公安實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的欠缺，因此也就很難對(duì)學(xué)生的實(shí)踐性教學(xué)起到很好的幫助作用。

3 公安院校刑事訴訟法教學(xué)的基本原則

3.1 堅(jiān)持理論與實(shí)踐教育相結(jié)合的原則

公安院校的畢業(yè)生在實(shí)踐工作中，必須具有很高的執(zhí)法水平，同時(shí)也必須具有熟練運(yùn)用所學(xué)的法學(xué)知識(shí)處理和解決實(shí)際問題的能力。所以，對(duì)于公安隊(duì)伍而言，辦案經(jīng)驗(yàn)的積累對(duì)于執(zhí)法能力的加強(qiáng)具有非常重要的作用。在此過程中，對(duì)于正處于公安院校接受正規(guī)學(xué)歷教育的學(xué)生來說，法學(xué)理論的學(xué)習(xí)顯得尤為重要。與此同時(shí)，我們也必須要強(qiáng)調(diào)公安院校刑事訴訟法教學(xué)改革中的實(shí)踐性教學(xué)。必須堅(jiān)持理論與實(shí)踐教育相結(jié)合的原則。增強(qiáng)公安院校刑事訴訟法實(shí)踐性已經(jīng)成為公安院校刑事訴訟法教學(xué)改革的一個(gè)共識(shí)。為此，應(yīng)該在課堂教學(xué)的方式上，多采用案例教學(xué)的方式，并盡可能結(jié)合多媒體教學(xué)和開展模擬法庭等教學(xué)手段。這樣才能增強(qiáng)公安院校刑事訴訟法教學(xué)的實(shí)踐性。可以說，理論教學(xué)和實(shí)踐教學(xué)相輔相成，在傳統(tǒng)的只強(qiáng)調(diào)理論教學(xué)的重要性的基礎(chǔ)上，要重視刑事訴訟法的實(shí)踐教學(xué)的重要性。必須以學(xué)生實(shí)際的執(zhí)法能力是否得到提高作為判斷實(shí)踐性教學(xué)成功與否的標(biāo)準(zhǔn)。

3.2 堅(jiān)持刑事訴訟法教學(xué)的與時(shí)俱進(jìn)與理念教育相結(jié)合原則

執(zhí)法必須符合社會(huì)發(fā)展的新動(dòng)向，提高執(zhí)法水平，順應(yīng)新的執(zhí)法環(huán)境。同時(shí)，作為公安院校畢業(yè)的人民警察不僅要具有豐富的法律知識(shí)，嫻熟的執(zhí)法技能，更重要的是培養(yǎng)堅(jiān)定的政治素養(yǎng)和執(zhí)法理念的培養(yǎng)。作為一名合格的人民警察必須忠誠于黨的事業(yè)、忠誠于人民。因此也就決定了公安院校的刑事訴訟法教育必須具有很強(qiáng)的政治性。公安院校的刑事訴訟法首現(xiàn)要注重忠誠理念的教育。其次，必須注重法治理念的教育。社會(huì)主義法治國家的基本要求就是有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究。在這個(gè)基本要求的指導(dǎo)下，在公安院校的刑事訴訟法的教學(xué)過程中必須加強(qiáng)對(duì)學(xué)生的法治理念的培養(yǎng)。

4 刑事訴訟法教學(xué)手段的新思考

4.1 講授教學(xué)與討論教學(xué)相結(jié)合

講授教學(xué)是讓學(xué)生對(duì)于刑事訴訟法學(xué)課程的基本原理和基本知識(shí)認(rèn)知，熟悉刑事訴訟法規(guī)定的各種程序的基本手段，能夠?yàn)閷W(xué)生系統(tǒng)地掌握和領(lǐng)會(huì)刑事訴訟法學(xué)的基本理論奠定良好的基礎(chǔ)。因?yàn)椋瑢W(xué)生對(duì)于任何一門學(xué)科的系統(tǒng)性的知識(shí)的掌握，講授的手段都具有不可替代的作用。我們?cè)趶?qiáng)調(diào)講授教學(xué)的基礎(chǔ)上，還要注意結(jié)合討論教學(xué)的手段。討論教學(xué)的方式能夠充分地發(fā)揮學(xué)生的積極性、主動(dòng)性和獨(dú)立思考問題的能力。學(xué)生可以通過參與討論，發(fā)現(xiàn)問題，提出問題，最后通過討論交流解決問題，這對(duì)于提升學(xué)生的刑事訴訟法學(xué)理論的理解能力，提高教學(xué)效果有很大的作用。

4.2 案例教學(xué)與模擬法庭教學(xué)相結(jié)合

在刑事訴訟法的教學(xué)過程中，教師通過選擇有針對(duì)性的案例對(duì)學(xué)生進(jìn)行教學(xué)，不僅能夠使教學(xué)更加生動(dòng)活潑，更有利于提高學(xué)生的分析和解決問題的能力。對(duì)于學(xué)生充分消化和理解刑事訴訟法學(xué)的理論知識(shí)，提高學(xué)生的思辯能力有顯著的效果。同時(shí)也可以為模擬法庭的教學(xué)奠定基礎(chǔ)。在案例教學(xué)的過程中，我們也必須結(jié)合模擬法庭的教學(xué)模式。在模擬法庭教學(xué)的過程中，可以通過角色的協(xié)調(diào)，使學(xué)生把自己所學(xué)的理論知識(shí)在模擬法庭的過程中展現(xiàn)出來，并且能夠鍛煉學(xué)生的實(shí)踐能力，應(yīng)變能力和臨場發(fā)揮能力。培養(yǎng)學(xué)生良好的心理素質(zhì)。

4.3 社會(huì)實(shí)踐教學(xué)方式

篇(5)

關(guān)鍵詞：刑事訴訟法學(xué)；理念；教學(xué)；方法

《刑事訴訟法學(xué)》是法學(xué)基礎(chǔ)課程之一，一方面，它總結(jié)了刑事案件訴訟過程的全貌，是從立案、偵查到審判、執(zhí)行全程序的學(xué)習(xí)，是刑事訴訟法學(xué)習(xí)的物質(zhì)載體，構(gòu)成了刑事訴訟法的主體結(jié)構(gòu)；另一方面，每一門學(xué)科都有其精神和精髓，程序意識(shí)、權(quán)利尊重、權(quán)力制約是《刑事訴訟法學(xué)》的價(jià)值核心，由此又進(jìn)一步衍生出控審分離、無罪推定、禁止強(qiáng)迫自證其罪等法理深厚的訴訟基本原則。因此，在教學(xué)過程中教師應(yīng)堅(jiān)持程序知識(shí)與價(jià)值精神同等重視的原則，使學(xué)生以價(jià)值精神的學(xué)習(xí)支撐程序知識(shí)的掌握，以程序知識(shí)的掌握論證價(jià)值精神的意義，進(jìn)而達(dá)到學(xué)科學(xué)習(xí)的渾圓貫通。但在《刑事訴訟法學(xué)》教學(xué)過程中我們發(fā)現(xiàn)，由于學(xué)生初學(xué)《刑事訴訟法學(xué)》，對(duì)程序知識(shí)尚不能掌握，更不可能體會(huì)訴訟理念價(jià)值的意義，而學(xué)科考試和司法考試、公檢法招聘考試只重視程序要點(diǎn)的考查，因而加劇了學(xué)生對(duì)訴訟理念學(xué)習(xí)的漠視。如果教師在教學(xué)中不有意識(shí)地強(qiáng)調(diào)對(duì)訴訟理念的把握和運(yùn)用，只是機(jī)械地教授程序知識(shí)點(diǎn)，就會(huì)使學(xué)生失去通過《刑事訴訟法學(xué)》學(xué)習(xí)塑造真正法律人觀念的機(jī)會(huì)，無法收到很好的教學(xué)效果。因此，教師要更深入地理解訴訟理念教學(xué)的特點(diǎn)，掌握更豐富的教學(xué)方法，引導(dǎo)學(xué)生真正學(xué)好《刑事訴訟法學(xué)》這門課程。

一、刑事訴訟理念教學(xué)的特點(diǎn)和意義

1．刑事訴訟理念教學(xué)具有全過程性

《刑事訴訟法學(xué)》一般在大學(xué)二年級(jí)開設(shè)，這時(shí)學(xué)生正處于法學(xué)課程學(xué)習(xí)的基礎(chǔ)階段，很多學(xué)生并沒有深入的法學(xué)思想意識(shí)和自覺在法學(xué)知識(shí)學(xué)習(xí)中思考法學(xué)精神的能力，因此，在訴訟法的學(xué)習(xí)中，學(xué)生無法主動(dòng)運(yùn)用訴訟理念來理解知識(shí)，只能對(duì)訴訟知識(shí)進(jìn)行機(jī)械記憶，既不能理解知識(shí)的本質(zhì)，也容易遺忘，久而久之，訴訟程序就只能是片面的記憶，甚至出現(xiàn)學(xué)習(xí)完制度再學(xué)習(xí)審判制度時(shí)只記得“”二字，其中的知識(shí)要點(diǎn)特別是準(zhǔn)確的時(shí)間概念已經(jīng)完全忘記，這樣學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣下降、學(xué)習(xí)效果很不理想也是必然的。

鑒于這種情況，教師就必須在教學(xué)過程中全面講授訴訟理念，讓學(xué)生通過理解制度價(jià)值和立法背景來深入地認(rèn)識(shí)制度來源，這一方面有助于學(xué)生對(duì)相關(guān)制度的聯(lián)想，做到舉一反三，熟能生巧；另一方面有助于學(xué)生樹立整體學(xué)習(xí)的觀念，進(jìn)而對(duì)某一訴訟價(jià)值下的相關(guān)制度進(jìn)行完整的理解。例如：學(xué)生在學(xué)習(xí)辯護(hù)人制度時(shí)就可以聯(lián)想到這一制度在實(shí)現(xiàn)無罪推定原則中的意義，以及刑事訴訟中其他能夠保障無罪推定原則實(shí)現(xiàn)的具體制度及其制度改善，這樣，學(xué)生就不僅能深刻理解無罪推定原則，而且能深入掌握知識(shí)點(diǎn)。

2．刑事訴訟價(jià)值理念學(xué)習(xí)是程序制度學(xué)習(xí)的推動(dòng)力

刑事訴訟價(jià)值理念的學(xué)習(xí)不僅輔助了學(xué)生對(duì)程序制度的學(xué)習(xí)，有助于學(xué)生深入理解各項(xiàng)制度，而且能夠成為學(xué)生學(xué)習(xí)程序制度的促動(dòng)力。訴訟法的一大特點(diǎn)就是程序點(diǎn)非常瑣碎，如第一審雖然是普通程序，但知識(shí)點(diǎn)卻非常多，也非常重要，是審判的核心程序，僅開庭前的準(zhǔn)備就要做很多項(xiàng)工作，這些工作中有一項(xiàng)疏忽了就是程序遺漏，就會(huì)對(duì)權(quán)利人的權(quán)利造成影響。但對(duì)于初學(xué)者來說，這些程序卻很難把握，因此就需要教師在教學(xué)中使用不同的訴訟方法（如安排模擬法庭審判），更為重要的是，教師要告訴學(xué)生每一項(xiàng)工作的意義和蘊(yùn)涵于其中的價(jià)值理念，讓學(xué)生把握相關(guān)理念和精髓，理解各項(xiàng)準(zhǔn)備工作的重要性，對(duì)工作具有高度的責(zé)任心。只有這樣，學(xué)生才能夠認(rèn)識(shí)到為什么需要這些難以記憶且從字面看來十分枯燥的程序，為什么不能省卻其中的任何一項(xiàng)，從而使一種程序法定和人權(quán)保障的理念深入學(xué)生的內(nèi)心；學(xué)生也才能夠通過對(duì)訴訟理念的深入理解將自己學(xué)習(xí)的思維意識(shí)從一種“我需要記憶因此運(yùn)用方法來避免枯燥”的被動(dòng)學(xué)習(xí)狀態(tài)，轉(zhuǎn)變?yōu)椤拔倚枰伎寄撤N價(jià)值保障如何在這一訴訟階段實(shí)現(xiàn)從而配置制度”的主動(dòng)學(xué)習(xí)狀態(tài)。

3．刑事訴訟價(jià)值理念學(xué)習(xí)的終極目標(biāo)是相關(guān)法治意識(shí)的建立和內(nèi)化

《刑事訴訟法學(xué)》的實(shí)踐性特別強(qiáng)，在普通民眾接觸最多的由傳播媒體報(bào)道的重大法制事件中，絕大多數(shù)是刑事訴訟事件，既然是耳聞目睹，民眾對(duì)于刑事訴訟價(jià)值理念的理解就相當(dāng)重要，民眾的觀念如何也就決定了社會(huì)的法治狀態(tài)能否實(shí)現(xiàn)，而正確的刑事訴訟理念的培養(yǎng)首先是從課堂開始的。另外，刑事訴訟案件的重大性決定了其訴訟理念往往是關(guān)乎人權(quán)保障，特別是生命權(quán)、自由權(quán)等，而規(guī)制的對(duì)象又往往是占據(jù)強(qiáng)勢(shì)地位的國家權(quán)力機(jī)關(guān)和民主政治制度的實(shí)現(xiàn)，刑事訴訟法又被稱之為“小憲法”。因此，教師在進(jìn)行課堂刑事訴訟理念教學(xué)時(shí)既要具有人文關(guān)懷的精神，又要注意對(duì)民主政治制度的謹(jǐn)慎性看法，這樣才能使學(xué)生樹立正當(dāng)?shù)臋?quán)力觀念和權(quán)利意識(shí)理念。

二、刑事訴訟價(jià)值理念的教學(xué)方法分析及應(yīng)用

1．不能忽視傳統(tǒng)程序案例教學(xué)中對(duì)于訴訟價(jià)值理念的分析和傳授

之所以強(qiáng)調(diào)要在案例分析中注重訴訟價(jià)值理念的熏陶，原因在于案例教學(xué)法是刑事訴訟教學(xué)中的主導(dǎo)方法，這是由程序法學(xué)的實(shí)踐性特點(diǎn)所決定的。程序制度的實(shí)質(zhì)是一套規(guī)范的操作規(guī)程，這些操作規(guī)程體現(xiàn)在訴訟實(shí)踐中便具有鮮活的生命力。因此，具體的案例特別是實(shí)踐中所發(fā)生的真實(shí)案例，往往能吸引學(xué)生的眼球，避免純粹程序推演學(xué)習(xí)所帶來的枯燥，由此可見案例教學(xué)對(duì)于訴訟程序?qū)W習(xí)的意義。同時(shí)，案例教學(xué)法提高了學(xué)生分析問題的積極性和主動(dòng)性，對(duì)于培養(yǎng)學(xué)生解決實(shí)際問題的能力很有幫助。但這一過程雖然生動(dòng)，卻要求學(xué)生能夠透過現(xiàn)象看本質(zhì)，找出其中的程序錯(cuò)誤并進(jìn)行正確的理解，確實(shí)是有相當(dāng)難度的，有很多學(xué)生不知如何展開思路。如果教師只注重對(duì)其所蘊(yùn)涵的價(jià)值理念進(jìn)行分析，就會(huì)使問題較易解決。由于程序正當(dāng)和人權(quán)保障是《刑事訴訟法學(xué)》的兩大核心價(jià)值，教師若從這兩個(gè)維度進(jìn)行分析，便有助于幫助學(xué)生根據(jù)所記憶的程序知識(shí)進(jìn)行案例挖掘。因此，價(jià)值理念的分析應(yīng)當(dāng)成為制度分析的先導(dǎo)，這樣才能使學(xué)生在實(shí)現(xiàn)價(jià)值正當(dāng)性的基礎(chǔ)上發(fā)現(xiàn)問題、解決問題。

由此可見，傳統(tǒng)的案例分析并不僅僅是程序規(guī)范的錯(cuò)誤查找，教師應(yīng)當(dāng)在這一過程中有意識(shí)地引導(dǎo)學(xué)生發(fā)現(xiàn)之所以發(fā)生程序違法的原因。同時(shí)，案例的真實(shí)性和生動(dòng)性也使學(xué)生能夠深切地體會(huì)訴訟價(jià)值的把握對(duì)于正確判斷案件是非的意義，特別是對(duì)于本科學(xué)生而言，其學(xué)習(xí)興趣更多地集中于自己認(rèn)為對(duì)日后工作更加有直接幫助的程序知識(shí)的學(xué)習(xí)上，因此，訴訟價(jià)值理念的細(xì)致把握和個(gè)體內(nèi)化更需要在案例分析這種能夠?qū)嵸|(zhì)提高學(xué)生程序知識(shí)學(xué)習(xí)水平的教學(xué)模式中來進(jìn)行，教師在這一過程中注意二者的有機(jī)結(jié)合也避免了單純理念說教所帶來的學(xué)生抵觸情緒。

2．在討論式教學(xué)中注重分析方法的引導(dǎo)

雖然我們強(qiáng)調(diào)在傳統(tǒng)的案例分析中不應(yīng)忽視對(duì)訴訟價(jià)值理念的把握，但由于其側(cè)重點(diǎn)在于具體程序問題的分析，訴訟價(jià)值理念的探討更強(qiáng)調(diào)其對(duì)于程序分析的輔助意義，因此這種教學(xué)方法雖然有助于學(xué)生注重對(duì)訴訟價(jià)值理念的分析，但內(nèi)容卻較為空洞，探討也不深入。

在實(shí)踐中，討論式教學(xué)法更加注重培養(yǎng)學(xué)生的訴訟意識(shí)和思維，是培養(yǎng)學(xué)生建立良好訴訟價(jià)值觀念的好方法，有利于學(xué)生在具體的細(xì)致分析中看到訴訟價(jià)值理念的生動(dòng)細(xì)微之處。但這種方法占用的時(shí)間和消耗的精力較多，討論的深度和廣度有可能超越大二學(xué)生的知識(shí)水平，對(duì)于課時(shí)本來就緊張的教學(xué)來講并不能夠廣泛運(yùn)用，因此每個(gè)教學(xué)周期一般組織不超過三次。由于機(jī)會(huì)難得，就更需要教師精心組織和引導(dǎo)。當(dāng)前，對(duì)于討論式教學(xué)，學(xué)者的研究更為強(qiáng)調(diào)通過討論調(diào)動(dòng)學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性和主動(dòng)性[1]，注重精心組織的必要性，包括專題的精選、學(xué)生的分組、小組專題報(bào)告的提出等[2]。

筆者認(rèn)為，在討論式教學(xué)中，學(xué)生積極性和主動(dòng)性的發(fā)揮固然重要，但教師引導(dǎo)的作用更重要，這種引導(dǎo)作用不僅僅是程序上的組織，更是方法上的啟迪，否則，學(xué)生的討論就有可能陷入無休止的爭論，而這種爭論卻沒有足夠的方法論依據(jù)和邏輯脈絡(luò)，也不足以啟迪學(xué)生的思想和智慧，無法達(dá)到討論的目的。討論式教學(xué)的核心點(diǎn)在于學(xué)生對(duì)具體法律現(xiàn)象的認(rèn)識(shí)，注重訴訟法律價(jià)值和理念的思考，如果對(duì)于價(jià)值分析、利益分析、經(jīng)濟(jì)分析等方法沒有足夠的認(rèn)識(shí)，或者不懂得辯證思想的運(yùn)用，分析就往往顯得片面和極端。比如，對(duì)于邱興華案件的分析，教師不僅要進(jìn)行精心的資料查找、分組討論，更要引導(dǎo)學(xué)生對(duì)案件中的當(dāng)事者包括法官、法學(xué)者、精神病鑒定專家、媒體記者、邱興華本人及其親屬等相關(guān)主體利益進(jìn)行細(xì)致考量和生活背景分析，這樣學(xué)生才能夠較為客觀地提出分析報(bào)告，從而避免一味地對(duì)某一主體的口誅筆伐。在這種積極而合理的分析過程中，學(xué)生的思維能力有了很大的提升，對(duì)于訴訟價(jià)值理念的把握也更準(zhǔn)確了。

3．講授法的運(yùn)用及其邏輯性組織

對(duì)于傳統(tǒng)講授法，學(xué)者多持批判性的觀點(diǎn)，認(rèn)為其“內(nèi)容固化，抑制學(xué)生獨(dú)立思考能力的培養(yǎng)”[3]，“忽視研究法律實(shí)踐中出現(xiàn)的新情況、新問題及實(shí)際經(jīng)驗(yàn)，結(jié)果是理論與實(shí)際相脫節(jié)”[4]，從而導(dǎo)致“培養(yǎng)出來的學(xué)生往往缺乏實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，學(xué)習(xí)主動(dòng)性差，知識(shí)面窄，綜合素質(zhì)低，高分低能現(xiàn)象普遍”[5]。筆者認(rèn)為，傳統(tǒng)講授法是否適用于現(xiàn)代教學(xué)，講授法是否就是“滿堂灌”，還需要根據(jù)授課內(nèi)容進(jìn)行具體分析。

對(duì)刑事訴訟價(jià)值理念的教學(xué)來講，根據(jù)教材的一般編寫順序和思維的邏輯，學(xué)生在詳細(xì)認(rèn)知刑事訴訟具體制度之前，需要對(duì)制度理念進(jìn)行學(xué)習(xí)，可以說，在學(xué)期授課的前一個(gè)月，主要是進(jìn)行訴訟理念的講授。因此，講授法的運(yùn)用在訴訟理念教學(xué)中不可避免，而且非常重要。但更為重要的是如何看待講授法的地位，并在講授的過程中采用適當(dāng)?shù)姆椒ā９P者認(rèn)為，可以從以下兩個(gè)方面考慮。

一是訴訟理念的講授應(yīng)當(dāng)特別突出邏輯性特征，切忌空洞和大而化之，這一要求實(shí)際反映了教師對(duì)于訴訟理念本身的理解。教師應(yīng)當(dāng)積極挖掘其中的邏輯性特征，注重從不同主體的利益角度進(jìn)行分析。如對(duì)于程序價(jià)值，一方面是對(duì)程序獨(dú)立價(jià)值的分析；另一方面是其對(duì)于實(shí)體價(jià)值的意義，這需要從不同當(dāng)事者主體的角度來探討程序的意義。這樣，學(xué)生的思維就會(huì)被充分打開，而不至于感到理念問題空洞無物。

二是講授法運(yùn)用的時(shí)間問題。我們之所以要在案例教學(xué)法和討論式教學(xué)的論證后進(jìn)行講授法的分析，原因就在于講授法的教學(xué)并不一定要運(yùn)用在課程開始時(shí)，當(dāng)進(jìn)行一定量的案例分析或案例討論后，根據(jù)案例進(jìn)行訴訟理念的講授，在教學(xué)實(shí)踐中往往能使講授有理有據(jù)，實(shí)踐支撐效果非常明顯，也有利于學(xué)生在具體案例中樹立正確的訴訟理念，培養(yǎng)其實(shí)踐性思維能力。

參考文獻(xiàn)：

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篇(6)

關(guān)鍵詞： 多媒體；民事訴訟法；教學(xué)

中圖分類號(hào)：DF 72文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

當(dāng)代科學(xué)技術(shù)為我國高等教育教學(xué)方法的改革與完善提供了重要的技術(shù)保障，多媒體教學(xué)就是其中重要的表現(xiàn)形式。教育部在《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)高等學(xué)校本科教學(xué)工作的若干意見》中指出：“國家重點(diǎn)建設(shè)的高等學(xué)校所開設(shè)的必修課程，使用多媒體授課的課時(shí)比例應(yīng)達(dá)到30％以上，其他高等學(xué)校應(yīng)達(dá)到15％以上。”具體到法學(xué)本科教學(xué)，應(yīng)當(dāng)注重多媒體教學(xué)的應(yīng)用，完善教學(xué)方法、提高教學(xué)質(zhì)量。為此，及時(shí)總結(jié)、交流多媒體在本科民事訴訟法學(xué)課程教學(xué)中應(yīng)用的理論和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，對(duì)于提升本科民事訴訟法學(xué)教學(xué)質(zhì)量具有積極的意義。

一、多媒體應(yīng)用于本科民事訴訟法學(xué)課程教學(xué)的必要性

多媒體應(yīng)用于本科民事訴訟法學(xué)課程教學(xué)的必要性集中體現(xiàn)在它具有教學(xué)手段的先進(jìn)性，教學(xué)效果的顯著性，能極大地滿足現(xiàn)代社會(huì)對(duì)法學(xué)專業(yè)本科實(shí)踐應(yīng)用與創(chuàng)造型人才的現(xiàn)實(shí)需求等方面。

（一）本科民事訴訟法學(xué)課程教育中實(shí)施多媒體教學(xué)的先進(jìn)性

1. 多媒體教學(xué)提高了本科民事訴訟法學(xué)課程教學(xué)信息的集成度

本科民事訴訟法學(xué)課程教學(xué)實(shí)踐表明，民事訴訟實(shí)踐與民事訴訟理論是民事訴訟法學(xué)中并行不悖的教學(xué)內(nèi)容。如何將民事訴訟司法實(shí)踐狀況在教學(xué)中直觀表述出來，一直是本科教學(xué)中的一個(gè)難點(diǎn)課題。傳統(tǒng)的方式是教師口述案情或向?qū)W生發(fā)放案卷文字材料，但這些方式很難讓學(xué)生直觀地體驗(yàn)案例中的民事訴訟事實(shí)與法律問題。科學(xué)實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)證明，人類獲取得信息83%來自視覺，11%來自聽覺，這兩個(gè)加起來就有94%，還有3.5%來自嗅覺，1.5來自觸覺，1%來自味覺［1］。

可見，以往教師講、學(xué)生聽的“講座式”形式單一的教學(xué)方式，容易抑制學(xué)生大腦皮層的興奮,使大腦疲勞。而多媒體技術(shù)不僅能把民事訴訟課程內(nèi)容尤其是司法以文字、圖形、圖像等不同的媒體信息組合成一個(gè)有機(jī)和完整的多媒體信息，而且能夠把不同的輸入設(shè)備（如掃描儀、數(shù)碼相機(jī)等）、輸出設(shè)備（顯示器、投影儀、打印機(jī)等）、存儲(chǔ)設(shè)備（如硬盤、軟盤、光盤、優(yōu)盤等）和傳輸設(shè)備（如電纜、光纜等）集成在一起，形成一個(gè)整體。基于這種能夠?qū)π畔⑦M(jìn)行多通道獲取、存儲(chǔ)、組織與合成的特點(diǎn)，多媒體在教學(xué)過程中實(shí)現(xiàn)了教學(xué)方式的多元化、教學(xué)內(nèi)容的生動(dòng)化、教學(xué)情境的形象化、教學(xué)氣氛的活潑化；還能寓教于樂，全面激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)熱情，充分調(diào)動(dòng)其積極性，提高其理解力，拓展其思維空間，開發(fā)其潛能，使他們真正成為學(xué)習(xí)的主體，變被動(dòng)學(xué)習(xí)為主動(dòng)學(xué)習(xí)。正是利用多媒體教學(xué)中信息的集成性，從而使教學(xué)過程也更形象、多元與生動(dòng)，多媒體教學(xué)也越來越受現(xiàn)代教育的歡迎。

2. 多媒體教學(xué)增強(qiáng)了本科民事訴訟法學(xué)課程教學(xué)的交互性

如果說民事訴訟法學(xué)課程信息的集成性是本科民事訴訟法學(xué)多媒體教學(xué)的表征的話，那么其交互性則是本科民事訴訟法學(xué)多媒體教學(xué)的靈魂。因?yàn)槎嗝襟w技術(shù)不是各種信息的簡單集合，而是一種把文本(Text)、圖形(Graphics)、圖像(Images)、動(dòng)畫(Animation)和聲音(Sound)等形式的信息結(jié)合在一起，并通過計(jì)算機(jī)進(jìn)行綜合處理和控制，能支持完成一系列交互式操作任務(wù)的信息技術(shù)。在民事訴訟法學(xué)多媒體教學(xué)中，我們可以根據(jù)需要，合理地改變民事訴訟法學(xué)課程信息的表現(xiàn)結(jié)構(gòu)，實(shí)現(xiàn)師生對(duì)教學(xué)信息的主動(dòng)選擇、控制并得到及時(shí)反饋。它將傳統(tǒng)教學(xué)信息交流的單向性（例如“講座式”授課方式），變?yōu)殡p向性（對(duì)話討論的實(shí)踐性授課方式）甚至多向性，改學(xué)生聽課被動(dòng)狀態(tài)為學(xué)生學(xué)習(xí)研究與創(chuàng)造的主動(dòng)狀態(tài)，充分實(shí)現(xiàn)了師生對(duì)課程教學(xué)信息的主動(dòng)選擇、控制與及時(shí)反饋；而且，在民事訴訟法學(xué)多媒體教學(xué)中，教學(xué)信息的交互性不僅表現(xiàn)在教學(xué)內(nèi)容（信息）的控制、組織、傳輸，更重要的是能對(duì)教學(xué)信息內(nèi)容和形式進(jìn)行分解、加工、改造、轉(zhuǎn)換、新建，創(chuàng)造出一種新的信息內(nèi)容和形式，并從這些變化中獲得新的知識(shí)或驗(yàn)證知識(shí)。現(xiàn)在教育界正在嘗試的運(yùn)用多媒體人機(jī)交互性強(qiáng)的特性進(jìn)行的“發(fā)現(xiàn)式教學(xué)”是其他教學(xué)方式所無法比擬，這對(duì)學(xué)生的素質(zhì)教育、技能訓(xùn)練，乃至創(chuàng)造性思維能力的培養(yǎng)具有積極的意義。這就是完整意義上的本科民事訴訟法學(xué)多媒體教學(xué)，也是其應(yīng)用價(jià)值之所在。

3. 多媒體教學(xué)實(shí)現(xiàn)了本科民事訴訟法學(xué)課程教學(xué)資源共享

由于現(xiàn)代信息技術(shù)已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了即時(shí)通訊和跨地域通訊，因此，依托于網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的多媒體教學(xué)技術(shù)使課程教學(xué)內(nèi)容可以在短時(shí)間、大范圍內(nèi)互通有無，共享資源，實(shí)現(xiàn)共贏，進(jìn)而節(jié)省了教學(xué)成本，提高了教學(xué)效果。這種優(yōu)勢(shì)在民事訴訟法學(xué)課程多媒體教學(xué)中則體現(xiàn)得更加充分：在多媒體課件的制作過程中，教師、學(xué)生以及專業(yè)的多媒體制作者可以通過各種類型的課程信息，如傳統(tǒng)紙質(zhì)出版物、影視媒體、網(wǎng)絡(luò)及時(shí)找到自己需要的教學(xué)資源，對(duì)多媒體課件應(yīng)用方式方法進(jìn)行討論，激發(fā)靈活運(yùn)用多媒體的靈感，對(duì)自己需要的教學(xué)內(nèi)容進(jìn)行學(xué)習(xí)與探討；通過教學(xué)視頻，學(xué)生可隨時(shí)從服務(wù)器上下載并回放教學(xué)的整個(gè)過程，進(jìn)行在線學(xué)習(xí)；在“Internet教室”、“遠(yuǎn)程教育系統(tǒng)”中，學(xué)生可以學(xué)習(xí)各種網(wǎng)絡(luò)民事訴訟法學(xué)課程知識(shí)，實(shí)現(xiàn)了教與學(xué)、實(shí)時(shí)或非實(shí)時(shí)交互式的聯(lián)系，突破了傳統(tǒng)教育的模式，打破了教學(xué)時(shí)空，實(shí)現(xiàn)了教育資源共享，促進(jìn)了開放的教學(xué)體系的構(gòu)建。可見，多媒體教學(xué)依托網(wǎng)絡(luò)建設(shè)，共享優(yōu)質(zhì)教學(xué)資源，搜集最新、最權(quán)威的資料，為教學(xué)的高效進(jìn)行提供了充實(shí)的物質(zhì)保障，更能適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展的需要。

（二）多媒體教學(xué)在本科民事訴訟法學(xué)課程教學(xué)效果方面的顯著性

由于多媒體教學(xué)在民事訴訟法學(xué)課程教學(xué)中的先進(jìn)性，在本科民事訴訟法學(xué)教學(xué)實(shí)踐中，應(yīng)用多媒體教學(xué)能夠顯著地提高課程教學(xué)效果。

1. 有助于本科學(xué)生牢固掌握民事訴訟法學(xué)基礎(chǔ)理論

任何一門學(xué)科都有其深厚的理論基礎(chǔ)為支撐。法律，作為公平正義之象征，權(quán)利救濟(jì)之最后保障，規(guī)則生長之源泉，秩序維系之后盾及社會(huì)運(yùn)作之保障同樣具有其厚實(shí)的理論基礎(chǔ)。正如法學(xué)專業(yè)高等教育培養(yǎng)目標(biāo)所指出的，具備一定的法學(xué)理論素養(yǎng)是受高等教育者區(qū)別于一般法律工作者的主要特點(diǎn)之一，因此，法學(xué)理論知識(shí)就成為主要教學(xué)內(nèi)容之一；同時(shí)，這也是培養(yǎng)法學(xué)理論人才，使其具有較高法學(xué)理論修養(yǎng)、能夠從事法學(xué)理論工作的人所必需的。“一個(gè)社會(huì)不可缺少法學(xué)專家。他們對(duì)于法律的精深研究是一個(gè)國家和社會(huì)法律乃至社會(huì)進(jìn)步的基礎(chǔ)與動(dòng)力，是一國法治的理論保障。沒有法學(xué)專家的社會(huì)，必然是法律停滯的社會(huì)，是法律落后于時(shí)代的社會(huì)。”［2］

然而，由于法學(xué)理論博大精深，學(xué)派林立，學(xué)術(shù)爭鳴紛呈，學(xué)生如果不能對(duì)所學(xué)課程法學(xué)理論進(jìn)行系統(tǒng)理解，就易于出現(xiàn)對(duì)法律事務(wù)包括國家司法考試試題的解答僅僅停留于就事論事的層面，而難以上升到法理學(xué)的高度來分析、解決問題。具體到民事訴訟法學(xué)來說，其龐大的理論體系、瑣碎繁多的法律程序規(guī)則如何能被本科學(xué)生理會(huì)和掌握也是此課程教學(xué)難點(diǎn)。將多媒體教學(xué)引入到民事訴訟法學(xué)教學(xué)中來，則可以從一定程度上解決此類問題。如前所述，多媒體教學(xué)信息的集成性決定了信息的多元化，圖文并茂與聲像俱佳，能向?qū)W生提供形式多樣、功能各異的的感性材料。形象生動(dòng)的畫面，逼真的情境，把學(xué)生帶入了接近現(xiàn)實(shí)真實(shí)的環(huán)境（民事糾紛現(xiàn)場、庭審現(xiàn)場），讓學(xué)生主動(dòng)探索，與當(dāng)事人同步思維，使學(xué)生深刻理解當(dāng)事人在民事糾紛與訴訟（特別是一些災(zāi)難性事件，如重大交通事故賠償、環(huán)境污染糾紛、嚴(yán)重醫(yī)療事故糾紛）中承受的巨大物質(zhì)與精神壓力，深刻感觸法律的精神，并進(jìn)而培養(yǎng)自己的民事法律應(yīng)用技能。

2. 有助于提高本科學(xué)生民事訴訟的實(shí)踐能力

民事訴訟法學(xué)作為一門理論與實(shí)踐并重的學(xué)科，其在現(xiàn)實(shí)生活中的實(shí)踐應(yīng)用是該學(xué)科重要的研究內(nèi)容與教學(xué)內(nèi)容，對(duì)民事訴訟實(shí)踐性內(nèi)容（個(gè)案）的關(guān)注不僅僅是本科民事訴訟法學(xué)課程案例教學(xué)法的表現(xiàn)形式，而且也是提高學(xué)生民事訴訟實(shí)踐思維與技能的關(guān)鍵。在就業(yè)壓力不斷增長的今天，法學(xué)教育目標(biāo)面臨著轉(zhuǎn)型，對(duì)我國的法學(xué)教育提出了新的要求：“教育理念應(yīng)當(dāng)從單純重視法學(xué)家型教育轉(zhuǎn)向法學(xué)理論和法律技巧并重的綜合型教育，在法學(xué)本科階段，應(yīng)當(dāng)培養(yǎng)學(xué)生初步的法學(xué)思維方式和理念――法學(xué)理論和法律技藝并重，訓(xùn)練學(xué)生的專業(yè)技能，包括解決問題能力，法律推理能力，法律研究能力，事實(shí)調(diào)查能力，交流、咨詢、談判、涉訟，其他爭端解決程序和處理法律事務(wù)能力，發(fā)現(xiàn)并解決道德困境能力，自我完善和發(fā)展能力、創(chuàng)新能力、競爭能力。”［3］

應(yīng)用多媒體進(jìn)行案例教學(xué)，民事訴訟原理與立法規(guī)定可以通過真實(shí)的個(gè)案影像與師生案例討論、模擬審判活動(dòng)動(dòng)態(tài)模擬顯現(xiàn)出來，有效呈現(xiàn)重點(diǎn)、難點(diǎn)；易于學(xué)生參與和師生互動(dòng)；無限重復(fù)，加強(qiáng)記憶，克服遺忘；真正讓學(xué)生“動(dòng)”起來，實(shí)現(xiàn)對(duì)民事訴訟法學(xué)知識(shí)信息學(xué)習(xí)的眼、耳、口、手、腦的“全頻道”接受、“多功能”協(xié)調(diào)、“立體式”滲透。運(yùn)用多媒體課件組織教學(xué)，可以優(yōu)化民事訴訟法學(xué)課堂教學(xué)過程，增強(qiáng)課堂教學(xué)效果。

3. 有利于本科學(xué)生構(gòu)建開放的民事訴訟法學(xué)課程知識(shí)體系

隨著因特網(wǎng)技術(shù)的迅速推廣，多媒體技術(shù)的發(fā)展也進(jìn)入一個(gè)新的階段，多媒體教學(xué)方式也經(jīng)歷著革命性的變化，這些新穎的學(xué)習(xí)方式已成為人們進(jìn)行學(xué)習(xí)的高效率方式。具體而言，多媒體教學(xué)方式可以分為以下三類：“課堂教學(xué)模式”的多媒體教學(xué)環(huán)境，“個(gè)別化自主式學(xué)習(xí)模式”多媒體教學(xué)環(huán)境和“遠(yuǎn)程教學(xué)模式”多媒體教學(xué)環(huán)境。在這樣的技術(shù)設(shè)備的平臺(tái)上，民事訴訟法學(xué)多媒體教學(xué)擺脫了傳統(tǒng)課堂教學(xué)的限時(shí)、限地、限師生人數(shù)、限教學(xué)內(nèi)容的束縛，使有形教學(xué)空間無限擴(kuò)大，本科學(xué)生可以根據(jù)自己的特長、愛好以及學(xué)科學(xué)習(xí)的基本要求，借助民事訴訟法學(xué)多媒體教學(xué)技術(shù)與方式，預(yù)習(xí)、學(xué)習(xí)、復(fù)習(xí)與鞏固自己的民事訴訟法學(xué)課程知識(shí)，并在此過程中，培養(yǎng)自己開放的知識(shí)體系。

（三）民事訴訟法學(xué)課程多媒體教學(xué)能夠極大地滿足社會(huì)對(duì)具有實(shí)踐型知識(shí)結(jié)構(gòu)的法學(xué)本科畢業(yè)生的需求

目前，在校本科學(xué)生一般不具備民事訴訟實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)，由于多種因素的限制，他們也不可能在大學(xué)本科階段就到社會(huì)上去進(jìn)行長時(shí)間的實(shí)踐活動(dòng)。如何在學(xué)校法學(xué)專業(yè)課程教學(xué)中為學(xué)生提供了解社會(huì)，適應(yīng)社會(huì)的專業(yè)應(yīng)用能力訓(xùn)練，是我國高校法學(xué)教學(xué)的一項(xiàng)重要任務(wù)。在教學(xué)實(shí)踐中，民事訴訟法學(xué)與其它學(xué)科課程教學(xué)推進(jìn)多媒體教學(xué)，教師就可以把自己收集的典型案例或自己辦理（訴訟）過的案件材料、解答過的咨詢案件材料與同學(xué)們分享，使同學(xué)們?cè)诜治鲇懻撁袷略V訟案件的過程中，熟悉法律程序的運(yùn)作，鍛煉法律思維，全面提高法學(xué)實(shí)踐應(yīng)用能力。其中，民事訴訟案例的多媒體教學(xué)能夠真正實(shí)現(xiàn)“發(fā)現(xiàn)式教學(xué)法”，它根據(jù)學(xué)生已有的認(rèn)知結(jié)構(gòu)特點(diǎn)設(shè)定問題，讓學(xué)習(xí)者帶著疑問學(xué)習(xí)、探索；教師可以根據(jù)案例影像提出假設(shè)，引導(dǎo)學(xué)生尋求解決民事案件的思路和方法，并通過案件審理結(jié)果檢驗(yàn)學(xué)生的學(xué)習(xí)效果。總之，民事訴訟法學(xué)多媒體教學(xué)有助于提高學(xué)生的分析判斷能力、邏輯思維能力、鉆研求知能力及解決問題能力；可以將學(xué)習(xí)理論知識(shí)與增強(qiáng)實(shí)踐應(yīng)用能力有機(jī)地統(tǒng)一起來，將信息交流與開發(fā)智能有機(jī)地統(tǒng)一起來，這樣更符合現(xiàn)代高等法學(xué)教育的新思想、新觀念，極大地滿足社會(huì)對(duì)有創(chuàng)新精神的高素質(zhì)法學(xué)人才的需求。

二、多媒體教學(xué)應(yīng)用于本科民事訴訟法學(xué)課程的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)

本科民事訴訟法學(xué)課程教學(xué)實(shí)踐證明，多媒體在本科民事訴訟法學(xué)課程教學(xué)中具有現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。

（一）高校本科民事訴訟法學(xué)課程具備了應(yīng)用多媒體教學(xué)的技術(shù)保障

1．多媒體技術(shù)設(shè)施

在技術(shù)設(shè)施上，大多數(shù)學(xué)校本科教學(xué)使用的各類型教室（大、中、小教室）均安裝了多媒體教學(xué)的基本單元設(shè)備，即電腦、投影儀、顯示屏、音箱與網(wǎng)絡(luò)連接設(shè)備。這樣就為授課教師在課堂教學(xué)中開展多媒體教學(xué)提供了堅(jiān)實(shí)的技術(shù)平臺(tái)。

2．校園網(wǎng)絡(luò)

與教室內(nèi)多媒體教學(xué)設(shè)施建設(shè)的同時(shí)，校園網(wǎng)絡(luò)建設(shè)為民事訴訟法學(xué)課程教學(xué)提供了“校園民事訴訟教學(xué)視頻（例如民事訴訟案例影像、法庭實(shí)況影像等）”、有些高校還建立了民事訴訟法學(xué)課程“Internet教室”、建立了“遠(yuǎn)程教育系統(tǒng)”為師生教學(xué)活動(dòng)提供了更為寬廣的技術(shù)支撐與應(yīng)用空間。

（1）民事訴訟法學(xué)課程校園網(wǎng)。在校園網(wǎng)（局域網(wǎng)）中，流媒體技術(shù)具體可以應(yīng)用在在線學(xué)習(xí)、網(wǎng)上教學(xué)與培訓(xùn)和娛樂休閑等方面。其中，民事訴訟法學(xué)課程在線學(xué)習(xí)就是使用實(shí)時(shí)采集和的方式，配合流媒體技術(shù)利用校園網(wǎng)來現(xiàn)場直播課堂教學(xué)，學(xué)生在校園網(wǎng)的任何一個(gè)接入點(diǎn)都能實(shí)時(shí)觀看，使學(xué)生擁有最大的學(xué)習(xí)自；民事訴訟法學(xué)課程校園網(wǎng)絡(luò)教學(xué)則是利用了流媒體技術(shù)制作的網(wǎng)頁型教學(xué)課件的流暢性，學(xué)生上網(wǎng)即可學(xué)習(xí)民事訴訟法學(xué)課程。

（2）民事訴訟法學(xué)課程遠(yuǎn)程教育。網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程教學(xué)最大的優(yōu)點(diǎn)就是其跨時(shí)空性，讓人有“天涯若比鄰”的感覺，流媒體的應(yīng)用豐富了多媒體的內(nèi)容，課堂教學(xué)、網(wǎng)絡(luò)教學(xué)、視音頻點(diǎn)播、學(xué)習(xí)輔助，老師間交流，極大地豐富了遠(yuǎn)程教育資源，對(duì)網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程教學(xué)的推廣有著積極的促進(jìn)作用。這就在技術(shù)范疇上實(shí)現(xiàn)了民事訴訟法學(xué)課程教與學(xué)實(shí)時(shí)或非實(shí)時(shí)交互式的聯(lián)系，突破傳統(tǒng)教育的模式，打破教學(xué)時(shí)空，實(shí)現(xiàn)教育資源共享，構(gòu)建與完善民事訴訟法學(xué)課程開放性的教學(xué)體系。

（二）教學(xué)實(shí)踐為本科民事訴訟法學(xué)多媒體教學(xué)提供了經(jīng)驗(yàn)

在多媒體教學(xué)中，多媒體課件體系的建立與實(shí)踐應(yīng)用與多媒體教學(xué)設(shè)施建設(shè)同等重要。在建立民事訴訟法學(xué)多媒體課件體系過程中，教師是最為關(guān)鍵的主體。依據(jù)實(shí)施多媒體教學(xué)的實(shí)踐經(jīng)歷，筆者認(rèn)為，建立高質(zhì)量的本科民事訴訟法學(xué)課程多媒體教學(xué)課件體系必須把握以下要點(diǎn)：

1．保證本科民事訴訟法的學(xué)課程多媒體課件編寫的資金與技術(shù)投入

編寫高質(zhì)量的民事訴訟法學(xué)課程多媒體課件系統(tǒng)，需要資金投入與技術(shù)投入。例如，筆者在教學(xué)實(shí)踐中，購置了攝像機(jī)、數(shù)碼相機(jī)、錄音設(shè)備，適時(shí)更新了電腦軟硬件配置，添置了掃描儀和打印機(jī)。有了這些設(shè)備，就能為收集民事訴訟法學(xué)多媒體課件素材、編輯高質(zhì)量的幻燈片課件內(nèi)容提供了物質(zhì)技術(shù)保障。同時(shí)，筆者購置了必要的多媒體教學(xué)書籍、多種多媒體影像教學(xué)光盤，學(xué)習(xí)多媒體技術(shù)，與同行交流多媒體教學(xué)經(jīng)驗(yàn)，在此過程中，積累和提高了多媒體教學(xué)的技術(shù)知識(shí)與應(yīng)用技能。

2．收集與整理民事訴訟案例影像資料的編輯素材

編寫高質(zhì)量的民事訴訟法學(xué)課程多媒體課件，還需要有大量的典型的課件素材。收集與購置民事訴訟影像出版物、視頻資料是積累課件原始素材的重要方式。例如，筆者在本科教學(xué)過程中，收集與購買了《中國法庭》、《中國庭審控辯技巧》、《中國大案偵破實(shí)錄》、《美國聯(lián)邦地方法院民事訴訟流程》、《法網(wǎng)邊緣》等VCD和DVD影像資料；同時(shí)，根據(jù)民事訴訟法學(xué)課程特點(diǎn)收集與編輯最新的典型的民事訴訟案件影像資料也是十分必要的積累課件素材的途徑。筆者利用CD、DVD光盤編輯、整理了數(shù)百個(gè)社會(huì)實(shí)踐中各類民事糾紛與訴訟案例影像素材資料。這些課件素材為筆者針對(duì)不同的教學(xué)對(duì)象（本科、碩士研究生或在職司法干部），編輯有針對(duì)性的民事訴訟法學(xué)課程多媒體課件提供了有力的幫助。

3．按照學(xué)校教學(xué)任務(wù)與教學(xué)規(guī)律制作本科民事訴訟法學(xué)課程教學(xué)課件

（1）在授課前，嚴(yán)格按照有關(guān)學(xué)校教務(wù)處規(guī)定的本科民事訴訟法學(xué)教學(xué)課時(shí)，編寫完成教學(xué)大綱、授課講稿、教案與教學(xué)日歷。[參見西南政法大學(xué)職業(yè)教育學(xué)院2003年印制，黃宣編寫的《民事訴訟法學(xué)教學(xué)大綱》。并可在西南政法大學(xué)教務(wù)處網(wǎng)絡(luò)上查詢黃宣編寫的《本科民事訴訟法學(xué)課程教學(xué)日歷》等課程文字資料。]在此基礎(chǔ)上，將課程講授的重點(diǎn)、難點(diǎn)內(nèi)容按教學(xué)日歷進(jìn)程編寫好授課內(nèi)容的文字幻燈片課件。

（2）在完成民事訴訟課程教學(xué)文字幻燈片的基礎(chǔ)編寫工作的同時(shí)，授課老師應(yīng)當(dāng)應(yīng)用多媒體技術(shù)的非線性編輯系統(tǒng)，編寫民事訴訟法學(xué)課程聲音、圖片以及案例影像的幻燈片課件。多媒體技術(shù)非線性編輯系統(tǒng)利用電腦硬盤作為存儲(chǔ)介質(zhì)，記錄數(shù)字化的視音頻信號(hào)，實(shí)現(xiàn)隨時(shí)、隨地、多次反復(fù)地編輯和處理。我們可以利用多媒體技術(shù)非線性編輯系統(tǒng)，依托網(wǎng)絡(luò)及時(shí)地傳輸、下載民事訴訟案件視頻文件，查詢、管理民事訴訟法學(xué)課程視頻資源。此外，多媒體非線性編輯系統(tǒng)所采用的開放式結(jié)構(gòu)也使教師可以按照不同的教學(xué)任務(wù)要求重新組織民事訴訟法學(xué)課件信息，增加、刪除或修改相關(guān)內(nèi)容。

4．在教學(xué)實(shí)踐中不斷提升本科民事訴訟法學(xué)多媒體課件質(zhì)量

（1）提升教師個(gè)人使用的民事訴訟法學(xué)課程多媒體課件質(zhì)量 民事訴訟法學(xué)課程多媒體課件是否能在特定教室的師生教學(xué)環(huán)境中達(dá)到最佳教學(xué)效果，需要教師根據(jù)各個(gè)教室的空間大小（大、中、小教室）、多媒體設(shè)施的顯示效果在教學(xué)前或教學(xué)進(jìn)程初期進(jìn)行必要調(diào)整。例如，在投影效果欠佳的多媒體教室，課件幻燈片模版底色宜為白色、文字顏色為紅色或黑色，幻燈片標(biāo)題文字字體為40級(jí)字體以上，文本字體在32級(jí)至40級(jí)字體之間并將字體加粗，這樣可以保證學(xué)生在教室的不同方位，相隔不同距離均能看清楚教學(xué)重點(diǎn)、難點(diǎn)內(nèi)容。

（2）制作民事訴訟法學(xué)課程網(wǎng)絡(luò)課件 民事訴訟法學(xué)課程網(wǎng)絡(luò)課件是根據(jù)高等院校本科民事訴訟法學(xué)預(yù)定的教學(xué)目的，對(duì)民事訴訟法學(xué)課程教學(xué)內(nèi)容經(jīng)過教學(xué)設(shè)計(jì)，以網(wǎng)頁形式組織多媒體元素完成制作并運(yùn)行在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的教學(xué)軟件。民事訴訟法學(xué)課程網(wǎng)絡(luò)課件作為遠(yuǎn)程學(xué)習(xí)者最基本的課程學(xué)習(xí)資源，最大限度的體現(xiàn)了現(xiàn)代教育的跨時(shí)空性、開放性、交互性、可控制性以及時(shí)效性，易于激發(fā)學(xué)生對(duì)民事訴訟法學(xué)課程的學(xué)習(xí)興趣和提供豐富的學(xué)習(xí)內(nèi)容，使得老師通過網(wǎng)絡(luò)多媒體手段進(jìn)行民事訴訟法學(xué)授課和從事相關(guān)的教學(xué)活動(dòng)更加便利。

三、本科民事訴訟法學(xué)課程多媒體教學(xué)中應(yīng)當(dāng)注意的幾個(gè)問題

（一）應(yīng)當(dāng)注意明確教師在多媒體教學(xué)中的主導(dǎo)地位

在本科民事訴訟法學(xué)多媒體教學(xué)中，應(yīng)當(dāng)明確教師的主導(dǎo)地位。雖然多媒體教學(xué)介入課堂，打破了傳統(tǒng)的教師單一口述的灌輸式、講座式教學(xué)模式，但是，多媒體教學(xué)的作用是輔的，不是教學(xué)主導(dǎo)方式，更不能代替教師。運(yùn)用多媒體的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)還是為了提高課程教學(xué)效果。教師不能過分依賴多媒體教學(xué)。作為教師，應(yīng)把握住自己在民事訴訟法學(xué)教學(xué)中的主導(dǎo)地位和作用，精心設(shè)計(jì)教案，科學(xué)配置教學(xué)時(shí)數(shù)與各種類型的教學(xué)資料。惟有如此，多媒體教學(xué)才會(huì)更加科學(xué)合理。例如，在民事訴訟法學(xué)多媒體教學(xué)中，作為傳統(tǒng)課堂教學(xué)象征的黑板（白板）仍是多媒體教學(xué)無法替代的。首先是黑板即時(shí)重現(xiàn)力強(qiáng)，隨寫隨看，內(nèi)容還可以方便地增刪。教師在使用民事訴訟法學(xué)課程多媒體教學(xué)的過程中，有時(shí)會(huì)有突然而至的靈感，這些靈感往往是教學(xué)藝術(shù)的動(dòng)人之處，激發(fā)出教師課堂教學(xué)中的閃光點(diǎn)，借助黑板（白板）的板書，教學(xué)中的“靈感”就會(huì)得到充分展示并積極地影響學(xué)生（幫助其更好的學(xué)習(xí)與應(yīng)用課程知識(shí)）。另外，好的手工板書還具有使民事訴訟法學(xué)教學(xué)內(nèi)容更為明晰并體現(xiàn)教師教學(xué)個(gè)人風(fēng)格的作用。

（二）應(yīng)當(dāng)注意解決多媒體教學(xué)與實(shí)踐教學(xué)的其它方法之間的銜接問題

多媒體教學(xué)是本科民事訴訟法學(xué)課程實(shí)踐教學(xué)方法體系的一個(gè)重要形式，而不是惟一方式。僅以多媒體課件內(nèi)容展示、講解為惟一方法進(jìn)行民事訴訟法學(xué)課程教學(xué)是不可取的。雖然高質(zhì)量的多媒體課件具有整合民事訴訟法學(xué)實(shí)踐教學(xué)多種方式的優(yōu)點(diǎn)，但諸如學(xué)生案例討論、觀摩（旁聽）法院民事庭審活動(dòng)、模擬民事審判、訴訟個(gè)案辯論比賽等“實(shí)踐教學(xué)方法”也是必不可少的［4］。所以，在民事訴訟法學(xué)多媒體教學(xué)過程中，教師應(yīng)當(dāng)注意解決多媒體教學(xué)與學(xué)生參與的其它實(shí)踐教學(xué)方法的銜接問題，使本科民事訴訟法學(xué)課程在當(dāng)代科學(xué)技術(shù)平臺(tái)上形成完善的教學(xué)方法應(yīng)用體系。

（三）注意解決多媒體教學(xué)與聽課學(xué)生人數(shù)過多的問題

保證老師與學(xué)生教與學(xué)交流溝通的有效性是本科民事訴訟法學(xué)多媒體教學(xué)中應(yīng)當(dāng)注意解決的又一重要問題。教學(xué)理論與實(shí)踐證明，法學(xué)本科民事訴訟法學(xué)課程授課班次聽課學(xué)生規(guī)模不宜太大。是很難實(shí)施系統(tǒng)的包括多媒體教學(xué)在內(nèi)的實(shí)踐教學(xué)方法，特別是同學(xué)們難以對(duì)民事訴訟案例分析思考中進(jìn)行發(fā)言討論，教學(xué)互動(dòng)性低，進(jìn)而使教學(xué)效果（包括教師教學(xué)的水平、學(xué)生對(duì)課程學(xué)習(xí)收獲與考試成績等方面）難以得到保證。在大班進(jìn)行民事訴訟法學(xué)多媒體教學(xué)，授課教師只能扮演純粹的演講者的角色，而難以對(duì)學(xué)生在實(shí)踐教學(xué)中遇到的問題進(jìn)行面對(duì)面的具體指導(dǎo)與評(píng)價(jià)，所以，法學(xué)本科民事訴訟法學(xué)課程實(shí)施多媒體教學(xué)方法，應(yīng)當(dāng)以小班（聽課學(xué)生在30人左右）或中班（聽課學(xué)生在60人左右）為教學(xué)班次展開。

參考文獻(xiàn)：

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［2］卓澤淵. 法治進(jìn)程中的法學(xué)教育與法律人才［EB/OL］. 省略/books/fanlun/13.htm.

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［4］ 黃宣.論民事訴訟法學(xué)課程實(shí)踐教學(xué)模式［J］.法商研究.1999，（增刊〈慶祝50周年論文集〉)：56-57.黃宣.論素質(zhì)教育與本科民訴法學(xué)課程教學(xué)方法［J］.西南政法大學(xué)學(xué)報(bào).2004，（2）：100-104.

Multimedia Teaching in the UndergraduateCourse of Civil Procedural Law

HUANG Xuan, ZHANG Jie(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 400031, China)

篇(7)

    第一,行政訴訟和行政訴訟法的性質(zhì)與具體作用〔功能)不同。行政法學(xué)界一般認(rèn)為行政訴訟是具有三重性質(zhì)的制度,即行政訴訟是對(duì)行政行為的法律監(jiān)督制度,是一種行政法律救濟(jì)制度,是司法中的行政訴訟制度。對(duì)此,筆者    認(rèn)為它混淆了事物性質(zhì)與作用的結(jié)果。依照原理,事物的性質(zhì)是事物間彼此區(qū)別的標(biāo)志,性質(zhì)決定行政訴訟是什么,而作用僅決定是否需要設(shè)置行政訴訟制度。行政訴訟作為訴訟的一種,在性質(zhì)上應(yīng)是解決行政爭議的訴訟制度,而行政訴訟法實(shí)質(zhì)就是有關(guān)解決行政爭議的原則、制度和訴訟程序的法律規(guī)范的總和。通過行政訴訟解決行政爭議會(huì)產(chǎn)生保護(hù)公民、法人和其他組織合法權(quán)益與監(jiān)督行政主體依法行使職權(quán)的作用。監(jiān)督行政主體依法行使職權(quán)、保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益的作用或任務(wù)是在解決行政爭議的基礎(chǔ)上發(fā)生,離開行政爭議的解決則無從談起。同理,民事訴訟和刑事訴訟也具有監(jiān)督和救濟(jì)作用,只不過其監(jiān)督作用不如行政訴訟明顯而已。筆者并不反對(duì)將行政訴訟視為行政法制監(jiān)督和行政法律救濟(jì)的一種形式或途徑,持異議的只是由此而將行政訴訟法當(dāng)然地歸屬于行政法并作為行政法的分支部門。

    第二,行政實(shí)體法律文件中載有行政訴訟法的規(guī)范,行政訴訟法律文件中載有行政實(shí)體的規(guī)范,這是法的淵源問題,并非是法律部門之間、法律部門與其子部門的劃分標(biāo)準(zhǔn)。行政訴訟法的淵源是指行政訴訟法的表現(xiàn)形式,我國《行政訴訟法》即行政訴訟法典,屬狹義的行政訴訟法,是行政訴訟法中最基本、最主要的組成部分或表現(xiàn)形式,除此之外,行政訴訟的淵源(廣義的行政訴訟法)還包括憲法和國家機(jī)關(guān)組織法及其他法律、行政法律、我國締結(jié)或參加的國際條約中有關(guān)行政訴訟的規(guī)范以及有關(guān)行政訴訟的有權(quán)法律解釋。同理,行政法律規(guī)范也散見于不同的法律文件之中,行政法的淵源包括憲法與法律,行政法規(guī)、地方法規(guī)與自治條例、單行條例,部門規(guī)章和地方政府規(guī)章,法律解釋,條約與協(xié)定。所以,“任何一個(gè)國家的不同的法律部門就不僅僅只有一部法律或一部法典,還包括那些散見于其他法律中的有關(guān)法律制度和法律規(guī)范。因此,……法律部門……是以一部法律或法典為軸心,包括其他法律中的相關(guān)法律制度和法律規(guī)范在內(nèi)組合而成。”由此可見,行政實(shí)體法律文件中載有行政訴訟規(guī)范或行政訴訟中載有行政實(shí)體法的內(nèi)容,不是行政訴訟法成為行政法分支部門的理由,這在民法與民事訴訟法、刑法與刑事訴訟法中也有體現(xiàn),法學(xué)界公認(rèn)民事訴訟法、刑事訴訟法并非是民法、刑法的分支部門。

    第三,理順行政訴訟法與行政法二者的關(guān)系,將行政訴訟法定位于是與行政法相并列的法律部門為客觀實(shí)際的需要,具有重要的意義。首先,這種定位有利于促進(jìn)行政訴訟法學(xué)研究的繁榮和發(fā)展。同民事訴訟法學(xué)、刑事訴訟法學(xué)、行政法學(xué)的研究狀況相比,行政訴訟法學(xué)的研究則相對(duì)滯后。出現(xiàn)這種局面,盡管原因很多,但學(xué)術(shù)界對(duì)行政訴訟法學(xué)的錯(cuò)誤理解影響了行政訴訟法學(xué)的發(fā)展。相當(dāng)普遍的觀點(diǎn)認(rèn)為行政訴訟法不是一個(gè)獨(dú)立的部門法,行政訴訟法學(xué)不是一個(gè)獨(dú)立的部門法學(xué),而將行政訴訟法作為行政法的一個(gè)內(nèi)容加以研究,導(dǎo)致了某種難以理解的矛盾局面的出現(xiàn)。近幾年的實(shí)踐表明,行政法學(xué)界關(guān)注的仍然是行政許可、行政強(qiáng)制、行政程序等問題而非行政訴訟問題。與此相適應(yīng),由于不承認(rèn)行政訴訟法是部門法、行政訴訟法學(xué)的部門法學(xué)的獨(dú)立地位,行政訴訟法學(xué)研究沒有形成自己的專門隊(duì)伍,行政訴訟法主要是由行政法學(xué)者進(jìn)行研究,而行政法學(xué)者研究的重點(diǎn)多為行政法中的熱點(diǎn)問題。行政訴訟法學(xué)研究的這種狀況,至今并未有明顯的改變。其次,它有利于行政訴訟制度及行政訴訟法的發(fā)展與完善。我國行政訴訟法頒行后,行政訴訟制度運(yùn)行過程中存在很多向題,行政訴訟實(shí)踐中也出現(xiàn)了不少新的問題,因此修改《行政訴訟法》完善行政訴訟制度的呼聲越來越強(qiáng)。行政訴訟制度的實(shí)施狀況不盡人意·行政訴訟中存在的亞待解決的問題盡管有司法環(huán)境的影響和行政訴訟法本身的缺陷,但也與理論界對(duì)實(shí)踐中的各種問題未及時(shí)高度關(guān)注予以研究,從而提出既符合法的規(guī)律和發(fā)展趨勢(shì)又符合國情的行之有效的措施直接相關(guān)。所以,承認(rèn)行政訴訟法獨(dú)立于行政法、行政訴訟法學(xué)為獨(dú)立的部門法學(xué)科,將在很大程度上改變行政訴訟法學(xué)的研究現(xiàn)狀,形成專}、刁研究行政訴訟法學(xué)的隊(duì)伍,真正能及時(shí)地從行政訴訟的角度研究行政訴訟法和行政訴訟實(shí)踐中存在的問題,為行政訴訟立法和司法提供決策參考,并研究、完善行政訴訟的基本理論與構(gòu)建行政訴訟的理論體系,最終促進(jìn)行政訴訟制度和行政訴訟法的發(fā)展完善,最大限度地實(shí)現(xiàn)行政訴訟的目的和發(fā)揮行政訴訟的作用。