序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇法制論文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

論文關鍵詞：銀行不良資產；成因分析；風險管理；法律規制

一、金觸不良資產之現狀與成因

(一)金觸不良資產現狀

1999年底，國家成立了四大資產管理公司—華融、信達、長城和東方，目的在于協助消化四大國有銀行(中國工商銀行、中國銀行、中國建設銀行、中國農業銀行)的19001)億元不良貸款。2001年底，時任中國人民銀行行長的戴相龍指出，四大銀行的不良資產已達18001〕億元左右。截至2003年底，四大銀行的不良貸款已達20001〕億元。據統計，四大國有商業銀行的不良信貸資產，1990年為2952億元，1996年達9500元億,6年間增加了兩倍多。至1999年高達18001〕億，3年間幾乎又翻了一番。國有銀行在近五年間消化了將近15001〕億元不良貸款(尤其是四大資產管理公司經過長期不懈的努力)，但新出現的不良貸款總量幾乎保持在原有水平上。國務院批準成立四大資產管理公司，是我國借鑒國際經驗和方法，處理國有銀行不良資產的重大舉措。但是，五年過去了，國有銀行的不良資產總量卻有增無減，這使得我們不得不從多角度、深層次分析金融不良資產的成因。

(二)金融不良資產現狀的成因

1.國家所有“虛位”、具體責任“真空”、金融風險意識淡薄、銀行經營管理不善。

2.銀行體制弊端、金融監控缺漏、銀行職員素養缺失、金融犯罪問題嚴重。

3.銀行有法不依—法治觀念淡薄。

4.國企效益低下—債務轉嫁銀行。

5.誠信觀念缺失—逃廢金融債務。

6.人情關系文化滲透—銀行借貸關系扭曲。

二、金觸不良資產之法律規制

在經濟全球化的今天，我們應認真學習、研究和借鑒西方銀行管理經驗，健全完善風險管理機制。

(一)巴塞爾原則及經臉

巴塞爾銀行監管委員會于1988年7月通過、于1997年4月補充修訂的(關于統一國際銀行資本衡量和資本標準的協議》(通稱《巴塞爾協議》)規定:資本對風險加權資產的最低目標標準比率為896，其中核心資本成分至少為496。該協議出臺之后，德國為首的歐共體各國紛紛響應，英國、日本等國銀行均嚴格達標。美國銀行不僅確保資本充足標準，并創造性地建立了資本風險預替系統，從而保障監管機構防患于未然，有力地促進了美國金融業的穩健運行。1997年9月，巴塞爾委員會通過的《有效銀行監管的核心原則》，規定了有效銀行監管的條件、審批程序、持續監管手段以及監管權力等有關方面的25項原則。巴塞爾委員會于1998年9月針對銀行出現問題的主要原因頒布的《銀行內控制度的基本原則》，先后在內控文化、風險識別評價、內控措施與責任、信息及其溝通和內控制度監測等方面，規定了13項原則。同時，巴塞爾委員會在吸取一些銀行沉痛教訓的基礎上，了《關于操作風險管理的報告)(關于銀行透明度的建設》等文件。巴塞爾銀行監管委員會的上述一系列原則之所以日益得到其成員國與眾多的非成員國的高度重視并適用，就在于這些規則和要求是巴塞爾委員會聚集了大批業內專家，針對銀行金融業務數年開展過程中的突出問題深人研究的結論、對策和成果，符合國際商業銀行發展的趨勢，具有內在的科學性和外在的權威性，是巴塞爾委員會與許多國家和國際性組織共同合作的結晶。

(二)西方銀行風險管理

金融業高度發達的西方國家對風險管理理論和實踐的不懈探討和深人研究已取得了卓有成效的經驗。20世紀30年代由美國建立的存款保險制度，有力地促進和穩定了美國銀行制度，亦先后為日本、聯邦德國、英國等國家所借鑒。目前，許多國家均建立并完善了存款保險制度。存款保險制度的創立和完善，豐富和發展了銀行監管體系，已成為防范金融風險的行之有效的舉措。

德國商業銀行在風險管理中的VAR(ValueatRisk)風險度量法以及綜合運用風險規避、風險分散、風險轉嫁、風險補償等多管齊下的策略，加強金融監管，有效地防范和化解了風險。

我國商業銀行尤其是國有商業銀行，真正步人金融市場可謂是剛剛踏上征程。我國加入WTO之后，商業銀行無疑要在經濟全球化的大市場中運作、經營和發展。如何防范和化解金融風險，控制、減少、避免不良資產，應當認真汲取和借鑒西方發達國家商業銀行的管理經驗和管理措施，逐步提高對我國商業銀行的監督管理水平和我國商業銀行風險管理水平。

(三)確立風險防范理念

學習和借鑒西方商業銀行管理經驗，牢固樹立風險防范理念。金融風險防范應是整個國家、銀行系統和銀行全體職員共同的事業。風險管理、風險防范、風險控制的觀念和意識，應根植于整個銀行系統內的每個部門、每個崗位、每位職員的靈魂深處。正如巴塞爾委員會頒布的“銀行內控制度的基本原則”的報告所要求的，董事會、管理層與全體員工應該在銀行內部營造一種“內控文化”。銀行的所有職員都應該了解各自在內控制度中的作用，全面投人內控制度建設。

(四)建立完善風險管理機制

借鑒巴塞爾委員會頒布的原則、規則、標準和建議，汲取西方發達國家商業銀行行之有效的管理經驗，建立和完善我國銀行系統的風險管理機制·，應是我國商業銀行防范金融風險，減少、避免金融不良資產的系統性工程。巴塞爾內控基本原則強調，內部控制是需要董事會、高級管理以及全體職員不懈努力而實現的過程，是一個能夠不斷進行風險控制信息反饋并能進行自我調整的動態過程。巴塞爾委員會在《有效監管核心原則》中指出，在有效銀行監管體系中，監管者必須具備操作上的獨立性和實施監管的能力和手段，必須全面了解各類銀行業務性質，并盡可能確保銀行自身適當風險管理，使各個銀行的風險水平得以評估，確保銀行具有充足的資源承擔風險。有效的銀行監管體系，必須具有統一、明確的責任和目標，必須具有銀行監管的適當法律框架，包括銀行機構的許可規則和持續性監管規則，監管者實施法律和執行審慎監管權的規定以及對監管者的法律保護，還應建立監管信息分享安排及信息保密制度等。根據巴塞爾委員會上述有關原則及其精神，健全完善的風險管理機制應是有效的銀行監管與銀行內控制度的有機結合。

(五)健全銀行內控制度

從銀行內控制度而言，首先應建立決策科學化、管理規范化、運作現代化的風險管理機構。建立由董事會直接領導的、監控全面風險的、相對獨立的風險管理決策機構，決定銀行風險管理原則和風險管理程序，制定風險管理政策，監督評估執行管理層控制風險的管理狀態，提出風險管理的改進建議并監督其在限期內完成改進任務。風險管理決策機構下設獨立于銀行業務部門的風險管理職能部門，具體跟蹤監督風險管理政策和程序的執行，開發風險管理技術，監管授信業務的授權和受信決策程序，識別評估銀行風險，分析確定可控性風險與不可控性風險，并對可控風險提出相應的控制程序和措施，向有關業務部門提出;對不可控風險，要及時報告風險決策機構，以便迅速采取相應對策。。其次，要建立和完善信用風險、管理風險、經營風險、操作風險、市場風險等所有各種風險的防范和控制制度。實現制度化、流程化、規范化的管理，杜絕任何一個不受制度約束的職員，避免任何一項不受規范監控的業務。第三，要不斷創新風險管理措施，積極借鑒西方商業銀行風險規避、風險分數、風險轉嫁、風險補償等風險處置策略和經驗，建立健全配套規范的風險處置制度。第四，要造就整體優化的員工隊伍。1995年1月，巴林銀行因資不抵債，被荷蘭國際集團以1美元的價格收購。幾代人為之努力了200多年的一座金融大廈，被一個普通操盤手毀于頃刻之間。因此，“當銀行行長就像坐在火山口上。任何一個普通員工的一個違規操作，都可能誘發火山爆發而導致災難性后果”的說法不無道理。這正是金融企業不同于其他企業的特別之處:企業安危不僅僅系于管理層面，而且系于每個普通員工的手里。因此，商業銀行的員工隊伍務必整體優化。首先要創新隊伍建設理念，確立“員工為主人為本”、“我與企業共長久”的隊伍建設戰略，促使企業與員工目標一致、員工與企業同步發展。著力營造了解員工、理解員工、關心員工、尊重員工的人文氛圍，給予員工自我發展的空間，滿足員工施展才能的需求。每一位員工均有成就感和歸屬感之時，也就是商業銀行的向心力和凝聚力形成之日。其次要有完善的員工培訓機制。通過有計劃、有步驟、分層次、分業務持續性地對不同崗位的職員進行系統性地培訓，以全面提高全體員工的綜合素質，日益增強每一位員工的風險防范意識和廉潔敬業意識，不斷提升員工的職業道德素養。第三要建立合理規范的工資福利制度。通過對不同崗位績效的定性分析和定量分析，確定相應的工資福利待遇，同時輔助以獎勵機制。第四要創立科學的業績測評和職務晉升制度。針對不同的崗位和不同的層次以及不同的類別，分別確定相應業績質和量的指標，定期對每位員工的業績和潛能進行客觀全面的測評。確立科學的人才觀念，建立公平競爭、因材施用的人事制度，拓寬晉升渠道，從而形成良性循環的激勵機制。

篇(2)

關鍵詞：國際民事訴訟；協議管轄；發展趨勢；立法完善

一、協議管轄制度概述

協議管轄制度，是指在法律允許的范圍內，雙方當事人通過協議將他們之間業已發生或可能會發生的涉外民商事爭議，交付某國法院審理的管轄權制度。協議管轄在國際私法上的意思是自治原則在國際民事訴訟領域的延伸和體現，是對選法自由的補充，也是國家在地域管轄權上的相互妥協，它在某種程度上賦予了私人以立法者所具有的權力。協議管轄制度已為當今世界各國所普遍接受和采用。

各國之所以紛紛將協議管轄作為一項確定國際民事管轄權的一般原則，主要是因為其自身具有諸多明顯的優點。第一，賦予當事人選擇法院的自，不僅有助于避免有關國家的管轄權規定因刻板、僵化而可能造成的不公平、不合理管轄的現象，而且借當事人之手使各國間民事管轄權的沖突輕松而巧妙地得到了解決。第二，在各國法院平行管轄的情況下，原告獲得了更多的選擇機會，他可以選擇到那個為其所信任且對其最為有利的法院去，而被告則只能屈就原告的選擇，或者另擇法院。前者導致當事人之間訴訟機會的不均等，后者導致一事多訴，兩者均不利于國際交流的健康發展。承認協議管轄，則能實現當事人之間程序和實體的平衡，并能有效防止和減少一事多訴現象的產生。第三，允許當事人協議選擇法院，當事人雙方即可在簽訂協議時對法院辦案的公正性、訴訟所用語言及交通方面的便利程度、雙方對訴訟采用程序的熟悉程度、判決的可執行程度及費用的可接受程度等因素進行全面的考慮和權衡，大大增強了訴訟的確定性和可預見性，有利于維護交易安全及交易雙方的合法權益。

盡管各國立法都允許當事人協議選擇管轄法院，但當事人的意思自治不是毫無限制的。歸納起來，主要有以下共同限制條件：一是當事人協議選擇管轄法院不得違反法院地國的公共秩序；二是當事人協議選擇管轄法院不得排除法院地國的專屬管轄權；三是當事人協議選擇管轄法院必須出于善意。

二、協議管轄制度的國際發展趨勢

1.協議管轄適用的范圍趨向逐步寬泛。關于當事人選擇法院方面，各國規定并不一致。匈牙利是只允許在合同爭議上設立管轄協議的國家。捷克的規定不僅包括合同爭議，而且還有金錢債務的爭議。南斯拉夫則進一步擴大動產物權。在大多數情況下，承認協議管轄的范圍限于契約、不當得利、信托等債權訴訟。對于與人身有密切聯系的自然人、婚姻家庭、繼承以及帶有很強地域特征的破產等事項，一般不允許當事人約定管轄法院。

從近年的國際私法立法來看，協議管轄已經開始將其勢力范圍滲透到身份、婚姻家庭、繼承等領域。根據1984年《秘魯民法典》第2058條和第2062條的規定，協議管轄適用于“世襲財產案件”(即合同之債、侵權之債、財產物權)以及訴因與秘魯有實際聯系的當事人明示或默示接受秘魯法院管轄的自然人的身份和能力或家庭問題的案件。

2.管轄協議的形式要件日益放寬。根據管轄協議訂立的方式，可將管轄協議分為明示的管轄協議和默示的管轄協議。對于明示的管轄協議，大多數法律都要求以書面形式達成。這無疑有利于防止和減少管轄權爭議的產生，即使產生爭議，也容易舉證并及時解決。但是，過于強調書面形式，很多時候并不利于國際民商事爭議的妥善解決，無益于保護當事人的正當權益。因此，許多國家都主張對管轄協議的書面形式作擴大和靈活的解釋。例如，2005年海牙《協議選擇法院公約》第3條第3項即集中反映了各國的這種普遍要求：“排他選擇法院協議必須以下列方式締結或獲得證明：(i)書面方式；或(ⅱ)通過其他任何能夠提供可獲取的供后來援用的信息的傳送方式。”這樣，就將傳統的書面方式及隨著科技尤其是信息技術的發展而出現的電子方式或其他新的技術方式均包括進來了。在國內立法中，1987年《瑞士聯邦國際私法法規》當為改革的先行者。該法第5條第1款對管轄協議的形式作出的規定亦十分寬松和靈活：“在有關財產的事項中，當事人可以協商選定處理就特定的法律關系所產生或將要產生的爭議的法院。可通過書寫、電報、電傳、傳真或其他可構成書面證明的通訊方式達成選擇協議。如無相反的規定，對法院的選擇是排他的。”

3.協議法院與案件之間的聯系日遭淡化。對于當事人協議選擇的法院是否必須與案件之間有一定的聯系，存在兩種對立的觀點。英、美等國家認為，當事人選擇的法院與案件沒有聯系并不影響管轄協議的效力，不會對當事人將爭議提交給與當事人及其爭議均無聯系但有著處理某類案件豐富經驗的法院審理構成妨礙。另一種相反的觀點則是要求當事人選擇的法院必須是與爭議和案件有著直接聯系或實質性聯系的地點的法院。

主張漠視聯系因素的國家主要是出于能給當事人提供和創造更多便利和自由的考慮，因為如果允許當事人任意選擇與案件毫無聯系的法院，便更能保證所選法院的中立性、公正性和便利性。強調聯系因素的國家則出于各種擔心而顯得比較謹慎和保守。他們認為，如果允許當事人選擇與案件毫無聯系的法院進行審理，將會給案件的審理(如取證、適用法律等)帶來諸多不便，結果反而不利于其真正保護當事人的利益。通過比較和分析，前一種主張似乎更為合理，也更符合協議管轄原則的本意，而后一種主張則在很大程度上難以成立或經不起推敲。第一，認為不強調聯系因素便不能照顧到司法便利性的觀點就有些牽強，這種擔心也顯得多余，因為不將當事人的目光嚴格限定在與案件有聯系的法院上，會使當事人獲得更多的自由，當事人因而可在更廣泛的范圍內結合法院的中立性、公正性以及訴訟的專業性、便利性和判決的可執行性等各種因素進行全面和充分的考慮，然后作出最明智、最適當的選擇。第二，幾乎各國國內法和國際條約都對當事人選擇法院施加了一項不得違反專屬管轄的限制，有了這種專屬管轄優先于協議管轄的限制，就不必擔心當事人會利用選擇與案件毫無聯系的法院的機會損害一國的司法和公共秩序了。第三，淡化所選法院與案件之間的聯系，使當事人選擇法院的范圍大大拓展，無疑可為當事人更順利地達成合意提供便利和支持。

正是基于上述原因，近年頒布的國際私法大都沒有要求當事人必須選擇與案件有聯系的法院。1987年《瑞士聯邦國際私法法規》第5條、1995年《意大利國際私法制度改革法》第4條以及1998年《突尼斯國際私法》第4條，均無不體現了這種新的立法趨勢。

4.保護弱者原則在管轄約定中充分體現。管轄協議有可能被經濟上占優勢地位(尤其是壟斷或事實上壟斷)的一方當事人利用來侵犯較弱一方當事人，造成形式上的自治平等，實質上有悖公平的結果，與協議管轄所追求的價值取向背道而馳。典型情況是，當合同雙方當事人實際議價能力懸殊，諸如格式合同中，合同條款由當事人一方預先擬定，對方只能附合該條款意思，而擬定條款一方在經濟上又具有絕對優勢地位，使其可以將合同條款包括協議條款強加給對方。一般而言，弱方當事人只有被動地“自愿”接受合同中明顯對其不利的協議管轄條款。

值得注意的是，1968年《布魯塞爾公約》協議管轄制度對弱方當事人的保護獨具匠心，那便是從協議訂立的時間角度體現對弱者的保護。公約規定，除其它條件外，保險合同、賒購合同、租購合同中的管轄權約定于糾紛發生后訂立始得尊重，在糾紛發生之前訂立的，不予遵從。我們知道，管轄協議訂立在糾紛發生之后，雙方意思表示真實，心存僥幸或屈就訂約的情形很少發生，但在糾紛發生之前，弱方當事人屈于雙方經濟地位懸殊的現實，無暇顧及或者是抱著良好愿望接受對己不利的管轄協議條款的情形在實踐中卻屢見不鮮。

總之，保護弱者原則對協議管轄效力的限制，是協議管轄真正體現其價值優越性的必備要件，也是當事人議價能力懸殊合同管轄規定中這一原則精神正得以實現的必要保障條款。這一原則在協議管轄制度中的充分體現是完善協議管轄立法的必然選擇。

三、我國有關協議管轄制度的立法及其完善

1.我國有關協議管轄制度的立法。1991年《中華人民共和國民事訴訟法》第244條規定：“涉外合同或者涉外財產權益糾紛的當事人，可以用書面協議選擇與爭議有實際聯系的地點的法院管轄。選擇中華人民共和國人民法院管轄的，不得違反本法關于級別管轄和專屬管轄的規定。”第245規定：“涉外民事訴訟的被告對人民法院管轄不提出異議，并應訴答辯的，視為承認該人民法院為有管轄權的法院。”

1992年最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第305條指出：“依照民事訴訟法第34條和第246條規定，屬于中華人民共和國人民法院專屬管轄的案件，當事人不得用書面協議選擇其他國家法院管轄。但協議選擇仲裁裁決的除外。”《民事訴訟法》第34條規定：“下列案件，由本條規定的人民法院專屬管轄：(一)因不動產糾紛提起的訴訟，由不動產所在地人民法院管轄；(二)因港口作業中發生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄；(三)因繼承遺產糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產所在地人民法院管轄。”第246條規定：“因在中華人民共和國履行中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同發生糾紛提起的訴訟，由中華人民共和國人民法院管轄。”

2000年《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》第8條規定“海事糾紛的當事人都是外國人、無國籍人、外國企業或者組織，當事人書面協議選擇中華人民共和國海事法院管轄的，即使與糾紛有實際聯系的地點不在中華人民共和國領域內，中華人民共和國海事法院對該糾紛也具有管轄權。”

2.我國現行協議管轄制度的缺陷

第一，協議管轄的適用范圍太窄且模糊不清。涉外民事案件的協議管轄僅限于涉外合同或者涉外財產權益糾紛，對于因婚姻家庭、繼承等引起的財產爭端是否可以納入“財產權益糾紛”的范疇，我國法律也沒有明確。所謂“合同糾紛”中的“合同”是否有一定的限定范圍，我國法律也未做具體規定。

第二，管轄協議形式要件嚴格的“書面”化。對協議管轄的形式要件，我國仍采取嚴格的書面形式，即只承認狹義的“書面協議”，否認電報、電傳、傳真、或其他可構成書面證明的通訊方式所達成的選擇協議的法律效力，更不用說口頭形式了。這不僅與當今的國際趨勢不一致，而且與我國1999年《合同法》中新的立法趨勢也是相悖的。

第三，協議選擇的法院太窄。我國《民事訴訟法》規定，當事人必須協議選擇與爭議有實際聯系的地點的法院，這顯然與當今國際上主張漠視或淡化協議法院與案件之間的聯系的發展趨勢是背道而馳的。這種做法不僅不利于協議管轄制度優勢的充分發揮，而且大大限制了當事人協議選擇法院的自由。

第四，保護弱者原則的缺位。一方面，管轄協議有可能被經濟上占優勢地位的一方當事人利用來侵犯較弱一方當事人，造成形式上的自治平等，實質上有悖公平的結果，與協議管轄所追求的價值取向背道而馳；另一方面，在一些人身權案件中，如撫養或扶養案件等，原告往往是年幼或年邁體弱者，單純地以被告住所地確定管轄法院會造成原告的不便，增加其訴累，影響到原告權利實現及其權利實現的程度。因此，隨著“以人為本”法律思想的確立，為實現實質意義上的公平，各國法律都對弱者利益給予著重的保護，這一精神在協議管轄制度上亦得到了體現。我國協議管轄制度在保護弱者之效力限制上存在明顯的立法疏漏。

3.我國現行協議管轄制度的完善

第一，擴大適用協議管轄案件的范圍。協議管轄制度體現了國家對當事人意愿的尊重，是訴訟民主的一種表現形式。為充分發揮這一制度的作用，進一步推進訴訟民主，提高訴訟效率，立法者在修訂民事訴訟法時，應借鑒和吸收國外協議管轄方面的立法經驗和成功做法，適當擴大國際民事訴訟協議管轄的案件范圍。建議將國際民事訴訟協議管轄的適用范圍擴大到涉外民商事合同糾紛和涉外財產權益糾紛案件，以及除人身損害賠償、交通事故損害賠償案件以外的其他各類涉外侵權糾紛案件。為適應WTO法制統一原則和透明度原則的要求，便于當事人依法及時行使協議管轄權，便于法院依法及時審案，可以考慮借鑒我國仲裁法中確定仲裁范圍的方式，采取概括規定與否定列舉(排除法)相結合的方式界定民事訴訟協議管轄的案件范圍。即對國際民事訴訟協議管轄的適用范圍可以規定為：“涉外合同、涉外財產權益糾紛或者涉外侵權糾紛的當事人，可以依法采用書面協議等形式選擇爭議的管轄法院。”并另行規定，“婚姻、收養、監護、繼承糾紛，專利糾紛以及有關破產的案件當事人不得協議管轄。”

第二，擴大當事人選擇管轄法院的范圍。理想的立法應該是只要不違背專屬管轄，且不得存在重大的不方便，應允許當事人協議選擇任一法院包括與案件沒有實際聯系的法院。對涉外協議管轄來說，實際上對本國司法管轄權的一種限制，這有助于克服“一事兩訴”的現象，公平、有效地解決國際民商事糾紛與爭議。

第三，放寬管轄協議的形式要件。放棄嚴格單一的書面主義，相應地作出靈活寬松的規定，即當事人既可以書寫、電報、電傳、傳真、或其他可構成書面證明的通訊方式達成選擇協議，也允許雙方以口頭形式協議或合意選擇管轄法院，但對口頭形式應該作一些限制，如只能適應一些簡單或訴額較小的民商事案件或人身權案件等。這樣，不但與國際通行的做法和發展趨勢保持一致，同時也可消除與我國合同法相關條文的矛盾。

第四，體現和貫徹弱者保護原則。在有關財產權益糾紛案件中，主要是一些經濟地位相對懸殊的特殊合同糾紛，如消費合同、雇傭合同、保險合同、賒購合同、租賃合同等，應規定，只有在爭議發生后訂立的管轄協議才有效力，并給予弱勢方當事人優先選擇管轄法院的權利，以防止弱勢當事人只能被動地“自愿”接受合同中明顯對其不利的協議管轄條款。在人身權糾紛案件中，如婚姻負擔、撫養費或扶養費案件等，可規定，原告有權自行選擇法院提訟，即原告享有選擇法院的權利，實行被告就原告原則。

參考文獻：

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[2]徐卉.涉外民事訴訟管轄權沖突研究[M].北京：中國政法大學出版社，2001.

[3]張蘭蘭.國際民事訴訟協議管轄制度的發展趨勢[J].法學，2002，(2).

篇(3)

關鍵詞：法治、有效政府、有限政府。

我國加入WTO的目的是旨在全球化經濟一體化的大餐桌上分得一杯羹。但是尚待健全完善的法環境和政府法制建設，像左手牽制右手一樣阻礙了經濟的發展。

生前為美國馬里蘭大學經濟學教授的曼庫爾。奧爾森在他的《為什么有的國家窮有的國家富》一書中，用排除法論證了文化、人口密度、資本和勞動等諸多因素不是決定一個國家窮富的根本原因，論證出窮富邊界是國界——即國界勾勒出不同的經濟政策和制度。曼庫爾。奧爾森教授在文中寫道：“問題在于無序的個人行動并不能獲得真正的巨額財富。只有通過數百萬計的專業化工人和其它投入的有效合作，也就是說，只有專業化和貿易收益得以實現，它們才能被獲取。雖然低收入社會能獲得大部分自我實施交易的好處，它們仍未能獲取大部分最大的專業化和貿易收益。”其原因是，其一“它沒有公正地執行合同制度，從而失去了大部分此類需要公正的第三方實施的交易收益（如在資本市場上的交易）”；其二“它們沒有在長期中保護產權的制度，從而喪失了大部分資本密集型生產的收益”；其三“這些社會中的生產和貿易還受到蹩腳的經濟政策和私人或公共掠奪行為的損害”。曼庫爾。奧爾森教授文中提出的三個方面需要的制度保證，就是需要一個高效率的服務于經濟發展的法環境和政府法制建設。

無論是在對市場與法治關系的探討上，還是在評判市場經濟的標準上，政府這一角色都占據著關鍵的地位。政府所以說是市場與法治關系中的核心紐帶。在當前中國經濟發展和改革的實踐到了以實現“全面建設小康社會”為目標的時刻，推動政府角色在市場和法治的背景下的轉變，是我們面臨的現實問題。

建設法治市場經濟要解決的兩大問題

在經濟發展的法環境中的兩個重要角色是政府和經濟人（企業和消費者）。政府的行為和經濟人的行為從本質上說都可以是利已的和機會主義的。只有約束政府和經濟人的行為，才能使他們的行為達到好的效果。

首先，經濟人的天性是機會主義的，只要有可能，總想擴大自己的利益，即使這樣做會損害其他經濟人的利益。如果搶東西、偷東西不受懲罰，搶和偷就有吸引力。如果違反承諾不受懲罰，守信就沒有吸引力。自由競爭能解決問題嗎？不一定，因為競爭可以提高福利，也可以減少福利，關鍵是看產權和競爭規則的確定。

因此，為了實現市場的功能，市場經濟必須解決的一大問題是經濟人必須被約束。這種約束至少包括三項內容：產權的界定和保護、合同的實施、適當的監管。沒有這些，經濟人的行為不受到約束，市場就是無序的，經濟人的為自己利益的努力將互相傷害，而不是互相有利。

由誰約束經濟人？一種可能是經濟人自己，經濟人為了自己的利益也許會遵守秩序，比如他在乎自己的“聲譽”，因為壞的“聲譽”導致將來別人的不合作，喪失圖利的機會。如果短期的利益小于長期帶來的損失，經濟人基于聲譽考慮會遵守秩序。另一種可能是社會的非正式習俗，比如“誠信”。它是一種“社會資本”或共享的信仰。在現代市場經濟中，雖然個人聲譽和社會誠信起很大作用，但它們對維持大量的復雜的交易是遠遠不夠的。產權的保護、合同的實施、適當的監管需要一個執行規則的第三者，這個第三者就是政府。

人們習慣對政府的“守夜人”職責輕描淡寫，實際上，政府要做到使市場有秩序是非常不容易的。它要保護產權不受侵害，特別是不受強勢的侵害；它還要保障合同的實施，公正地實施；它還要做適當的監管，保障競爭的秩序。

但是，引進一個強大的政府馬上引入另一個問題：當這個政府用它的權力去保護產權，實施合同，并做到有利于市場的監管時，這個政府也可以用它的權力破壞產權，不公正地實施合同，做不利于市場的管制。有兩個基本原因使人們對政府的濫用權力極為憂慮。第一，政府的壟斷性強制權力。本來，賦予政府壟斷的“守夜人”職責是為了節省成本，但是這一壟斷性強制權力自然使經濟人受到政府的威脅。第二，政府并不是由一個人組成的，而是一個龐大的組織，即使有些官員是為了公共利益的，卻不能保證所有官員都這樣。

法治造就有限政府與有效政府

如何較好地解決這一兩難問題呢？即約束經濟人又發揮政府的作用，但同時又約束政府呢？沒有完美的制度，但目前人類發明的最好的制度就是法治。所謂法治，就是經濟人和政府都置身于法治的框架之下，都受到法律的約束。法律通過政府保護產權，實施合同，維持市場秩序，但同時法律也約束政府。

法治的約束政府的作用是區別“以法治國”（或稱“法制”）與“法治”的試金石。“以法治國”是政府以法律為工具來管制經濟人，但是政府自己在法律之上，不受法律約束。因此，“以法治國”下的政府本質上是無限政府。法治的第一個作用是約束政府，第二個作用才是約束經濟人，是針對常見的誤區提出的。重要的是，法治造就一個有限與有效的政府。因此，法治是建設好的政府，好的市場經濟的制度保障。在法治下，政府與經濟人是一種“保持距離型”關系。

法治通過預先制定的規則來劃分政府和個人的權利范圍，建立決策和解決糾紛的程序。通過這種方式，政府受到約束。當然，法治并不是約束政府的唯一方式。公民社會和民主是約束政府的另外兩種方式。公民社會通過非政府組織輿論、媒體等渠道約束政府。民主是以投票的方式，根據少數服從多數的原則確定政府人員，決定事情，從而約束政府。

在三種約束政府的機制——法治、公民社會和民主——中，我們特別強調法治建設，并不是否認公民社會和民主的作用，而是指出制度建設中的一種適當程序。在我國目前的經濟發展階段，法治建設可以比較直接而且效用比較高地推動好市場經濟的建立。用法治來約束政府應該排在優先順序上。法治是獨立于公民社會和民主的約束政府的形式，并不是不先建立民主就不能在法治建設上有建樹。雖然三者之間確實有聯系，但是這種聯系并不能推導出沒有民主，沒有公民社會，就不能去建設法治。實際中存在很多的空間，努力推動法治建設是可以有所作為的。

違背有限政府的兩類情況

法治下的政府是有限政府，法治的一個重要作用是約束政府。為什么要把約束政府放在首要位置，這跟我國的歷史和現狀有關。因為我們的歷史是從計劃經濟走過來的，我們的現狀是一個發展中國家。在職能和體制上來講，政府習慣的是無所不包，而且我們的歷史上沒有有限政府的概念，沒有政府行為要受到約束的概念，所以約束政府應該作為法治建設的重點。

在現實中，違背法治的突出表現正是法治沒有約束政府，即政府沒有能成為真正的有限政府。

這里有兩類情況：第一類情況是政府頒布的限制經濟人活動空間的法律太多。有法律的國家并不一定是法治國家，立法多并不意味朝法治國家邁進。事實證明，眾多的限制經濟人活動的法律，往往是造成了很多壞的市場經濟的主要原因。這在中國雖然是新出現的問題，但是在其它國家是老問題了。法律多并不是法治。相反，通過一系列法律、法規來捆綁經濟人，是打著法治的旗號，實施以法治國。

篇(4)

關鍵詞：稅收征管法制制度問題修訂對策

現行《稅收征管法》及其實施細則自2001年和2002年修訂并實施以后，在實際工作中已暴露出一些具體問題，有部分法律法規條文的具體設置問題，也有實際工作中的具體操作問題。

一、現行稅款征收法律制度問題研究

1．現行稅款征收制度存在的幾個問題

第一，欠稅管理法律制度存在的問題。目前，有些納稅人為了逃避追繳欠稅，或在欠稅清繳之前就已經在其他有關部門注銷登記，或采取減資的行為，使得原有企業成為空殼企業，導致國家稅款流失。《稅收征管法》對納稅人欠稅如何處理只有責令限期繳納稅款、加收滯納金和強制執行的規定，但稅務機關應當在什么時間內采取這些措施卻沒有具體規定。雖然關于逃避追繳欠稅已經明確了法律責任，但前提是“采取轉移或者隱匿財產的手段，妨礙稅務機關追繳欠繳的稅款的”。換言之，如果納稅人不妨礙稅務機關追繳稅款但也不繳納稅款，稅務機關又不“忍心”對其財產進行執行的情況下，納稅人就可能“千年不賴，萬年不還”，而又不承擔法律責任。

第二，“提前征收”法律制度存在的問題。《稅收征管法》對于稅務機關提前征收的規定只局限于“稅務機關有根據認為納稅人有逃避納稅義務行為”的情況，這一條件本身就很難把握，因為納稅人申報期未到，很難有證據證明將來可能會發生什么行為。等到稅務機關對其采取保全行為時，納稅人的財產已經轉移一空。也有納稅人可能因為種種原因需要提前繳納的，但又無法律依據。

第三，“延期納稅”法律制度存在的問題。《稅收征管法》對延期繳納稅款規定的期限只有3個月，這對遭受重大財產損失無法按期繳納稅款的納稅人可能起不到實際作用。現行法律規定延期繳納稅款需經省級稅務機關審批，這一規定存在審批時間長、周轉環節多、省級稅務機關不了解納稅人具體情況等問題。

2．現行稅款征收制度修訂建議

第一，為加強欠稅管理，建議在新法中明確規定欠繳稅款的納稅人不得減資及減資的處罰措施；注銷稅務登記是其他部門注銷登記的前提；有關部門不能為欠繳稅款的納稅人轉移或設定他項權利；有關部門未按規定執行的法律責任；在納稅人欠稅一定時間后稅務機關必須進行強制執行，這個時間可以是1個月或2個月。

第二，為使“提前征收”成為切實可行之條款，建議將“提前征收”的前提條件改為“發現納稅人有明顯的轉移、隱匿其應納稅的商品、貨物以及其他財產或者應納稅的收入的跡象的”，這一條件可以根據一定的線索判斷，比較容易操作。建議擴大提前征收的范圍，如納稅義務人于法定征收日期前申請離境者，納稅人自愿的，稅務機關也可以提前征收。因其他特殊原因，經納稅義務人申請后稅務機關也可以提前征收。

第三，建議適當延長延期繳納稅款的期限，一年甚至于兩年或三年，具體執行時間由稅務機關根據實際情況把握。因為納稅義務人需要有足夠的時間通過經營自救解決實際存在的經營困難，時間較短不足以解決納稅人的實際困難，起不到保護納稅義務人生產經營的作用。由于延期納稅時間延長可能會影響稅款均衡入庫，所以在征管法修訂時也可以規定分期繳納稅款，既可緩解納稅義務人的實際困難，也可以保證稅款均衡入庫。筆者還建議延期納稅的審批權限應由熟悉納稅人情況的縣級稅務機關審批為宜。

二、現行稅務檢查法律制度問題研究

1．現行稅務檢查法律制度存在的幾個問題

第一，關于稅務檢查搜查權的問題。《稅收征管法》沒有賦予稅務人員搜查賬簿、憑證等證物的權力，也沒有規定稅務執法人員取證無能時的解決辦法。而稅務行政案件如果沒有證據證明屬于治安問題或刑事案件又不能移送公安機關處理。實際工作中稅務檢查取證已經成為稅務檢查工作的瓶頸，其結果可能是：一是納稅人隱匿、銷毀證據，使稅務檢查工作無法順利進行，造成國家稅款流失。二是稅務執法人員在明知不可為的情況下違法行政。

第二，關于稅務案件退稅或補稅的問題。如果稅務案件發生時間長，加之稅務檢查的時間也長，那么對納稅人加收的滯納金就有可能比罰款還多，也可能比應補的稅款多。在對稅務案件處罰的同時加收滯納金，就有了雙重處罰之嫌。如果因為對稅法條文規定的理解不同，納稅人與稅務機關發生爭議而引起復議或行政訴訟，因此而滯納的稅款，也按規定加收滯納金顯失公允。稅法對納稅人多繳稅款的退稅還區分不同情況，有的退有的不退，退稅時有的支付利息，有的還不支付利息。

第三，關于稅務檢查相關概念和稅務檢查過程中強制執行的問題。《稅收征管法》第五十五條規定，稅務機關在進行稅務檢查時可以采取強制執行措施。如果說稅務稽查是稅務檢查的一部分，稅務稽查結果的執行是稅務稽查的第四個環節，那么稅務稽查結果強制執行的法律依據應當是《稅收征管法》第五十五條。根據此條規定，如果納稅人不存在“明顯的轉移、隱匿其應納稅的商品、貨物以及其他財產或者應納稅的收入的跡象的”，稅務稽查局就無法對被查對象行使強制執行的權力，被查對象也就可以“千年不賴，萬年不還”。但又有人根據《稅收征管法實施細則》第八十五條的規定理解：稅務檢查只是稅務稽查的第二個環節，所以《稅收征管法》第五十五條的規定不適用于稅務稽查結果的強制執行，稅務稽查結果的強制執行應當適用《稅收征管法》第四十條的規定。但這種理解又存在征收管理的條款能否在稅務檢查環節適用的疑義。

2．現行稅務檢查法律制度修訂建議

第一，為解決稅務檢查取證難的實際困難，建議《稅收征管法》適當增加稅務檢查工作中的搜查權力，但為了保護納稅人的合法權益，應當對稅務機關的搜查權力嚴格控制，設定必要的限制條件。例如搜查權一般只適用于生產經營場所，如要對生活場所搜查，必須取得司法許可，并在司法人員的監督下進行等。

第二，建議將稅務機關發現的納稅人多繳稅款與納稅人發現的多繳稅款同等看待，在相同的時間內發現的多繳稅款納稅人都可以要求稅務機關支付相應的利息。對于3年的時間規定，筆者認為可以延長至5年為宜，更有利于保護納稅人的合法權益。建議對稅務案件中納稅人不繳、少繳或扣繳義務人已扣而未繳的稅款，按銀行的同期利率加收利息，避免滯納金的處罰嫌疑。

第三，建議《稅收征管法》明確在稽查執行階段可以直接依據稅款征收強制執行的條款行使強制執行的權力。修訂《稅收征管法實施細則》第八十五條的內容，將稅務稽查的第二個環節由“檢查”改為“實施”，或者不明確稅務稽查的內部分工，只是原則性地規定稅務稽查要實行內部分工制約。另外，還建議明確稽查結果強制執行的抵稅財物的范圍是否包括“其他財產”。

三、現行稅收法律責任問題研究

1．現行稅收法律責任存在的幾個問題

第一，關于稅務行政處罰幅度的問題。現行《稅收征管法》對納稅人稅收違法行為的處罰一般只規定處罰的幅度，稅務行政機關的自由裁量權過大。實際工作中各地稅務行政機關具體操作不統一，普遍存在的問題是對納稅人稅收違法行為的處罰比較輕，一般都是按照50％的下限進行稅務行政處罰。這就使得稅務行政處罰的最高標準形同虛設，納稅人的稅收違法成本很低，不利于遏制不法納稅人的稅收違法行為。國家稅務總局稽查局曾經下文對偷稅行為的處罰做了統一，在該文件中將偷稅行為細化為若干種具體情節，并對各具體情節規定了具體的稅務行政處罰標準。但在實際工作中，卻很少執行這個文件。

第二，關于在實體法中明確違法行為法律責任的問題。現行稅務行政處罰規定基本上是在《稅收征管法》中明確的，實體法中很少有對納稅人、扣繳義務人的稅務行政處罰規定，這使得稅務執法人員在實際工作中難以根據各稅種的具體情況履行稅法規定的行政處罰權力。

第三，關于“一事不二罰款”的問題。現行《行政處罰法》有“一事不二罰款”的規定，但什么是“一事”卻很難理解。由此也就增加了稅務行政執法的風險，有稅務機關曾因此而敗訴，對納稅人的一些稅務違法行為無法進行有效的遏制。例如，2009年全國稅務稽查考試教材《稅務稽查管理》就有這樣的表述：“納稅人對逾期不改正的稅收違法行為，如果稅務機關先前已對該稅收違法行為進行了罰款，對該逾期不改正行為不得再予罰款”。在實際工作中如此理解的結果就是該“逾期不改正行為”將持續進行下去，也就是說，如果納稅人沒有按照規定設置或保管賬簿的，只要稅務機關對其進行過稅務行政處罰，那么違法行為人就可以手持罰款數額為數不多的罰單永遠不再設置或保管賬簿了。很明顯，這種理解不符合《稅收征管法》的立法精神，也不是對“一事不二罰款”原則的正確理解。

2．稅收法律責任修訂建議．

第一，建議在《稅收征管法實施細則》中由國務院授權財政部或國家稅務總局制定稅務行政處罰的具體執行標準。該執行標準應當細化各種稅收違法行為的具體情節，對不同的具體違法行為情節設定處罰標準，基層稅務行政執法人員按照相應標準對號入座，實施稅務行政處罰。這既方便了基層稅務行政執法人員的實際操作，也使嚴重違法行為得到嚴肅處理，輕者輕罰、重者重罰，充分發揮稅收法律制度對稅收違法行為的震懾作用。

篇(5)

關鍵詞：金觸法制；金融法治；金融改革

2008年以來自美國刮起的金融海嘯，至今己波及全球。各國經濟均不同程度的受到其影響，它也超越了虛擬經濟，滲入到實體經濟領域。作為市場化國家，在經濟全球化的進程中，中國不可避免地要受到此次危機的沖擊。因此，籍此金融危機，加強對完善我國金融法治的研究，成為一個緊迫的課題。

一、完甚金觸的市場準入、退出制度完善的金融市場準入是保證金融市場有效競爭的前提條件，通過設置市場準入這一“門檻”，讓不符合條件、資格的金融企業不能進入到金融市場。差的金融機構能在金融體系中繼續殘存。就是對金融穩定最大的威脅。江，同時，還要讓一切符合條件的金融企業都進入金融市場，以實現充分、有效的競爭，以防止形成壟斷。合理的金融機構市場退出機制也是必不可少的，只有讓那些陷入困境的金融企業有序地退出金融市場，才能減少金融市場的潛在風險，防止金融動蕩的出現。

二、規范金吸市場的競爭秩序各金融機構必須嚴格按照相關金融法律法規開展業務，對于那些采取非正當競爭手段的金融機構，應對其進行嚴懲，至于采取何種制裁手段，采取何種形式，則可以是多種多樣的。只有建立了公平競爭的金融市場環境，才能切實保障各金融市場參與主體及社會、國家的利益，實現金融的安全與穩定。

三、加強金勝市場的監f金觸監管包括金融機構、企業內部的自我監管和金融監管當局所進行的外部監管。2以抖年公布的“巴塞爾新資本協議”三大支柱中的第二支柱，即是監管當局的監督檢查。我們必須正確評估新資本協議對我國金融可能帶來的影響，并借此契機，不斷推動我國金融的改革。

我國銀行的也監督管理當局應不斷轉變監管意識，更新理念，完善制度，嚴格紀律，加強管理。

四、提高應對金勝風險的能力依巴塞爾新資本協議，金融風險可以分為信用風險、操作風險和交易風險三大類。事實上，金融風險可以分為市場性風險和制度性風險。前者是指由于市場的不確定性所帶來的風險，后者是指由于一國金融體制方面的不完善所帶來的風險。就目前我國而言，后者更值得我們關注，因為金融體制方面的缺陷使得我國金融環境惡劣，金融體系脆弱，不堪一擊。關于應對金融風險的出現，首先，必須明確各金融監督管理機構的相關職責，只有這樣。才能防止出現各機關相互推讀的現象，令其各司其職，各盡其責。只有明確了各自的分工，才有利于加強各金融監管機關的互相配合、協調。其次，必須建立相關的風險預普機制，對金融風險應做到預側及時，對其作正確的判斷、識別。各金融監管機構應幫助各金融企業規遙、處置金融風險，提高自主防范和化解金融風險的能力，盡可能的將其扼殺在萌芽狀態。最后，金融監管部門應建立應對金融危機的緊急預案，做出相應的制度性安排，保障信息、政令通行的順楊，以有效應對各種可能的突發金融危機事件。

五、應不斷深化金融體制改革目前，我國金融業仍然是高度行政管制，金融企業產權國家壟斷現象嚴重，政府干預金融企業行為現象不足為奇。這樣，份致大多數金融企業的行為不能正確反映市場的變化并及時調整自己的決策。

金融企業產權的不明晰，有效法人治理結構及獨立自主的經營機制缺失。必然導致金融資產質量的低下，資源配置的錯位。應實現國有銀行投資主體的多元化，形成完善的法人治理結構、有效的經營激勵、監管制約機制。現代企業制度的重要特征有兩個，一是所有者支配，也即企業切實為其投資者所控制，并服從其意志和利益而進行運作;二是企業及其資本經營的市場化、契約化，使所有者能從供略大于求的勞動市場上自由挑選合意的企業經營者。“、就金融領域而言就是指金融企業要為投資者所支配，投資者包括個人投資者、企業投資者以及政府機關等，金融機構應對投資者負責，不得采用各種不當手段損害投資者的利益。同時金融企業也應享有自主經營權，不受投資者的非法干預，尤其是政府的行政干預，金融企業應嚴格按照相關法律法規及行業規則進行營業活動，排除各種干擾，并應承擔相應的社會責任。

六、進一步完善金融領域的立法，尤其是高層次的立法要真正實現金融法治，完備的金融法制是必不可少的。就我國11前的情況而言，金融領域的相關活動，如金融體制改革、金融業務活動的開展、金融調控、金融監管、法律責任的追究等，尚未真正確立法律的權威、在法治的化的基礎上進行，而是更多地依行政權力，政令等進行的。在這種情況下，金融領域的安定性、可預測性、規范性等無從談起。目前，我國高層次的金融立法還不夠，許多領域甚至還存在真空，而有些領域即時有相關法律規定，其也早己跟不_目付代的步伐、情勢的變更。這就要求我們必須加快金融法律、法規、規章體系的建設，以法律制度的建設保障和規范改革的進行、金融業務的開展和金融監管、調控行為。但完備的金融立法，也并不能保證我們一定能實現金融法治，因為如果沒有人遵守的話，則也無異于沒有法律。因此，我們必須真正切實樹立法律的權威，做到自覺守法、嚴格執法和獨立司法。

篇(6)

WTO倡導市場經濟。它規范的是政府管理貿易及與貿易相關事項的行為，即政府怎樣為市場的運作創造和提供條件。

就對WTO的承諾而言，中國承擔了必須建立和完善市場機制，并按照WTO協議的要求和中國政府的承諾管理貿易以及與貿易相關事項的義務。

《議定書》和《工作組報告》全部條款都是圍繞著要求中國建立完善的市場經濟機制這個中心來寫的。主要分為三個方面：

第一，是中國自由貿易機制；

第二，是外國的產品和服務進來以后能否賣得出去的問題；

第三，是中國政府經濟管理部門的決策和實施機制。

中國現行法律是與世界貿易組織的規則大體相通的。中國在進行經濟改革的同時，進行了深刻的法治改革，建立了反映社會主義市場經濟的法律體系。

市場經濟是加入WTO的必要條件，為保證自由貿易的實現，保證商品在世界范圍的自由流動，創立公平競爭的環境，我們必須對目前既有的法規規章進行大規模的清理，同樣也包括對地方性法規、部門規范性文件和行政慣例的清理。要清除過去計劃經濟的痕跡，從而真正實現國家對社會事務的管理是真正的依法辦事，按規則出牌。

二、認識WTO透明度原則、司法審查制度，促進我國民主與法制建設

長期以來，中國走的都是一條政府推進型的法治道路，由于歷史原因，能夠與政治國家相抗衡的市民社會的力量一直都比較弱小，法治的進程與發展缺少一種來自外部的壓力與推進力。然而隨著中國的入世，中國的法治建設獲得了一份外在的強大的推進力量，WTO將通過其一系列的法律原則和法律框架深刻地影響中國法治。

我們知道，完整的法制系統由立法、司法、守法和督法四個環節組成。在制度建設的層面上，透明度原則和司法審查制度正是緊緊圍繞著這幾個環節來進行對國家權力的控制，實現現代法治的核心的。

1.關于WTO的透明度原則

按照WTO相關協議，透明度原則涉及一國的行政、立法和司法等各方面和環節，包括：一是要求各成員方將有效實施的有關管理對外貿易的各項法律、法規、行政規章等迅速加以公布，以使其他成員國政府和貿易經營者加以熟悉；二是進一步要求各成員方應迅速及時地將其司法判決加以公布。

根據世貿組織的各項協議，我國實行透明度的范圍是與貿易有關的一切政府措施以及所有的法律、法規、規章、法令、指令、政策和其他措施。這個范圍已經遠遠超過了我國憲法規定的法律、行政法規和規章等規范形式和直接涉及對外經濟貿易的內容。

2.司法審查制度

在《入世議定書》里，與“透明度原則”并列而且相輔相成的還有另一個重要程序規則：司法審查。這個程序要求，對有關“法律、規章及其它措施”的執行，為了能迅速加以審查，中國要設立或指定“法庭”。這種“法庭”（tribunal,或譯作“審判單位”）要獨立于負責執法的行政機關，并與之無實質利害關系，以保證公正審理。

這個規定，再加上“透明度原則”包括了公布司法裁決的要求，對我國司法機關目前的狀況來說，確實構成了一個嚴重的挑戰。

三、入世進一步推動我國政府行為的法治化

中國加入世貿組織，就意味著中國政府對世貿規則的承諾。中國政府將面臨著如何全面履行世貿組織規則確定的權利、義務問題。世貿規則的一個基本要求就是法治之下的有限政府，政府必須嚴格按照法律及規則行事。

第一，“入世”全面影響我國公民和企業的行為，迫使政府行為全面走向法治化。

1．中國在議定書承諾：應以統一、公正和合理的方式適用和實施中央政府有關或影響貨物貿易、服務貿易、與貿易有關的知識產權或外匯管制的所有法律、法規及其他措施，以及地方各級政府或適用地方性法規、規章及其他措施。

2．世界貿易組織（WTO）管理的多邊貿易協定，無論在范圍上還是程度上都大大超過了過去的關貿總協定（GATT）。

第二，通過約束政府行為，強力推進國內法律制度變革。

中國加入WTO，其對中國最深刻的影響在于它推動了中國的法治進程，WTO協定約束的對象是政府，各級行政機關和其他有關的國家機關在WTO協定的實施方面負有重要的法律責任。

四、入世促進國內統一法律實施，禁止和減少地方保護，取消地區間貿易壁壘，提高效率，完善地方立法的規范化

第一，WTO一個普遍性要求是“統一、公正、合理的法律實施”，通過這一要求將全面推進國內法律的統一實施。

在法律上，WTO協定在中國的統一實施是有保障的，其根據是中國憲法和法律的規定。在立法方面，根據《立法法》的規定，基本經濟制度以及財政、稅收、海關、金融和外貿的基本制度只能制定法律。在行政方面，根據憲法規定，全國各級地方人民政府都是國務院領導下的國家行政機關，都服從國務院。

第二，地方保護行為違反WTO規則，從我國的承諾及WTO的規則可知，歧視待遇不管來自哪一級地方政府，在法律上都將視為中央政府的行為，保證統一實施的法律責任是由中央政府承擔的。

第三，加入WTO對我國現行經濟特區的制度將產生深遠的影響，將進一步統一現存經濟特區與非經濟特區的有關法律實施和法律、法規的建設。

第四，入世進一步推動中央和地方關系的調整，大力提高政府效率，促進政府制度建設。

入世之后正確處理中央和地方的關系，對于落實中國對外承諾、保證WTO規則統一實施更是重要。中央政府決定的事情和承諾的事項和需要全國各地都要執行的事項，一定要以法律

的方式統一落實下去，各地不能各行其是。

五、完善國內立法，主動適應WTO規則，維護國家利益

1.WTO規則國內立法化

就目前而言，WTO法律體系由以下幾部分組成：（1）WTO的基本法；（2）WTO的貨物貿易法律制度；（3）WTO的服務貿易法律制度；（4）WTO的與貿易有關的知識產權法律制度；（5）WTO爭端解決機制的法律制度；（6）WTO關于貿易政策審議機制的法律制度；（7）WTO的復邊貿易協定。

在絕大多數情況下，WTO協議不能直接適用，在這一點上理論界似乎已經達成了共識。分歧的關鍵在于是否有一些WTO協議可以在我國直接適用。筆者認為WTO協議在我國不能直接適用，TRIPS協議也不例外，理由如下：

（1）WTO的根本意義或作用不在于確立超越各成員方政府和國內立法機構的具體經貿規則，而在于給成員方進行談判和協商解決國際經貿爭端的場所。框架性和原則性的規定無疑是WTO協議的主要內容。

（2）雖然各國理論界對能否直接適用WTO協議爭議較大，但從美國和歐盟的實踐上看，做法卻基本一致，即不允許WTO協議在國內直接適用。道理其實很簡單，如何在國內適用條約純粹是國內法的事情。對于WTO協議這個各成員方50多年來斗爭與妥協的結果，成員國完全可以出于自身利益的考慮，通過轉化間接適用的形式，最大程度的趨利避害。

（3）國務院法制辦權威人士強調，適應加入WTO需要，制定、修改或者廢止有關法律、行政法規和規章，必須堅持我國憲法確定的國家制度和社會制度，認真研究、準確把握WTO規則和我國對外承諾的相關內容，通過立法程序，把WTO規則轉化為國內法，以此履行WTO規則和我國對外承諾。

綜上所述，我國不能直接在國內適用WTO協議，而是堅持我國憲法確定的國家制度和社會制度，認真研究、準確把握WTO規則和我國對外承諾的相關內容，通過立法程序，把WTO協議轉化為國內法。

2.積極、穩妥開展國內法制建設

中國正在對一些法律法規進行“制定、廢止、修改和保留”的工作。為了適應WTO規則，已經修改和制定了很多法律法規。

中國的立法修改還需要有一個對WTO的法律結構和法律性質的認識過程和適應過程。當然對于已經確定的事項和看準的事項，確實需要“改”或者“立”。不“改”和“立”就違法的事項，WTO協定稱之為“強制性違法”，一般包括三種：明確承諾的、羈束性規定的與程序性規定的事項。在不知道WTO協議的確切涵義是什么的情況下就匆忙地按照自己的理解去修改，效果不但不好反而會出現新的混亂。

中國與一般的成員國不一樣，她是一個有巨大市場潛力、最快經濟增長速度的大國。日本、加拿大等國都是WTO的主要貿易國，但我感到他們遠遠沒有中國這樣充滿活力，這樣有發展潛力。

所以，中國修改國內立法，不能急，但一定要做，而且要做的有氣度而不拘泥，有技巧而不笨拙。

3.利用WTO法律機制維護國家利益

我們知道，國際爭端的最終解決主要依靠一個國家的實力。在WTO的前身——關貿總協定時期，成員國之間的貿易爭端多數是通過政治和外交手段來解決。現在WTO140多個成員中，其發展中成員方數量上占到多數，但是美國、歐盟、日本和加拿大四個成員方的貿易額卻占到所有成員國國際貿易總額的大部分。貿易大國的作用與這個世界性多邊貿易組織的存在休戚相關。

經濟小國和弱國除了借助自己的特點與大國周旋外，在很大程度上需要依靠法律機制，獲得平等說話的機會和保護自己利益的力量，依靠法律機制制約貿易大國恃強凌弱的做法。

六、結語

適應WTO規則的要求僅僅是我國法制建設邁出的一步，建設富強、文明、民主的社會主義

法治國家才是我國法制建設的根本目的。

WTO的規則和法律機制是我國市場經濟法制建設的強大外在推動力，她將全面影響和推動我國的法制建設。促成中國法治趕上世界先進水平，實現中華民族的偉大復興。

【摘要】本文透過《中國入世議定書》、《工作組報告》及WTO相關法規的分析，論述了我國法制建設的現狀以及入世面對的挑戰。從立法、司法、法律監督等方面深入分析加入WTO對我國市場經濟法治建設的推動，并從規范政府行政行為、統一國內法律實施、完善立法規范化、減少地方保護、WTO規則國內立法化等方面提出了我國的應對策略和法治建設的發展方向。強調指出在適應WTO規則修改國內法律的過程中要穩中求快、注意策略，既不違背WTO規則，又要維護國家利益。

【關鍵詞】入世中國法治法律化

參考文獻：

[1].入世：司法界面臨的機遇.國際商報，2000-11-26.

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教學理念的轉變

一方面，當今在各高校，部門法學屬于法學課程里的顯學，然而，各部門法的學生普遍都缺乏一種以歷史的高度、宏觀的角度看待現今法律制度的能力。這就需要以中國法制史來彌補。因為從學科性質上來說，中國法制史屬于法學基礎理論課，本學科的基本要求在于通過學習中國歷史上曾經出現的各種不同類型的法律制度，對其進行梳理歸類，進而深刻理解中國法制發展的一般規律，達到為學生學習各個部門法奠定理論基礎的目的，使學生能夠站在歷史的高度去看待部門法，提高法學教學的整體水平。另一方面，從歷史的連續性來看，當今的制度包括法律制度都來源于歷史，歷史上的法律制度對于現代社會雖然無直接的實用價值，但卻可以給人以啟示和智慧。古今中國法制雖有巨大差異，但是中國人固有的行為模式、思考問題和處理問題的方式并不因為紙面上法律條文的變化而完全變化。古代的許多習慣、法律在今天仍有一定的影響。正如法學家博登海默所說:“攻讀法律的學生如果對其本國的歷史很陌生，那么他就不可能理解該國法律制度的演變以及該國法律制度機構對其周圍的歷史條件的依賴關系。”［3］學習中國法制史，一定程度上是為了更好地理解現在。因此，中國法制史的教學改革，必須轉變教學理念，變被動為主動，如此才能提高學生的學習興趣，達到以教促學，教學相長的目的。

教學方法的多元

如前所述，目前大多數教師在講授中國法制史時多采用“填鴨式”、“滿堂灌”的教學方法，學生在課堂上只是被動的聽眾，完全陷入一種被動的接受過程，無法有效汲取老師所講授的內容，教學效果可想而知了。因此，可以根據教學內容采用多元化的教學方法，如專題式講授法、案例式教學法、啟發式教學法、討論式教學法、實踐式教學法等。第一，專題式講授法。傳統的教學內容以歷史朝代的更替為線，每一朝代里面的內容大多相似，客觀上導致學生在學習過程中容易產生混淆。因此，筆者建議對傳統的教學方法進行革新，既要加強學生對中國歷史上法制建設的縱向性把握，也要讓其明了各個法律制度的橫向性發展，縱橫結合，才能讓學生記憶更加精準，理解更為深刻。具體做法是:在課堂講授過程中，首先，宏觀性地概述朝代法制的基本內容;其次，對于學生容易理解的內容略講，而對重點和難點問題進行精講;再次，在講述某一法律制度時，可以結合同類知識，對其縱向的演變、橫向的影響進行專題講授，爭取達到點、面結合。第二，案例式教學法。案例教學法是19世紀70年代美國哈佛大學法學院院長蘭德爾首創［4］。其做法是在前一次課結束后，教師布置學生應復習的案例，通過課下查閱資料做好準備。上課時圍繞案例中出現的問題，發表自己的看法，與同學和老師進行交流和討論。討論結束后，由老師進行總結和點評，從而有效地調動學生主動性和積極性，達到提高學習興趣的目的。這是一種互動式的教學模式，目前在有些高校的部門法教學中已經開始運用。這樣一種教學方式完全可以運用到中國法制史的教學過程中來，不但能夠增強學習的自覺性和主動性，還能夠加強學生和老師之間的互動關系，更能夠使學生更為深刻地理解古代法律制度。同時，典籍中載有大量古代的司法案例，通過對其分析討論，學生還可以與當今的法律制度進行比較，明其優劣，為現代法制建設服務。第三，實踐式教學法。中國法制史的學習與研究之所以具有向現代中國法學及制度優化提供學術智慧的可能，在于中國現代問題與諸多法律傳統息息相關，傳統社會某一法律問題所面臨的困境及其解決方法有可能作為我們解決當下類似問題的借鑒。盡管如此，但中國法制史作為法學專業基礎理論課，在當下卻存在著理論與實踐脫節的問題，即與法科學生以后將要從事的司法實際工作基本脫節的問題。為解決此問題，筆者在教學過程中采用實踐式教學法，利用學校與法院、檢察院的合作關系，經常帶學生去法院、檢察院進行多種形式的實踐，了解社會上經常出現的問題，思考解決的辦法，有利于學生更好地理解法律制度。