序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇合法權(quán)益論文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

為了促進養(yǎng)殖業(yè)的快速發(fā)展，減輕養(yǎng)殖者的負擔，增加漁民的收入，漁業(yè)主管部門要加強對養(yǎng)殖者法律法規(guī)的培訓和指導，開展送法入戶活動，讓養(yǎng)殖者懂法、守法和依法養(yǎng)殖，強化養(yǎng)殖者的漁業(yè)安全生產(chǎn)意識；讓養(yǎng)殖者明白國家鼓勵發(fā)展養(yǎng)殖業(yè)的方針、政策和對水產(chǎn)養(yǎng)殖水域灘涂實行養(yǎng)殖證制度的重要性。只有持證養(yǎng)殖，合法權(quán)益才受法律保護。養(yǎng)殖權(quán)是養(yǎng)殖者依據(jù)法律規(guī)定在一定水域灘涂從事水生動植物養(yǎng)殖的權(quán)利，為了保護水域灘涂資源的可持續(xù)利用，養(yǎng)殖者在取得租賃、承包、使用養(yǎng)殖水體的養(yǎng)殖權(quán)時，應當簽定承包合同或養(yǎng)殖協(xié)議，明確約定雙方的權(quán)力、責任和義務，必要時可聘請律師代為辦理并進行公證，依法完善養(yǎng)殖措施，以有效規(guī)避養(yǎng)殖糾紛，減少麻煩，放手大膽地從事養(yǎng)殖生產(chǎn)。只有不斷提高養(yǎng)殖者的法律意識，使其熟知國家發(fā)展養(yǎng)殖漁業(yè)的政策，養(yǎng)殖者的合法權(quán)益才不會受到侵害。

2增強依法行政的責任心，努力創(chuàng)造良好的養(yǎng)殖環(huán)境]

漁業(yè)養(yǎng)殖環(huán)境的好壞直接影響著水產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，漁業(yè)行政主管部門要充分行使法律賦予自身的權(quán)力。堅持依法行政，執(zhí)法為民；堅持勤政清廉、親民安民富民；做養(yǎng)殖者維權(quán)的使者，不辜負漁民的期望。對國家確定的重點養(yǎng)殖水域要加強監(jiān)督檢查，加大執(zhí)法力度，利用廣播、電視、電影等媒體，宣傳大力發(fā)展養(yǎng)殖漁業(yè)的重要性，提高人們自覺尊重他人養(yǎng)殖權(quán)的法律觀念，對干擾養(yǎng)殖漁業(yè)生產(chǎn)秩序，偷捕、搶奪他人養(yǎng)殖水產(chǎn)品，破壞他人養(yǎng)殖水體、養(yǎng)殖設施造成他人損失的，要依法追究當事人的法律責任，決不姑息遷就，以維護法律的尊嚴。對養(yǎng)殖水體造成的污染事故，要及時采取行政措施、法律措施、經(jīng)濟措施，并按照《漁業(yè)污染事故處理程序規(guī)定》調(diào)查取證，核算損失，對事實清楚、證據(jù)確鑿的，依法為養(yǎng)殖者挽回損失。努力維護良好的養(yǎng)殖環(huán)境和漁業(yè)生產(chǎn)秩序，真正體現(xiàn)權(quán)為民所用，利為民所謀，積極為養(yǎng)殖漁業(yè)的發(fā)展保駕護航。

3增強養(yǎng)殖者的技術水平，轉(zhuǎn)變養(yǎng)殖效益的增長方式

漁民的養(yǎng)殖效益提高了，才有推動養(yǎng)殖漁業(yè)快速發(fā)展的源動力，漁業(yè)行政主管部門，要加大科技扶持力度，對養(yǎng)殖大戶要定期開展技術培訓，抓點促面，帶動整體，發(fā)揮部門優(yōu)勢，把先進的養(yǎng)殖技術和管理模式送到漁民手中，強化高效漁業(yè)基地建設。抓住3個轉(zhuǎn)變不放松：即從產(chǎn)量速度型向質(zhì)量效益型轉(zhuǎn)變；從無標生產(chǎn)向標準化生產(chǎn)轉(zhuǎn)變；從分散單一型向規(guī)模集約型轉(zhuǎn)變。讓養(yǎng)殖漁民從中受益，堅持以養(yǎng)為主，推廣生態(tài)養(yǎng)殖，指導養(yǎng)殖者科學防治魚病，禁止濫用藥物，影響水產(chǎn)品質(zhì)量，以漁養(yǎng)水，以水養(yǎng)漁，優(yōu)化養(yǎng)殖結(jié)構(gòu)，發(fā)展特色漁業(yè)、高效漁業(yè)、品牌漁業(yè)，改變漁民傳統(tǒng)的養(yǎng)殖模式，在有條件的地區(qū)發(fā)展庭院漁業(yè)和日光溫室漁業(yè)，全方位、多渠道轉(zhuǎn)變養(yǎng)殖效益的增長方式。4增強政策的穩(wěn)定性和連續(xù)性，提高養(yǎng)殖漁民市場化運作能力

養(yǎng)殖漁業(yè)是一項具有一定風險性的弱勢產(chǎn)業(yè)，投資效益回報較慢，國家要從政策和資金上加大扶持力度。要穩(wěn)定和完善水域灘涂使用制度和功能，像保護農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權(quán)一樣，保護漁民的水域灘涂使用權(quán)；完善漁業(yè)權(quán)制度建設，嚴禁非法侵占、拍賣用于養(yǎng)殖的水域；對“失水”漁民按照“生活水平不降低，長遠生計有保障”的要求進行補償，并免費對他們進行再就業(yè)培訓，讓養(yǎng)殖者體驗到黨和政府的關懷及溫暖；對重要的漁業(yè)養(yǎng)殖基地，要增強他們抗風險的能力，嘗試漁民拿一點、政府補大頭的財產(chǎn)保險機制，消除養(yǎng)殖者的后顧之憂。漁業(yè)主管部門還要加強養(yǎng)殖漁民的專業(yè)合作社建設，幫助他們培養(yǎng)經(jīng)紀人，使其成為連結(jié)產(chǎn)品與市場的橋梁，利用市場價格的杠桿作用，把漁業(yè)產(chǎn)業(yè)做大做優(yōu)做強，實現(xiàn)效益最大化，讓養(yǎng)殖者增產(chǎn)增收，并不斷滿足人們的市場消費需求。

篇(2)

關鍵詞：漁業(yè)養(yǎng)殖者合法權(quán)益保護對策

《漁業(yè)法》第十八條規(guī)定：“縣級以上人民政府漁業(yè)行政主管部門應加強對養(yǎng)殖生產(chǎn)的技術指導和病蟲害防治工作。”為了大力發(fā)展水產(chǎn)養(yǎng)殖業(yè)，提高養(yǎng)殖效益和水產(chǎn)品質(zhì)量，規(guī)范養(yǎng)殖行為，漁業(yè)行政主管部門應認真履行職責，加強執(zhí)法管理工作，不斷提高執(zhí)法水平，強化執(zhí)法效率，創(chuàng)造和維護良好的漁業(yè)養(yǎng)殖秩序，依法打擊侵害養(yǎng)殖者合法權(quán)益的違法行為，努力增強養(yǎng)殖者的法律觀念和維權(quán)能力，積極鼓勵養(yǎng)殖者充分利用現(xiàn)有水域灘涂資源發(fā)展水產(chǎn)養(yǎng)殖業(yè)。本著“立足當前，著眼長遠”的發(fā)展思路，用科學發(fā)展觀實現(xiàn)依法興漁、科技興漁、以漁富民的目標，帶動地方經(jīng)濟的發(fā)展，促進社會和諧與穩(wěn)定。在當前新形勢下，保護內(nèi)陸水域養(yǎng)殖者的合法權(quán)益，確保養(yǎng)殖漁業(yè)的健康發(fā)展，需要著重抓好以下幾方面的工作。

一、增強養(yǎng)殖者的法制觀念，依法規(guī)范養(yǎng)殖行為

為了促進養(yǎng)殖業(yè)的快速發(fā)展，減輕養(yǎng)殖者的負擔，增加漁民的收入，漁業(yè)主管部門要加強對養(yǎng)殖者法律法規(guī)的培訓和指導，開展送法入戶活動，讓養(yǎng)殖者懂法、守法和依法養(yǎng)殖，強化養(yǎng)殖者的漁業(yè)安全生產(chǎn)意識；讓養(yǎng)殖者明白國家鼓勵發(fā)展養(yǎng)殖業(yè)的方針、政策和對水產(chǎn)養(yǎng)殖水域灘涂實行養(yǎng)殖證制度的重要性。只有持證養(yǎng)殖，合法權(quán)益才受法律保護。養(yǎng)殖權(quán)是養(yǎng)殖者依據(jù)法律規(guī)定在一定水域灘涂從事水生動植物養(yǎng)殖的權(quán)利，為了保護水域灘涂資源的可持續(xù)利用，養(yǎng)殖者在取得租賃、承包、使用養(yǎng)殖水體的養(yǎng)殖權(quán)時，應當簽定承包合同或養(yǎng)殖協(xié)議，明確約定雙方的權(quán)力、責任和義務，必要時可聘請律師代為辦理并進行公證，依法完善養(yǎng)殖措施，以有效規(guī)避養(yǎng)殖糾紛，減少麻煩，放手大膽地從事養(yǎng)殖生產(chǎn)。只有不斷提高養(yǎng)殖者的法律意識，使其熟知國家發(fā)展養(yǎng)殖漁業(yè)的政策，養(yǎng)殖者的合法權(quán)益才不會受到侵害。

二、增強依法行政的責任心，努力創(chuàng)造良好的養(yǎng)殖環(huán)境

漁業(yè)養(yǎng)殖環(huán)境的好壞直接影響著水產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，漁業(yè)行政主管部門要充分行使法律賦予自身的權(quán)力。堅持依法行政，執(zhí)法為民；堅持勤政清廉、親民安民富民；做養(yǎng)殖者維權(quán)的使者，不辜負漁民的期望。對國家確定的重點養(yǎng)殖水域要加強監(jiān)督檢查，加大執(zhí)法力度，利用廣播、電視、電影等媒體，宣傳大力發(fā)展養(yǎng)殖漁業(yè)的重要性，提高人們自覺尊重他人養(yǎng)殖權(quán)的法律觀念，對干擾養(yǎng)殖漁業(yè)生產(chǎn)秩序，偷捕、搶奪他人養(yǎng)殖水產(chǎn)品，破壞他人養(yǎng)殖水體、養(yǎng)殖設施造成他人損失的，要依法追究當事人的法律責任，決不姑息遷就，以維護法律的尊嚴。對養(yǎng)殖水體造成的污染事故，要及時采取行政措施、法律措施、經(jīng)濟措施，并按照《漁業(yè)污染事故處理程序規(guī)定》調(diào)查取證，核算損失，對事實清楚、證據(jù)確鑿的，依法為養(yǎng)殖者挽回損失。努力維護良好的養(yǎng)殖環(huán)境和漁業(yè)生產(chǎn)秩序，真正體現(xiàn)權(quán)為民所用，利為民所謀，積極為養(yǎng)殖漁業(yè)的發(fā)展保駕護航。

三、增強養(yǎng)殖者的技術水平，轉(zhuǎn)變養(yǎng)殖效益的增長方式

漁民的養(yǎng)殖效益提高了，才有推動養(yǎng)殖漁業(yè)快速發(fā)展的源動力，漁業(yè)行政主管部門，要加大科技扶持力度，對養(yǎng)殖大戶要定期開展技術培訓，抓點促面，帶動整體，發(fā)揮部門優(yōu)勢，把先進的養(yǎng)殖技術和管理模式送到漁民手中，強化高效漁業(yè)基地建設。抓住3個轉(zhuǎn)變不放松：即從產(chǎn)量速度型向質(zhì)量效益型轉(zhuǎn)變；從無標生產(chǎn)向標準化生產(chǎn)轉(zhuǎn)變；從分散單一型向規(guī)模集約型轉(zhuǎn)變。讓養(yǎng)殖漁民從中受益，堅持以養(yǎng)為主，推廣生態(tài)養(yǎng)殖，指導養(yǎng)殖者科學防治魚病，禁止濫用藥物，影響水產(chǎn)品質(zhì)量，以漁養(yǎng)水，以水養(yǎng)漁，優(yōu)化養(yǎng)殖結(jié)構(gòu)，發(fā)展特色漁業(yè)、高效漁業(yè)、品牌漁業(yè)，改變漁民傳統(tǒng)的養(yǎng)殖模式，在有條件的地區(qū)發(fā)展庭院漁業(yè)和日光溫室漁業(yè)，全方位、多渠道轉(zhuǎn)變養(yǎng)殖效益的增長方式。

篇(3)

民法論文2400字(一)：淺析我國民法中對人格權(quán)侵害的損害賠償論文

摘要：目前，在人格權(quán)侵害的救濟手段中，損害賠償可以比較實際地對受害人產(chǎn)生救濟效果。被侵犯人格權(quán)的受害人通過獲得金錢補償，從而使其人格尊嚴和人格價值得到保障。完善人格權(quán)制度對中國民法的立法至關重要。本文將試圖探討中國民法中關于人格權(quán)的理論研究，主要研究人格權(quán)的概念、相關主體以及關于侵犯人格權(quán)的損害賠償問題。

關鍵詞：人格權(quán)；人格權(quán)侵害；損害賠償

一、關于對人格權(quán)的規(guī)定

《憲法》第38條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯，禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。”人格權(quán)是法律賦予權(quán)利人以人格利益為內(nèi)容，作為一個獨立的法律人格所必須享有且與其主體人格不可分離的權(quán)利。依據(jù)《2001年最高法院關于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的司法解釋》的解釋：“下列人格權(quán)利被侵犯的，如生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)；死者的姓名、名譽、肖像、榮譽、隱私、遺體、遺骨等被侵犯的；具有人格象征意義的特定紀念物品因侵權(quán)行為而永久性滅失或毀損等。”

二、關于人格權(quán)侵害的損害賠償

根據(jù)憲法關于尊重人格尊嚴和保障人權(quán)的基本規(guī)定，為保護公民的人格尊嚴和人身自由等人格權(quán)利，民法制定了其標準。民法對人格權(quán)保護實際上是對民事責任作出的規(guī)定，可以全面保護人格權(quán)。在大多數(shù)情況下，人格侵權(quán)表現(xiàn)為一種民事違法行為。

（1）損害賠償責任原則

《侵權(quán)責任法》第19條規(guī)定：“侵害他人財產(chǎn)的，財產(chǎn)損失按照損失發(fā)生時的市場價格或者其他方式計算。”第20條規(guī)定：“侵害他人人身權(quán)益造成財產(chǎn)損失的，按照被侵權(quán)人因此受到的損失賠償。”

（2）財產(chǎn)損失賠償

如果人格權(quán)受到侵害，特別是生命、身體、健康等物質(zhì)人格權(quán)受到侵害，不僅會使受害人遭受精神痛苦，還會直接造成財產(chǎn)上的損失。從理論上講，財產(chǎn)損失可以分為財產(chǎn)上的損失和利益上的損失兩個部分。其中財產(chǎn)損失主要指醫(yī)療費等，利益損失主要指因身體上的傷害，在治療期間無法勞動而導致的損失。這些財產(chǎn)損失，如有相應的因果關系，可以獲得賠償。

財產(chǎn)損害賠償是對人格侵權(quán)行為的一種補救手段，通常是指因人格侵權(quán)行為造成的受害人的財產(chǎn)損失。比如，因身心受到傷害導致醫(yī)療費用的支付、因無法工作導致收入減少或因侵犯肖像權(quán)造成財產(chǎn)利益的損失等。財產(chǎn)損害賠償可以利用《侵權(quán)責任法》的一般規(guī)則，也可以將違法行為的損害賠償視為債權(quán)，適用債權(quán)的一般規(guī)則。

財產(chǎn)損害賠償不是對無形利益的損害賠償，而是對有形財產(chǎn)利益的損害賠償。換言之，雖然人格利益是無形利益，但財產(chǎn)損害賠償并不是為了挽救人格利益，而是對人格利益受到侵害時發(fā)生的財產(chǎn)損害的救濟。因此，諸如死亡賠償金，不是對生命價值本身的賠償，而是對生命受到侵害后發(fā)生的各項權(quán)利的賠償。

就中國而言，在計算財產(chǎn)損害賠償?shù)膿p失時，注重以下幾點：第一，受害人實際財產(chǎn)損失程度。受害人因侵權(quán)人的違法行為而實際受到的住院費、交通費等實際損失，將成為賠償財產(chǎn)損失的重要依據(jù)。第二，侵權(quán)人取得的利益。受害人在遭受人格侵權(quán)后，很難證明自己的實質(zhì)性經(jīng)濟損失的程度，卻方便證明侵權(quán)人實際獲得的利益的情況下，可將侵權(quán)人的利益視為受害人的財產(chǎn)損失。

（3）精神損害賠償

精神損害賠償是指自然人在人身權(quán)或者是某些財產(chǎn)權(quán)利受到違法侵害，致使其人身利益或者財產(chǎn)利益受到損害并遭到精神痛苦時，受害人本人或在本人死亡后其近親屬有權(quán)要求侵權(quán)人給予損害賠償?shù)拿袷路芍贫取＞駬p害包括兩種形態(tài)，一種是受害人可以感知到的精神損害，稱為積極的精神損害；另一種是受害人由于心智喪失或者其他原因無法感知的精神損害，稱為消極的精神損害。

精神損害賠償?shù)倪m用條件有“必須存在精神損害結(jié)果”、“侵權(quán)人必須存在主觀上的過失”以及“必須存在因果關系”。像財產(chǎn)損失賠償必須以財產(chǎn)損失為前提，首先，精神損害賠償也必須以產(chǎn)生精神損害結(jié)果為前提，而且必須是較為嚴重的結(jié)果。“最高人民法院關于精神損害賠償?shù)乃痉ń忉尅钡?條規(guī)定，因侵權(quán)致人精神損害，但未造成嚴重后果，受害人請求賠償精神損害的，一般不予支持，人民法院可以根據(jù)情形判令侵權(quán)人停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉。因侵權(quán)致人精神損害，造成嚴重后果的，人民法院除判令侵權(quán)人承擔停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉等民事責任外，可以根據(jù)受害人一方的請求判令其賠償相應的精神損害撫慰金。

其次，侵權(quán)人必須存在主觀上的過失。精神損害賠償必須適用過失責任原則。這一原則意味著侵權(quán)人的過失對責任的成立和責任的范圍有很大的影響。首先，在責任成立時，如果受害人有重大過失，侵權(quán)人只有輕微過失，則該過失責任原則不產(chǎn)生精神損害賠償責任。其次，在計算精神損害賠償范圍時，可以適用抵銷責任的原則。即如果受害人對損失的發(fā)生負有一定責任，可減輕或免除侵權(quán)人的精神損害賠償責任。“最高人民法院關于精神損害賠償?shù)乃痉ń忉尅钡?1條規(guī)定，受害人對損害事實和損害后果的發(fā)生有過錯的，可以根據(jù)其過錯程度，減輕或者免除侵權(quán)人的精神損害賠償責任。

精神損害賠償必須以存在因果關系為前提。所謂因果關系，是指根據(jù)社會普通人的合理判斷，如果侵權(quán)人所犯的違法行為與受害人所遭受的損失之間存在一定關系，或者受害人所遭受的損失是侵權(quán)人能夠預見的，那么侵權(quán)人必須承擔精神損害賠償。

三、結(jié)論

在決定財產(chǎn)損失賠償額時，主要采用利益平衡的原則，不僅考慮受害人的損失，也兼顧侵權(quán)人的利益。另外，為防止個別案件中的賠償金額過高的情況，將侵權(quán)人可接受的數(shù)額定為可執(zhí)行的數(shù)額，有利于執(zhí)行。

關于精神損害賠償，應根據(jù)社會一般觀念，認定精神損害賠償?shù)闹黧w。此外，關于精神損害賠償額，中國各地要考慮經(jīng)濟發(fā)展程度不同的特殊性，根據(jù)當?shù)氐膶嶋H情況，由法官根據(jù)其裁量權(quán)在一定范圍內(nèi)確定具體的賠償額。

民法畢業(yè)論文范文模板(二)：網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的民法保護問題研究論文

摘要：近年來，在網(wǎng)絡信息技術快速發(fā)展的過程中，信息傳播速度很快，改變了人們的生活方式與思維方式，同時網(wǎng)絡游戲也開始迅猛發(fā)展，豐富了人們的精神生活。然而，當前的虛擬財產(chǎn)民法保護還存在很多問題，不能將虛擬財產(chǎn)民法保護的積極作用充分發(fā)揮出來，對其長遠發(fā)展會造成不利影響。因此，建議在未來發(fā)展的進程中，提升法律規(guī)范性，預防出現(xiàn)精神損害的問題，并明確相關的管轄權(quán)，確保可以充分發(fā)揮民法保護在網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)保護中的作用。

關鍵詞：網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)；民法保護；法律

一、引言

我國在虛擬財產(chǎn)民法保護方面還存在很多問題，不能確保各方面的保護效果，難以有效維護網(wǎng)絡用戶財產(chǎn)的安全性。因此，在實際工作中必須形成正確的觀念意識，將網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的民法保護作用全面發(fā)揮出來，為網(wǎng)絡用戶提供高質(zhì)量的服務。

二、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)民法保護的立法現(xiàn)狀與優(yōu)化的重要意義

根據(jù)相關調(diào)查可以得知，我國在網(wǎng)絡游戲市場方面的規(guī)模已經(jīng)達到了30億美元左右，增長速度加快。雖然我國在相關法律中已經(jīng)提出了網(wǎng)絡游戲用戶能夠合法占有網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的規(guī)定，但是，相關的民法保護方面非常落后，沒有提出具體的法律條文對網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)進行保護。且在法律研究與分析的過程中，我國已經(jīng)提出了公民合法私有財產(chǎn)不容侵犯的規(guī)定，但是受到諸多因素的影響，還存在很多問題，不能確保具有保護作用。在此情況下，對相關的立法進行優(yōu)化，具有重要的意義，可有效促使網(wǎng)絡游戲的健康發(fā)展，滿足網(wǎng)絡空間的安全需求，這樣在一定程度上可以有效地保護網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)，形成良好的網(wǎng)絡虛擬用戶保護作用，從根本上規(guī)避出現(xiàn)網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的安全隱患問題，達到預期的工作目的。

三、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的民法保護問題

目前，我國在網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)方面，還存在民法保護問題，難以全面維護網(wǎng)絡虛擬用戶的合法權(quán)益。

（一）法律的規(guī)范性較差

目前，在我國科技快速發(fā)展的進程中，人們的生活方式與價值觀等都在網(wǎng)絡因素的影響下發(fā)生改變，網(wǎng)絡游戲也快速發(fā)展，用戶數(shù)量開始增多，因為網(wǎng)絡游戲而出現(xiàn)的網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)糾紛也開始增加。但是，我國在網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的民法保護的過程中，受到諸多因素的影響還存在很多問題，不能確保單行法律的規(guī)范性，難以維護用戶的合法權(quán)益。

（二）缺乏對精神損害的支持

我國在有關民法中已經(jīng)提出明確的規(guī)定要求，侵犯財產(chǎn)權(quán)不會得到法律賠償，虛擬網(wǎng)絡財產(chǎn)也屬于此類財產(chǎn)中的一部分，所以，在侵犯網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的情況下，不能獲得法律賠償。這就導致網(wǎng)絡虛擬用戶在財產(chǎn)受到侵犯后，不能得到相關法律的支持，難以維護網(wǎng)絡虛擬用戶的合法權(quán)益，對其長遠發(fā)展會造成不利影響。

（三）沒有明確管轄權(quán)

從本質(zhì)上來講，管轄權(quán)主要就是法院可以對某些案件進行審判的權(quán)力，在所有案件中，管轄權(quán)均屬于至關重要的事項。對于網(wǎng)絡信息環(huán)境而言，沒有國界之分，人們很難針對網(wǎng)絡平臺中的區(qū)域進行劃分，所以，在案件處理的過程中，就很容易出現(xiàn)管轄權(quán)不能確定的現(xiàn)象。我國在《民事訴訟法》中已經(jīng)提出了相關規(guī)定，在發(fā)生侵權(quán)案件之后，由有侵權(quán)行為地與被告住所地的法院管轄，但是，尚未明確網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的相關民法保護要求和問題，從而導致在出現(xiàn)財產(chǎn)糾紛事件之后，難以明確具體的管轄權(quán)，不能有效進行管理和協(xié)調(diào)，對各方面工作的實施與發(fā)展會造成不利影響[1]。

（四）用戶方面的隱患

目前，很多用戶在網(wǎng)絡游戲中都以虛擬的身份進入，從而不僅會導致用戶在游戲的過程中，一旦出現(xiàn)財產(chǎn)損失或者是意外事件，不能和用戶取得聯(lián)系。與此同時，在發(fā)生財產(chǎn)損失事件時，也無法有效解決問題，不能維護法律尊嚴。如果不能引導用戶樹立正確的觀念意識，無法在游戲中實名制，將會導致用戶的合法權(quán)益難以維護。

四、解決網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)民法保護問題的建議

上文分析了在網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)民法保護過程中存在的問題，為有效解決相關問題，應該結(jié)合實際情況樹立正確的觀念意識，通過科學化與合理化的方式進行處理。

（一）制定單行法律規(guī)范

在我國經(jīng)濟快速發(fā)展與網(wǎng)絡科技進步的過程中，相關產(chǎn)業(yè)也開始逐漸發(fā)展，但是，由此引發(fā)的網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)糾紛問題也開始增多。在此情況下，應該結(jié)合實際情況開展工作，制定單行法律規(guī)范，借助于法律規(guī)定有效解決目前的網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)糾紛問題。與此同時，應根據(jù)具體的程序，合理編制相關單行法律規(guī)范，不僅能夠維護網(wǎng)絡用戶的合法權(quán)益，還可以在有糾紛案件時有法可依，促使相關互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的健康發(fā)展，并維護國家經(jīng)濟的穩(wěn)定發(fā)展。在制定相關單行法律規(guī)范的工作中，應該在其中設置較為詳細的概念內(nèi)容，明確具體的網(wǎng)絡虛擬用戶權(quán)利與義務，提出對網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)有所侵犯的法律責任，以此確保單行法律規(guī)范的嚴格落實，有效維護網(wǎng)絡虛擬用戶的合法權(quán)益[2]。

（二）完善精神損害賠償機制

對于精神損害賠償而言，其不僅屬于國家為了維護權(quán)利人合法權(quán)益所制定出的民法制度，也屬于民法中損害賠償制度的主要部分。從本質(zhì)上來講，精神損害賠償，主要就是權(quán)利人按照自身侵權(quán)行為，為受害人提供經(jīng)濟賠償或者其他補償。例如：在公民的姓名權(quán)受到侵害的情況下，可進行相對應的損害賠償，以此來保護受害人的合法權(quán)益。在此過程中，可以按照實際情況，完善相關的精神損害賠償機制，在虛擬用戶財產(chǎn)受到侵犯的時候，全面考慮用戶耗費大量時間與精力參與相關的網(wǎng)絡游戲，甚至還花費很多金錢，在虛擬財產(chǎn)受到侵害之后，會對其精神造成刺激，所以，需要進行精神損害賠償，并按照實際情況編制出較為完善的賠償機制，以此來維護受害人的權(quán)益[3]。

（三）明確具體管轄權(quán)

近年來，我國在網(wǎng)絡環(huán)境實際發(fā)展的過程中，虛擬財產(chǎn)糾紛問題逐漸增多，為確保擁有明確的管轄權(quán)，在實際工作中應該按照既有的具體法律制度明確管轄權(quán)，有效解決管轄問題。在此過程中，還需全面考慮互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中的跨越時空與國界的特征，按照實際情況來解決管轄權(quán)的問題，并加大國際方面的合作力度，簽訂關于管轄權(quán)的國際合約，從而在一定程度上可以有效解決問題，全面提升管轄權(quán)的管理工作效果[4]。

（四）用戶實名制法律

一般情況下，網(wǎng)絡侵權(quán)行為會涉及很多法益與權(quán)益方面的沖突，而網(wǎng)絡又是公開化的公共區(qū)域，和公共秩序維護、網(wǎng)絡用戶隱私保護存在直接聯(lián)系。在此過程中，為了綜合協(xié)調(diào)網(wǎng)絡公共安全還有自由性的權(quán)益，應該針對性地采用不同方式解決問題，并考慮網(wǎng)絡的虛擬性特點，因此，在實際工作中應該進行用戶約束，要求用戶實名制，以免出現(xiàn)法律尊嚴喪失問題。與此同時，在相關的網(wǎng)絡游戲中，所有的用戶均需要利用身份證件注冊登記，不僅可以預防出現(xiàn)未成年人沉迷于網(wǎng)絡游戲，還可以為用戶管理工作提供便利，以免在發(fā)生意外事件時不能與用戶保持聯(lián)系，動態(tài)化進行監(jiān)督管理[5]。

篇(4)

關鍵詞：教育工會；維護職能；權(quán)益

中圖分類號：D43文獻標識碼：B文章編號：1009-9166（2011）011(C)-0092-02

“教育工會是教職工自愿結(jié)合的群眾組織，是教育系統(tǒng)重要的社會團體，是中國工會組織里的一個特殊產(chǎn)業(yè)工會。”[1]教育工會代表著教職工的利益，對于維護教職工的合法權(quán)益具有至關重要的作用。中華全國總工發(fā)出的《關于進一步做好職工隊伍和社會穩(wěn)定工作的意見》提出：“我國社會正處于經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌、社會轉(zhuǎn)型和社會矛盾多發(fā)的特殊歷史時期，要及時有效化解矛盾，促進職工隊伍和社會穩(wěn)定。”新形勢下，加強職工隊伍建設是維護社會穩(wěn)定的關鍵。維權(quán)是維穩(wěn)的前提和基礎，教育工會必須結(jié)合結(jié)合自身實際，充分發(fā)揮維護職能，切實維護好教職工的合法權(quán)益，促進我國社會的和諧穩(wěn)定發(fā)展。

一、教育工會履行維護職能時存在的問題

教育工會作為維護教職工合法權(quán)益的群眾性組織，其形成和發(fā)展，都是為了解決員工個人力量薄弱，不能抵御組織權(quán)力所造成侵害的問題。其行動目標，是通過組織化的力量，為教職工爭取更多的利益，維持勞資關系平衡。“在工會的維護、建設、參與、教育四項社會職能中，維護職能是其最基本、最主要的職能，它是工會產(chǎn)生、存在和發(fā)展的主要原因。”[2]維權(quán)是維穩(wěn)的前提和基礎，也是解決新形勢下我國經(jīng)濟社會發(fā)展問題的關鍵。近些年來，教育工會在保障教職工合法權(quán)益和協(xié)調(diào)勞動關系中發(fā)揮了重要作用，但在應對教育領域人事制度改革等問題的過程中，我國教育工會在維護教職工權(quán)益過程中同樣存在著一系列問題，主要表現(xiàn)在以下兩個方面：

1、教育工會維護職能的“失位”。維護教職工的合法權(quán)益是教育工會的基本職責，作為教育工會的四大基本職能之一，教育工會在履行維護職能的過程中卻存在嚴重的“職能失位”[3]。一方面，廣大教育工會領導“重教育、輕維權(quán)”，片面的強調(diào)廣大教職工是義務的主體，忽視教職工的權(quán)力主體地位合法權(quán)益的維護。另一方面，上到工會的領導，下到工會的成員，維權(quán)意識都不夠強烈，甚至對于教育工會的維護職能缺乏基本的認識，教育工會的維權(quán)職能遠未得到充分的發(fā)揮。

2、教育工會維護職能的“低效”。教育工會維護職能的“低效”，主要是指教育工會在維護教職工的合法權(quán)益時“效能”比較低。也就是說，教育工會缺乏妥善解決教職工實際遇到的問題的能力，維權(quán)職能在實際履行中是“低效”的。首先，教育工會組織的活動局限于文體福利、宣傳教育、優(yōu)秀評比等活動，圍繞“維權(quán)”進行的活動少，活動的內(nèi)容過于形式化。其次，教育工會在維護教職工的合法權(quán)益時，基本是“看管理方的眼色行事”。只有當管理方法律意思比較強，較為“開明”的時候，工會的維護職能執(zhí)行力度才會較大；反之，往往力度較小，甚至無所作為。第三，教育工會在處理維權(quán)事件時具有“選擇性”。工會一般側(cè)重于處理個人性的、侵犯職工權(quán)益較為明顯的事件，對于普遍存在的侵犯員工權(quán)益的事件，則關注較少。

二、教育工會維權(quán)不力的原因分析

教育工會是國家法定的教職工維權(quán)組織，代表和維護廣大教職工的合法權(quán)益。我國的教育工會在履行維護職能時普遍存在著“失位”和“低效”的問題，這些問題是由多種因素相互作用和影響的結(jié)果。這些因素主要包括以下幾個方面：

1、教育工會組建的“自上而下性”。我國的教育工會是通過自上而下、自全國而地方的方式組建的，這是我國教育工會存在各種問題的原因之一。一方面，這種工會組建方式有其特有的優(yōu)勢，主要表現(xiàn)在自上而下的資源獲取方式，工會可以更好的獲得上級的支持以及發(fā)展所需的資源。另一方面，這種工會組建方式對于教育工會的維護職能履行產(chǎn)生了很多弊端，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：第一，自上而下的工會組建，使我國教育工會有很強的行政化傾向。一方面，這會導致教育工會可能會更熱衷于一些行政宣傳和行政工作，造成教育工會活動內(nèi)容的形式化。另一方面，教育工會的政策和職能可能會受到政府機關的影響。當職工通過工會向相關機構(gòu)進行維權(quán)時，迫于上級行政機關的壓力，教育工會可能會采取符合政府期望的行動，這間接造成了教育工會維護職能的“低效”。第二，自上而下的工會組建，是我國教育工會維權(quán)意識薄弱、參與度低的重要原因。美國教育工會的是從下而上，自地方而全國，經(jīng)過長期努力逐步建立起來的，在這個過程中，他們形成了維權(quán)的歷史和傳統(tǒng)。而我國工會的建立缺乏一個積累的過程，往往造成了員工的參與度不高、內(nèi)部推動力不足的問題，最終造成我國教育工會維權(quán)不力等問題。

2、教育工會對維權(quán)請求的“可選擇性”。教育工會作為教職工和管理者之間的協(xié)調(diào)者，維護教職工的合法權(quán)益。但是，教育工會在代表教職工的利益進行維權(quán)時，由于在經(jīng)濟利益上對校方具有依賴關系，出于自身利益的考慮，工會代表者的執(zhí)著主動程度是不同的。執(zhí)著主動程度不同，使得教育工會在處理維權(quán)請求時具有“可選擇性”。教育工會對于教職工個人性的或人數(shù)不多的、維權(quán)事實確鑿的請求，往往表現(xiàn)得比較執(zhí)著主動；但當職工的請求是有關某個普遍性或制度性的維權(quán)現(xiàn)象時，教育工會往往采取回避的態(tài)度。這造成了教育工會維護職能發(fā)揮的“失位”和“低效”。

3、教育工會自身建設的“不到位”。教育工會維權(quán)職能的充分發(fā)揮，與教育工會的自身建設有很大關系，成熟完善的教育工會能為教育工會職能的發(fā)揮提供強大的組織保障。教育工會自身建設的的“不到位”，使得教育工會缺乏維護教職工合法權(quán)益必要的內(nèi)部條件。一方面，教育工會形式健全而制度不健全，一些基層教職工找不到維護自身合法權(quán)益的工會，這造成了基層教育工會維護職能的“缺失”。從形式上看，我國的教育工會自上而下分為五個層級，各層級都設立了教育工會。但實際上，一些基層教育工會，由于制度層面的不足，已經(jīng)成為擺設，甚至一些基層教育工會開始撤銷，教職工缺乏維護其自身合法利益的平臺，教職工的合法權(quán)益很難得到有效維護。另一方面，教育工會組織管理不到位，對成員的凝聚力不強。教育工會是教職工自愿結(jié)合的群眾組織，廣大教職工的擁護、支持和參與是教育工會存在和發(fā)展的動力。由于教育工會對其自身的建設和發(fā)展缺乏一個科學合理的規(guī)劃，缺乏對工會管理工作重要性的認識，造成工會組織結(jié)構(gòu)的松散，對成員凝聚力的缺乏。“突出表現(xiàn)在教職工對于工會的工作缺乏熱情，教職工對教育工會的信任感和依賴感不高，當教職工的合法權(quán)益受到侵害時，尋求其他的解決途徑，而很少求助于工會。”[4]

三、充分發(fā)揮教育工會維護職能的對策

1、有針對性的彌補“自上而下”組建工會所帶來的不足。自上而下的工會組建，給教育工會維護職能的發(fā)揮帶來了各種各樣的缺陷和不足。我們必須采取針對性的措施，彌補這些不足，保證我國教育工會維護職能的充分發(fā)揮。第一，調(diào)整四個關系，弱化教育工會的“行政化”。要克服“自上而下”組建工會所造成的行政化傾向，教育工會必須處理好以下四個關系：首先，處理好教育工會與黨的關系。重新定位，明確黨政部門與教育工會的職權(quán)和職責，實現(xiàn)黨對教育工會的思想政治領導與教育工會獨立自主的開展工作有機統(tǒng)一。其次，調(diào)整教育工會與政府部門的關系。通過對政府部門開展以“轉(zhuǎn)變職能、理順關系、理順結(jié)構(gòu)、優(yōu)化效能”為核心的行政管理體制改革，明確教育工會非政府組織的定位，保證教育工會維護職能的順利實現(xiàn)。再次，調(diào)整教育工會與學校的關系。盡可能的平衡學校與教育工會的力量，保證教育工會與學校地位的基本平等，實現(xiàn)教育工會“高效”的履行維護職能。最后，調(diào)整教育工會與教職工之間的關系。通過對教職工進行教育、培訓等，提高教職工的的參與意識和主人翁意識，促進教育工會維護職能的充分發(fā)揮。第二，創(chuàng)新開展多種活動，吸引教職工的對教育工會參與。我國的教育工會是通過自上而下的方式建立的，教育工會缺乏不斷發(fā)展進步的內(nèi)在驅(qū)動力。我們必須創(chuàng)造性否的開展多種活動，提升教職工對教育工會的信任感，吸引教職工主動參與到教育工會的發(fā)展上來。這些活動形式可以是多種多樣的，“例如北京大學工會提出的‘健全教職工參與機制、探索民主管理新模式’的工作理念以及北京師范大學組織的教代會‘代表答疑會’的做法，對于吸引教職工參與教育工會中來發(fā)揮了很好的作用。”[5]

2、探索建立“教育工會干部合法權(quán)益保護機制”[6]。教育工會干部基于自身權(quán)益的考慮，在面對維權(quán)訴求具有“可選擇性”，這種可選擇性不利于教職工的合法權(quán)益的維護，造成了教育工會維護職能的“缺失”和“低效”。我們可以探索建立教育工會干部合法權(quán)益的保護機制，努力保證教育工會客觀公正的履行自己的維護職能，提高維權(quán)的效能。首先，保證好教育工會干部的政治權(quán)益。應該保證教育工會主席參加黨委會和行政會的權(quán)利，保證工會領導干部享受同級副職待遇權(quán)利以及與其他領導干部平等的晉升機會等。其次，加大資金投入，保證工會干部不斷學習和發(fā)展。通過組織工會干部參加各種學習培訓、調(diào)研考察，提高工會干部處理問題的能力。第三，為干部提供合理的福利保障。教育工會干部在履行職能的過程中，可能會產(chǎn)生一些意外和額外的花費，我們可以給予其合理的補貼和福利，激勵工會干部更加努力的履行職能，為教職工提供服務。

3、加強教育工會的自身建設。教育工會的制度的不健全和組織管理的不完善，是教育工會存在問題的主要原因。與此相對應，我們必須從以下兩個方面著手，加強教育工會的自身建設，確保教育工會充分發(fā)揮在教職工權(quán)益保障中作用。第一，建立完善教育工會發(fā)揮作用的制度機制。首先，貫徹落實《工會法》對于教育工會的法律要求，結(jié)合各教育工會的實際，制定各級教育工會的實施條例或者實施細則。這個實施條例或細則，能夠涵蓋教育工會的行政、功能以及工作開展等詳細內(nèi)容，為以后教育工會工作的開展提供了制度支持。其次，根據(jù)教育行業(yè)的性質(zhì)和特點，實現(xiàn)職業(yè)組織和工會組織的融合，構(gòu)建具有教育行業(yè)特色的教育工會的制度機制。美國教育工會既是工會組織，又是職業(yè)組織，工會把教師能力和素質(zhì)的培養(yǎng)做為一項基礎性工作，首先爭取提高教師的專業(yè)水平，之后提出工會方面的權(quán)益要求，探尋出了一種將學術的純潔性與待遇的追求較好結(jié)合的一種機制。我國教育工會也應總結(jié)行業(yè)特點和自身發(fā)展經(jīng)驗，探尋中國特色的教育工會運行制度機制。第二，“強化四個機制”[7]，提高教育工會的組織管理能力。一是強化教育工會的工作機制。按照教育工會規(guī)章制度的要求，科學有序的開展教育工會的各項工作，強化對工會工作流程及工作結(jié)果的監(jiān)督，確保工會的規(guī)章制度落到實處。二是強化教育工會的責任機制。對某階段工會組織的總體戰(zhàn)略進行細化，明確每個干部的工作職責，以此來提高教育工會職能的高效履行。三是強化教育工會的維權(quán)機制。加強宣傳教育，保障教職工在維權(quán)主體地位；加強干部激勵，積極主動的幫組教職工解決問題。四是強化獎懲機制。根據(jù)對教育工會干部的績效考核的結(jié)果，進行獎勵和懲罰，充分調(diào)動各級單位部門提高自身組織管理能力的積極性、主動性。

作者單位：北京郵電大學經(jīng)濟管理學院

作者簡介：盧興斌（1987― ），男，山東滕州，現(xiàn)就讀于北京郵電大學，經(jīng)濟管理學院，2009級行政管理專業(yè)碩士研究生，研究方向：公共組織人力資源管理。

參考文獻：

[1]徐菊芳.關于改進基層教育工會履行現(xiàn)狀的研究――基于S市W區(qū)基層教育工會履職現(xiàn)狀的調(diào)查與分析(碩士論文).2006.

[2]龐英.市場經(jīng)濟與工會維護職能[J].綿陽經(jīng)濟技術高等專科學校學報,1997,(1).

[3]傅賓忠.淺議教育工會和教師權(quán)益的保護[J].才智,2008,(8).

[4]李俊霞.論我國教育工會在教師權(quán)益保障中的地位和作用(碩士論文).2004,(6).

[5]岳喜橋.北京市教育工會在繼承中發(fā)展再創(chuàng)新中前進[J].工會博覽,2010,(2).

篇(5)

論文摘要：股東代位訴訟作為一種訴訟形態(tài)，既具有民商事訴訟的共性，又有其獨特的一面，明確其與相關概念之間的界限對其性質(zhì)的界定至為關健，股東代位訴訟在性質(zhì)上屬于派生訴訟和共益訴訟.對股東代位訴訟原告的資格不應進行過多的限制，被告的身份以公司的高級管理人員為主，同時包括其他人。

一、股東代位訴訟的概念

關于股東代位訴訟的概念，學界有不同的見解，有觀點認為，“股東代表訴訟，又稱派生訴訟、股東代位訴訟，是指當公司的合法權(quán)益受到不法侵害而公司卻怠于起訴時，公司的股東即以自己的名義起訴，而所獲賠償歸于公司的一種訴訟形態(tài)。”，也有學者認為，“所謂股東代位訴訟是指股份有限公司的董事、經(jīng)理等在執(zhí)行職務時違反法律、行政法規(guī)或公司章程的規(guī)定，給公司造成損害并應承擔賠償責任，但公司因故怠于追究其賠償責任時，依法由股東代位公司提起追究董事、經(jīng)理等民事賠償責任的訴訟。”

上述第一種觀點將股東代位訴訟等同于股東代表訴訟的做法值得商榷，代表訴訟與代位訴訟是兩種性質(zhì)不同的訴訟形式，不可混為一談，關于兩者的關系，容下文詳述。另一方面，股東代位訴訟有其特定的適用范圍，不是只要發(fā)生公司的合法權(quán)益受到侵害且公司怠于起訴時，都可以引起股東代位訴訟權(quán)，只有在公司的合法權(quán)益受到董事、經(jīng)理等高級管理人員的侵害時，才可能發(fā)生股東的代位訴訟。換言之，股東代為訴訟針對的僅僅是公司內(nèi)部管理層對公司權(quán)益的不法侵害行為。第二種觀點將股東代位訴訟僅僅限制在股份有限公司，似有不妥，因為無論是從英美法系商法還是大陸法系商法來看，股東代位訴訟均適用于有限責任公司和股份有限公司，因為不論在有限公司還是在股份有限公司中，都可能存在董事、監(jiān)事等高級管理人員違反法律、法規(guī)或者公司章程侵害公司合法權(quán)益的情形，股東當然享有代位訴訟權(quán)，因此這種觀點其實是剝奪了有限責任公司股東的訴權(quán)，同時也縱容了董事等高級管理人員肆意侵害公司利益的行為。

筆者認為，股東代位訴訟，是指公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理等在執(zhí)行職務時違反法律、行政法規(guī)或公司章程的規(guī)定，給公司造成損害并應承擔賠償責任，但公司因故怠于追究其賠償責任時，依法由股東代位公司提起追究董事、監(jiān)事、經(jīng)理等民事賠償責任的訴訟。

二、股東代位訴訟的性質(zhì)

有關股東代為訴訟的性質(zhì)，學界可謂眾說紛紜.，莫衷一是。筆者認為，要科學界定股東代位權(quán)訴訟的性質(zhì)，首先必須厘清股東代位訴訟與相關概念之間的關系。

(一)股東代位訴訟與相關概念的界限

1.股東代位訴訟與債的保全之代位權(quán)訴訟的關系

所謂債的保全之代位權(quán)訴訟(以下簡稱代位權(quán)訴訟)，是指在債務人怠于行使其對次債務人的到期債權(quán)，而危機債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)的情況下，債權(quán)人為了保全自己的債權(quán)，而以自己的名義向法院提起的請求次債務人向自己履行債務的訴訟。

從兩者的概念來看，股東代位訴訟與代位權(quán)訴訟都屬于派生訴訟，即代位訴訟，詳言之，兩者都是原告以自己的名義提起的原本不應由其享有訴權(quán)的訴訟。因此，從某種意義上說，股東代位訴訟中的“代位”與代位權(quán)訴訟中“代位”的內(nèi)涵本質(zhì)上是一致的。

但是，這兩者在發(fā)生條件、法律效果等方面還是存有巨大的差別的。具體表現(xiàn)在:

其一，就發(fā)生條件而言，股東代位訴訟是在公司的董事、經(jīng)理等高級管理人員違法或者違反公司章程損害公司利益而公司怠于行使訴權(quán)的情況下始為發(fā)生，而代位權(quán)訴訟，是在債務人怠于行使其對次債務人的到期債務，而危害債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)時方可成立。

其二，就法律效果而言，股東代位訴訟的發(fā)生緣由是作為公司的受害人怠于追究侵權(quán)責任，股東雖是以自己的名義提起訴訟，并且最終目的亦旨在使自己的合法權(quán)益免受損害，但是畢竟股東對公司享有的是股權(quán)，而非債權(quán)。另一方面，公司怠于訴訟的不作為對股東權(quán)益的損害也是間接地、潛在的，故法律規(guī)定股東代位訴訟的法律結(jié)果由公司而不是作為訴訟當事人的股東承受。而代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人、債務人以及次債務人之間在代位訴訟發(fā)生之前就存在三角債關系，債權(quán)人提起代位訴訟的直接目的就是為了實現(xiàn)自己對債務人的債權(quán)。由此看來，代位權(quán)訴訟的法律效果直接及于作為訴訟當事人的債權(quán)人。

2.股東代位訴訟與代表人訴訟的區(qū)別

代表人訴訟，是指一方或雙方人數(shù)眾多的，而由人數(shù)眾多方當事人推舉的代表人代為進行的訴訟。代表人訴訟是為解決群體性糾紛而設計的，其實質(zhì)是對具有相同或同一種類訴訟標的的眾多當事人糾紛進行訴訟主體上的合并。現(xiàn)代公司法中，也存在代表人訴訟，是指某一類股東的合法權(quán)益受到侵害時，由其中一個股東代表其本人和其他股東提起的訴訟。可見，代表人訴訟與股東代位訴訟是兩個不同的概念，具體表現(xiàn)在:

其一，訴訟標的不同。代表人訴訟是針對包括代表人在內(nèi)的人數(shù)眾多的股東與侵權(quán)行為人之間的侵權(quán)責任法律關系。股東代位訴訟的訴訟標峋是公司與其董事、經(jīng)理等高級管理人員之間的侵權(quán)責任法律關系。也就是說，公司乃作為實體法律關系的訴訟標的的一方當事人。股東欲成為訴訟當事人須以公司怠于行使訴權(quán)為前提。

其二，訴訟當事人不同。代表人訴訟的當事人一方是多數(shù)股東，代表人僅是人數(shù)眾多一方當事人的代言人，其他股東雖未參加訴訟，但并不影響其當事人身份。而股東代位訴訟中，提起訴訟的股東既非公司的代表人，也不是其他股東的代表人，其本身就是一方訴訟當事人。

其三，訴訟法律效果的歸屬不同。代表人訴訟的法律效果及于人數(shù)眾多一方的所有股東，代表人本人當然也是訴訟法律效果的直接承受人。而股東代位訴訟的法律效果不由起訴股東直接承擔，而是由公司承受。

(二)股東代位訴訟的性質(zhì)分析

我們分析一個事物的性質(zhì)，其實就是對其進行歸類，換句話說，性質(zhì)分析即是在被分析事物的上位概念中為其找到一個適當?shù)淖鴺恕Ｒ驗楣蓶|代位訴訟是股東訴訟的一種，故首先須對股東訴訟進行一個類型化解讀。

現(xiàn)代公司法中，股東的訴訟形式主要有個人訴訟(personalsu-its)、代表人訴訟((representativesu-its)和派生訴訟((derivativesuits)三種‘按照這一分類標準，股東代位訴訟屬于派生訴訟。因為股東代位訴訟不是股東因為自己的合法權(quán)益受到直接侵犯而以自己的名義向法院提起的，其發(fā)生是有特定前提的，這一點前已論及。股東代位訴訟和股東代表人訴訟更不能混為一談，兩者之間的區(qū)別不再贅述。究其本質(zhì)而言，股東代為訴訟與代位權(quán)訴訟屬于同一類訴訟，那就是派生訴訟，這也恰能說明兩者(股東代位訴訟與代位權(quán)訴訟)之間的區(qū)別，因為他們是同一層面的兩個彼此獨立的概念，但這絲毫不影響他們擁有同一個上位概念(派生訴訟)。

依股東行使權(quán)利的目的不同又可劃分為共益訴訟和自益訴訟兩種類型。所謂共益訴訟是指股東以行使參與公司經(jīng)營的權(quán)利為目的的訴訟。股東參與公司經(jīng)營的權(quán)利主要是表決權(quán)和監(jiān)督權(quán)，具體體現(xiàn)為通過表決權(quán)參與公司重大事項的決策，并選擇公司的經(jīng)營管理者:通過監(jiān)督權(quán)監(jiān)督董事、監(jiān)事、經(jīng)理、高級管理人員等的經(jīng)營管理行為，規(guī)范公司的運行機制，維護股東的整體利益。自益訴訟是股東以行使從公司獲得直接經(jīng)濟利益的權(quán)利一自益權(quán)一為目的的訴訟，股東的自益權(quán)包括知情權(quán)、利潤分配請求權(quán)等。其中股東代位訴訟屬于共益訴訟，股東代表人訴訟與股東個人訴訟屬于自益訴訟范疇。

三、股東代位訴訟的當事人

(一)原告

股東代位訴訟既然是股東代位公司追究董事等損害賠償責任的訴訟，那么，代位訴訟的原告應是股東。值得注意的是，代位訴訟的股東應滿足什么樣的條件才能以原告的身份代位公司對依法應承擔賠償責任的董事等向法院提起訴訟。股東資格限制條件分二種情況:一種是有限責任公司的股東;一種是股份有限公司的股東。對于有限責任公司的股東，一般無條件限制，這一點也被我國公司法所確認。對于第二種情況，為了防止股東濫訴，各國和地區(qū)法律一般都對原告股東的資格從持股期限、持股的數(shù)量等方面對原告股東進行了限制。

我國新《公司法》中規(guī)定:股東代表訴訟的原告資格是，有限公司的任何一名股東，股份公司連續(xù)180日以上單獨或者合計持有公司1%以上股份的股東可以代表公司提起訴訟。股份公司的股東由于取得股份和出售股份都比較容易，為了防止濫訴，新公司法在持股時間和持股比例兩個方面給予限制性規(guī)定。對于公司法的這一規(guī)定，筆者認為，股份有限公司持股比例和持股時間限制不甚妥當。持股時間的限制意在防止有人在獲知公司遭受侵害之后故意買入股票而通過訴訟牟利的投機行為。而公司董事、經(jīng)理等高級管理人員侵害公司權(quán)益的侵權(quán)行為一般情況下是一個長期延續(xù)的過程。所以公司法規(guī)定的180日以上在實踐中并不能很好的貫徹持股時間限制的立法目的。至于持股數(shù)的限制，筆者認為沒有必要，反而有歧視小股東合法權(quán)益之嫌，其實立法者的初衷在于防止小股東濫用訴權(quán)，影響公司的正常經(jīng)營秩序，但是，在實際中，小股東往往并不太關心公司的經(jīng)營狀況，而且由于其持股數(shù)量小的緣故，小股東也很難通過知情權(quán)了解公司董事、經(jīng)理等高級管理人員危害公司利益的侵權(quán)行為。所以實踐中小股東提起的代位訴訟非常少見。從維護公司合法權(quán)益的角度來看，賦予所有股東代位訴權(quán)也更加有利于公司權(quán)益的全面保護。

篇(6)

【論文內(nèi)容摘要】行政不作為是相對于行政作為而言的行政行為。行政不作為違法同樣會給公民、法人及其他組織的合法權(quán)益造成損害，這種損害國家應承擔賠償責任，為受害者提供充分的救濟，切實保障公民的權(quán)益。

行政不作為是行政行為的一種，是相對于行政作為行為而言的。行政不作為違法同行政作為違法一樣會給公民、法人或其他組織的合法權(quán)益造成損害。這類損害是否應由國家賠償呢？從我國現(xiàn)行法律規(guī)定看，《行政訴訟法》第十一條雖然規(guī)定了“公民、法人或其他組織認為符合法定條件申請行政機關頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機關拒絕或者不予答復的”：“申請行政機關履行保護人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的法定職責，行政機關拒絕履行或不予答復的”：“認為行政機關沒有依法發(fā)給撫恤金的”可以依法提起行政訴訟。但是，（國家賠償法》中并沒有明確規(guī)定這些情況可以提起行政賠償。實踐中行政機關、審判機關不知道應該如何解決這類問題。由此產(chǎn)生了行政不作為違法的國家賠償責任的問題。

一、行政不作為違法的概念及其構(gòu)成要件

對行政不作為違法予以界定，是研究國家對行政不作為違法負賠償責任的前提。對什么是行政不作為違法，目前學術界觀點頗多，見解不一。筆者認為，行政不作為違法是指行政主體負有積極履行法定行政作為的義務（依職權(quán)的法定義務和依申請的法定義務），并且在能夠履行，即有條件、有能力履行的情況下而沒有在程序上履行或者在法律對此行政行為的履行期限已做出了明確界定的情況下的不及時履行狀態(tài)。

對于該行為的構(gòu)成要件，筆者認為包含以下因素：

（1）行政不作為違法必須以行政主體負有某種法定作為義務為前提，無法定作為義務的存在則無行政不作為。行政主體是指能以自己名義實施國家行政權(quán)（表現(xiàn)為行政管理活動），并對行為效果承擔責任的組織。根據(jù)我國現(xiàn)行法律、法規(guī)的規(guī)定，行政主體的概念無論從內(nèi)涵和外延上，都比行政機關的概念更加豐富和廣泛。具體而言，它包括：國家行政機關，即各級人民政府及其所屬的工作部門；地方各級人民政府的派出機關，如地區(qū)行政公署、縣屬區(qū)公所、城市街道辦事處等；依法享有獨立行政主體資格的行政機關派出機構(gòu)，如公安派出所、工商管理所等；法律、法規(guī)授權(quán)組織。當行政主體放棄、拖延或者拒絕履行法定行政作為義務時，就構(gòu)成了適格的行政不作為違法主體。

所謂法定的作為義務，從總體說，來源于法律、法規(guī)和規(guī)章等法律規(guī)范明確規(guī)定的行政主體應該積極去做的義務。行政主體在法律上除了負有作為的義務外，還負有不作為的義務。如果是有法定的不作為義務而不為，就不能稱之謂法律上的行為。因為法律行為作為一種法律事實，是能夠引起某種法律關系產(chǎn)生、變更和消滅的行為，即“具有法律意義或能夠引起法律效果的行為”，①如果負有不作為的義務而不為，就“不會形成特定主體之間具體的法律上的權(quán)利義務關系”，②也就是說，這種“不為”不能引起具體法律關系的產(chǎn)生、變更和消滅，不具有法律意義，因而它不是一種法律事實，不能視為一種法律上的行為，在法律上對其也無調(diào)整和規(guī)范的必要。

（2）構(gòu)成行政不作為違法的主觀要件必須是行政主體有過錯，包括故意與過失。若行政主體違反法定義務不作為是因為不可抗力等非主觀上的原因，則即使造成了違法的不作為行政行為，也不能認為它是行政不作為。例如，消防隊接到火警報告，在前往失火現(xiàn)場的途中由于山洪暴發(fā)毀壞橋梁，又無其他通往現(xiàn)場的道路，此時消防隊的不作為并不構(gòu)成不作為違法。

（3）行政主體不作為違法是超過法定期限不作為。行政主體在法定期限內(nèi)不作為，是法律賦予的自由裁量權(quán)，并不構(gòu)成不作為違法。這里法定期限應采用廣義解釋。法律、法規(guī)有明確規(guī)定的，按法律、法規(guī)的確定；法律、法規(guī)役有明確規(guī)足的，可以適用規(guī)章的規(guī)定。需要注意的是，在緊急情況下則不存在期限問題，行政主體應主動、及時、有效地履行其作為義務。例如公民遭到歹徒搶劫，值勤路過的民警即負有即時保護義務，此時并不存在法定期限問題。

二、行政不作為違法

國家負賠償責任的必要性及構(gòu)成要件對行政不作為提起國家賠償，在國外早已有之。根據(jù)美國《聯(lián)邦侵權(quán)求償法）））（TheFederalTortClaimAct）第1346條第6款規(guī)定：“由政府雇員在他的職務或工作范圍內(nèi)活動時的疏忽或錯誤的作為或不作為所引起財產(chǎn)的破壞或損失，人身的傷害或死亡等屬于美利堅合眾國的侵權(quán)賠償范圍。”①又如德國I98I年《國家賠償法））第1條第1款規(guī)定：“公權(quán)力機關違法對他人承擔公法義務時，公權(quán)力機關應依據(jù)本法對他人賠償就此產(chǎn)生的損害。”②

從依法行政的角度來看，如果行政主體怠于履行法定職責，對相對人的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)造成損害，則依法行政無從談起。國家賠償中行政賠償?shù)牧⒎康木褪菫榱私鉀Q行政主體侵權(quán)行為的賠償責任，它應該對違法的作為行政行為和違法的不作為行政行為進行全面的規(guī)范，為受損害的公民、法人和其他組織提供救濟，切實保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。只有這樣，《國家賠償法》的功能和價值才能充分體現(xiàn)。在明確行政不作為違法國家應付賠償責任后，并不是說，所有的行政不作為違法都應由國家負賠償責任。國家對行政不作為違法負賠償責任，必須具備相應的條件，即構(gòu)成要件，這是分清賠償責任的關鍵問題。對此，筆者作如下分析：

（1）該行政不作為已經(jīng)進人了訴訟程序，且已經(jīng)由法院認定為行政不作為行為，這是行政不作為取得國家賠償?shù)那疤釛l件。

（2）該行政不作為給相對人的合法權(quán)益造成實際的損害。這包括三層意思：第一：必須有實際損害的存在，即損害必須是已經(jīng)發(fā)生，客觀存在的。如果損害是尚未發(fā)生或可能發(fā)生但不確定的，既不是現(xiàn)實的損害則不引起賠償責任。第二：損害的必須是公民、法人和其他經(jīng)濟組織的合法權(quán)益。如果損害的是非法權(quán)益，則不存在賠償問題。第三：行政不作為與相對人的實際損害之間存在因果關系。因果關系問題是個十分復雜的問題，國內(nèi)外學者有不同的觀點，筆者贊同“只要行政主體違背了對權(quán)利人所承擔的特定義務因此導致其損害，且權(quán)利人無法通過其他途徑受償?shù)模覀冋J為存在行政賠償責任的因果關系。”③因此，筆者認為行政不作為違法引起國家賠償責任的因果關系可以這樣理解：只要行政主體的法定作為義務是為了保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，行政主體與公民、法人和其他組織的損害結(jié)果之間就存在因果關系。這種因果關系的認定，最大的價值就是：有利于公民、法人及其他組織請求賠償，并促使負有法定作為義務的行政主體積極的履行法定義務。

三、完善國家賠償制度的幾點設想

篇(7)

本文主要研究了我國行政強制相對人權(quán)益保障這一較為混亂又較為新穎的研究領域。目前，國內(nèi)對行政強制行為的研究存有較大爭議，對進一步加強保障行政相對人權(quán)益重要作用的正確認識也存有很大分歧和欠缺。在這一背景基礎上，本文提出了行政強制主體與其相對人之間應處于平衡天平的兩端，各自應在其應然的位置上，尤其是行政強制主體一方，不可超越，這樣才能使得行政強制主體與其相對人之間關系處于和諧狀態(tài)。文章首先系統(tǒng)的梳理了行政強制、行政相對人、行政強制相對人的各自概念與內(nèi)涵，闡明了行政強制相對人權(quán)益的具體內(nèi)容以及現(xiàn)實中行政強制行為對其相對人權(quán)益造成侵害的具體狀況，并分析了造成這一現(xiàn)狀的本質(zhì)性原因。繼而，文章在分析了保障行政強制相對人權(quán)益的重大現(xiàn)實意義后，又進一步從法理角度中人權(quán)、民主等角度，行政法角度中行政強制法律關系主體雙方分析了加強保障行政強制相對人的理論依據(jù)，介適時的對美、日、德三國保障行政強制相對人權(quán)益的具體方式進行介紹并建議對有利于保障我國行政相對人權(quán)益并完善行政強制制度的方面予以借鑒。最后，針對我國行政強制的運行環(huán)境及目前這一制度本身所存在的問題，筆者有建設性的提出了加強保障行政強制相對人權(quán)益的幾項具體對策。

關鍵詞：行政強制相對人；權(quán)益保障；行政救濟

中文文摘

隨著對人權(quán)保障的日益重視，以及我國行政強制制度相對混亂的現(xiàn)狀，本文主要研究了行政強制相對人權(quán)益保障問題。文章首先在對行政強制、行政強制相對人基本概念內(nèi)涵進行梳理后，闡明了行政強制相對人權(quán)益的人身、自由權(quán)與財產(chǎn)權(quán)兩方面主要內(nèi)容，提出了大力加強行政強制相對人權(quán)益保障問題。本文認為，行政強制相對人作為行政法律關系的相對人這一方，在合法權(quán)益保障方面，無論是從理論上還是在實踐中，在地位上都應達到與行政強制主體平等，兩者若處于天平兩端，這一天平應處于平衡狀態(tài)，這樣才是行政強制主體進行社會管理與服務的最佳狀態(tài)。首先，本文對行政強制及其相對人自身問題及國內(nèi)環(huán)境與制度進行分析。介章分析了我國行政強制制度自身所存在的不足與缺陷以及這一行為本身所具有的侵益性與授益性雙重屬性的特性，并剖析了行政強制行為對其相對人權(quán)益造成侵害的根源性原因，即對行政強制相對人的正確認識存在偏差、行政強制權(quán)力被濫用的后果以及行政強制程序上的要求與效率上要求所發(fā)生的沖突三個方面;文章指出了加強行政強制相對人權(quán)益保障的重大現(xiàn)實意義，既有利于行政強制行為的順利實現(xiàn)，又有助于實現(xiàn)法的價值以及有利于實現(xiàn)依法治國，使社會達到更加和諧的狀態(tài)。同時，文章進一步從法理基礎、行政強制法律關系兩大角度詳細地論證了加強保障行政強制相對人權(quán)益的理論性依據(jù)，指出，加強保障行政強制相對人權(quán)益是保障人權(quán)的需要，促進民主進程的需要，規(guī)范行政強制權(quán)的需要;也是行政強制主體實現(xiàn)行政目的的需要，是行政強制相對人捍衛(wèi)自身合法權(quán)益所提出的必然要求。

其次，本文博采眾長，為我所用。行政強制制度，不僅在我國較為混亂，在其他國家也有相同的處境。為此，這一制度的健全，除了致力于本國的發(fā)展與完善外，還應汲取各國有益長處。況且，我國在對行政強制相對人權(quán)益保障方面也是極為欠缺的，因此，對他國相對完善且合理的制度方式方面予以借鑒則十分必要。本文主要對行政強制制度方面較有代表性的美國、日本、德國三國相關制度予以介紹后，詳析了對其應予以借鑒的幾個方面，主要體現(xiàn)在程序的完善方面;權(quán)益的救濟方面，這方面主要強調(diào)了要突顯尊重相對人權(quán)益這一理念;法典化方面，主張完善行政強制制度的相關法律，使得對其相對人權(quán)益的保障有法可依;最后一方面強調(diào)保障手段應該多樣化，盡量從多角度對相對人權(quán)益進行有力保障。

最后，本文在以下幾個方面提出了加強保障行政強制相對人權(quán)益的具體對策:

第一，盡快出臺《行政強制法》，完善各相關法律法規(guī);第二，注重發(fā)揮程序?qū)ο鄬θ藱?quán)益的保障作用，完善相關程序的建設與規(guī)范;第三，加大對行政強制相對人權(quán)益救濟手段的廣泛應用，改善行政復議、行政訴訟中對行政強制相對人權(quán)益保障存有瑕疵的條款，同時主張對國家賠償方面條款進行符合時代需求的改變，即強調(diào)對《國家賠償法》進行適時修改;第四，強調(diào)行政強制主體真正做到權(quán)責一致，并從各個角度加強對行政強制運行的各方面監(jiān)督，此外，還應大力提高全民法制素質(zhì)，加強法制教育，提高法制觀念，培育國民尤其是相對人在遭遇行政強制行為時，知道如何正確行使自己的權(quán)利與義務，從而維護自己權(quán)益。同時強調(diào)，只有從各個不同方面同時進行建設，才能有力的加強保障行政強制相對人的合法權(quán)益。在研究領域與選題方面，文章對行政強制相對人權(quán)益保障問題進行了深入詳細探討，這一領域在國內(nèi)尚屬新穎領域。文章對行政強制相對人地位與作用有了正確的定位與審視，并強調(diào)在實踐中突顯其地位與作用。在論證材料的整理與搜集方面，本論文除了搜集相關文字資料外，還大量搜集了現(xiàn)實中與行政強制相對人權(quán)益保障相關的生活素材，從而將其用法律的眼光去審視，并按行政法的邏輯去分析，提升加強行政強制相對人權(quán)益保障的現(xiàn)實依據(jù)與其必要性，進而闡明這是實現(xiàn)平衡論政府的一個重要方面。

在相對人問題上，本論文贊同方世榮博士在其《論相對人》一書中所闡明的相對人地位與作用觀點，只是本文進而將其在范圍上予以縮小，至僅限于行政強制行為所作用的客體對象上，從而提出行政強制相對人概念。文章論述了行政強制相對人內(nèi)涵及其權(quán)益的主要內(nèi)容，分析了行政強制相對人權(quán)益的重要性并剖析了其權(quán)益得不到重視的根源，這主要歸結(jié)于這樣三個方面原因:其一，中國長期的對行政權(quán)的壟斷，官本位思想嚴重，加上行政相對人是個較為新穎的概念，造成對行政強制相對人內(nèi)涵和作用缺乏正確認識，或認識不到位。其二，中國長期以來，行政權(quán)力是無所不包，加上行政強制權(quán)自有特征，造成行政強制權(quán)力極易濫用的后果。其三，行政強制自身程序的要求與效率的沖突問題，導致很多情況下必須忽視其相對人權(quán)益，從而造成侵害。在這一分析論證基礎上，本文將行政強制相對人擺在了應該令人矚目與重視的位置，突顯應對其合法權(quán)益加強保障必要性。

在行政強制主體與其相對人關系問題止，本文通過對行政強制相對人權(quán)益保障問題的研究，得出行政強制主體與其相對人間關系應處于平衡狀態(tài)，不論行政強制主體自身的侵益性還是授益性特征，其均不能超越其應然限度，侵犯其相對人合法權(quán)益，這是現(xiàn)代政府依法行政與服務本質(zhì)的核心要求和體現(xiàn)。并進一步分析了行政強制相對人的法律地位，突顯了行政強制相對人對政府依法行政、法治完善、權(quán)利本位提高所起到的積極作用，并因此主張應大力加強保障行政強制相對人權(quán)益，提出這是人權(quán)、民主、法制以及社會發(fā)展的需要，同時，這一權(quán)益保障也是社會進步的一種表現(xiàn)。

第1章緒論

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