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篇(1)

一、合同的效力…………………………………………………………………2

二、合同的成立與生效…………………………………………………………3

三、合同的無效…………………………………………………………………5

四、無效合同的分類……………………………………………………………6

五、效力待定合同………………………………………………………………7

六、可撤銷合同與無效合同的關系……………………………………………8

七、合同被確認無效和被撤銷后的法律后果…………………………………9

注釋……………………………………………………………………………11

參考文獻………………………………………………………………………12

論文摘要

合同的效力是合同對當事人所具有的法律的約束力，使合同具有法律效力是當事人訂立合同的最基本，也是最重要的要求。合同法對合同的成立和合同生效規定了統一的要件，同時當事人也可以約定合同生效的特殊要件，只有符合法定條件或約定條件的合同才具有法律效力，不符合法定條件的合同，被認定為無效合同，未具備約定條件的合同成為不生效的合同，因此，合同的效力問題是合同法中的核心問題。本文就合同效力的涵義以及合同的成立和生效，與合同效力之間的相互聯系予以分析。并闡述合同的一般生效要件和特別生效要件，以及附條件和附期限合同的特殊內容。并介紹導致合同無效或被撤銷的各種行為和情況，對合同無效或被撤銷后的法律后果作以說明。

合同的效力是合同對當事人所具有的法律的約束力，使合同具有法律效力是當事人訂立合同的最基本，也是最重要的要求。合同法對合同的成立和合同生效規定了統一的要件，同時當事人也可以約定合同生效的特殊要件，只有符合法定條件或約定條件的合同才具有法律效力，不符合法定條件的合同，被認定為無效合同，未具備約定條件的合同成為不生效的合同，因此，合同的效力問題是合同法中的核心問題。本文就合同效力的涵義以及合同的成立和生效，與合同效力之間的相互聯系予以分析。并闡述合同的一般生效要件和特別生效要件，以及附條件和附期限合同的特殊內容。并介紹導致合同無效或被撤銷的各種行為和情況，對合同無效或被撤銷后的法律后果作以說明。

一、合同的效力

合同的效力。有廣義和狹義的兩種涵義和理解。廣義的合同效力，是指合同的一般法律約束力，它存在于合同自成立至終止的全過程，合同的有效與無效及合同的效力未定中所稱效力均指此意，狹義的合同效力，指合同約定的權利義務的約束力，它存在于合同自生效至失效的全過程。

合同的一般法律約束力，廣義的合同效力指合同的一般法律約束力，它是法律賦予合同對當事人的強制力，即當事人如違反合同約定內容，即產生相應的法律后果，包括承擔相應的法律責任。約束力是當事人必須為之或不得不為之的強制狀態這種約束力或來源于法律，或來源于道德規范或來源于人們的自覺認識。來源于法律的約束力，對人們的行為具有最強的強制力。合同的一般法律約束力主要表現為：（1）當事人不得擅自變更或解除合同。（2）當事人應按合同約定履行其合同約定義務。（3）當事人應依法或依誠信實用原則履行一定的合同義務。如：完成合同的報批、登記手續以使合同生效，不得惡意影響附條件合同的條件成就或不成就，不得損害附期限合同的期限利益等。

合同從成立時起，即具有一般法律的約束力。合同是當事人之間關于設立，變更和終止民事權利義務關系的協議。無論民事權力還是民事義務，都是法律強制力保護之下人們為某種行為或不為某種行為的可能性或必然性。因而，以民事權利和民事義務為內容的合同當然應具有法律的約束力。否則合同就成了兒戲。

合同權利義務的約束力，這是指狹義的合同效力這種效力非指一般的法律約束力，而是特指合同約定的權力義務對當事人的約束力，一般情況下，合同成立并具有一般約束力的同時，其約定的權利義務也就發生了。但有的情況下，這種狹義的效力并不同時發生，如附條件或附期限的合同，以及需批準，登記才能生效的合同即為如此。

所謂附條件或附期限的合同，是指當事人對合同的生效約定一定的條件或期限，合同雖已簽訂成立，但并不立即發生效力，而待條件成就或期限到來時合同才生效，在此合同的效力顯然已不是指合同的一般法律約束力，因為這種約束力此前已在合同成立時發生。這里的合同效力實指當事人的約定的權利和義務約束力，在合同生效前這種權利和義務雖由合同約定，但卻只是一種可能性（附條件的合同）或是將來發生的必然性（附期限的合同）只有在條件成就，期限到來時，即合同生效后，它們才變成一種現實性。民法通則也好，合同法也好，在規定附條件或附期限的民事法律行為或合同時，所稱的“效力”、“生效”、和“失效”也就是指此種意義上的效力。

合同的有效與無效，是指合同因符合或不符合法定條件而發生的法律后果。有效者，即合同具有法律效力，亦即具有法律的強制力，能夠實現當事人預期合同目的，無效者，即合同不具法律效力，亦即不具有法律的強制力，不能實現當事人預期的合同目的，此時，有效與無效中的“效力”不是指當事人對合同權利義務的實際享有與承擔，而是指合同的一般約束力，對于附條件或附期限的合同而言，如果這種合同因違法或意思表示不真實而無效，指的是合同的成立時起，就具有法律約束力，而不只是合同權利義務的不發生。綜上，有效合同與無效合同所稱“效”與“效力”，其實就是合同的一般法律約束力。因此《合同法》56條規定“無效合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力”。

二、合同的成立與生效

合同的成立與生效，是兩個性質不同的法律概念，盡管二者具有較強的聯系，但是其區別也是顯而易見的，不論是在合同法理論上還是在司法實踐中都有著極其重要的作用《合同法》第44條規定：依法成立的合同，自成立時生效。

合同的成立，在一般情況下，是指當事人意思表示一致《合同法》第25條規定，承諾生效時合同成立，同時合同法分別規定了承諾通知到達要約人雙方當事人簽字蓋章和當事人簽訂確認書等承諾生效的具體方式，而無論何種方式，其核心都是當事人意思表示的一致。因此中國《合同法》上合同成立的要件極其簡單。其一：要有兩個或兩個以上的當事人；其二當事人的意見表示一致。

合同的生效不同于合同的成立，合同成立后，能否發生法律效力，能否產生當事人所預期的法律后果，非合同當事人所能完全決定，只有符合生效條件的合同，才能受到法律的保護，從目前的法律規定看，都沒有對合同有效規定統一的條件，但是我們人現有法律的一些規定還是可以歸納出作為有效合同所應有的共同特征。根據《民法通則》第55條對“民事法律行為”所規定的條件來看，主要應具備以下條件。（1）當事人具有相應的民事行為能力。（2）意思表示真實。（3）合同內容合法不違反法律或者社會公共利益。因為上述三個條件是民事行為能夠合法的一般準則，當然也適用當事人簽訂合同這種民事行為。所以合同有效的條件也應具備上述三個條件，只不過是根據《合同法》第52條的規定，《民法通則》中的“不違反法律”具體表現為不得“違反法律，行政法規的可制性規定”同時結合到《合同法》第10條等規定來看，有些合同的生效或有效還要求合同具備某一特定的形式。因此我認為以上四個要件也就是合同的有效的要件。《合同法》第44條規定來看：就是要“合法”，當然以上四個條件也都是《民法通則》、《合同法》的相關具體規定，只有符合這些條件，合同才能“合法”也才會“有效”的可能。依上述要件，無民事行為能力或限制民事行為能力者所簽之合同無效；因欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解或顯失公平等意思表示不真實的合同無效或效力不定；因惡意串通，損害他人利益的合同，以合法形式掩蓋非法目的的，損害社會公共利益的合同以及違反法律，行政法規的強制性規定的合同也都無效。適于某些特殊合同生效的是為特殊要件：（1）附條件或附期限的合同條件的成就或期限的到來；（2）法律、法規規定應辦理批準、登記等手續的合同、手續的完成。在上述情況下，合同雖然成立，但卻可因各種原因而未能生效或自始無效。

合同如果成立后生效，則會在合同當事人之間產生法律約束力，我國《合同法》第8條規定，依法成立的合同對當事人具有法律約束力，當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同，而且依法成立的合同，受法律的保護，如果一方當事人不履行合同義務，另一方當事人可以依照本條規定及合同的具體約定要求對方履行或承擔違約責任。鑒于我國目前還沒有建立起第三人侵害債權制度，所以第三人侵害權利，另一方只能依據《合同法》第121條的規定要求違約方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或者按約定解決，也就是說根據合同的相對性原則和現有的法律規定，有效合同的法律約束力僅限于合同當事人之間，對當事人的之外的第三人并無法律約束力，很顯然沒為守約方或受害方提供更加全面，有力的保護，這有待于合同法的進一步修改和完善。

三、合同的無效

（1）合同無效的概念

合同無效是指合同已具備成立要件，但欠缺一定的生效要件，因而自始確定，當然地不發生法律效力。所謂自始無效是指合同從訂立之日起就不具有法律效力。《民法通則》第58條規定“無效民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力，”所謂確定無效是指合同的無效是確定無疑的。所謂當然無效是指它不需要任何人主張即當然不發生法律效力。任何人也都可以主張認定其無效。

合同的無效，與民事行為的無效，也分為全部無效和部分無效，兩種《民法通則》第60條規定：“合同無效中所稱的法律效力是廣義上的合同效力，即合同對當事人的法律約束力，這種效力是合同本身固有的依當事人的意思發生的法律效果，所謂合同無效就不發生此種法律效果，但并不是沒有任何效果，相反，合同無效后將在當事人之間產生返還財產，損害賠償等締約過失責任。

（2）合同無效的原因

根據《民法通則》第58條的規定，以下情形的民事行為無效：1、當事人是無民事行為能力或限制民事行為能力人；2、當事人一方有欺詐脅迫，乘人之危的行為。3、雙方惡意串通損害國家，集體或第三人利益的行為。4、違反法律或社會公共利益。5、違反國家指令性計劃。6、以合法形式掩蓋非法目的，但《合同法》52條卻規定了：“有下列情形之一的，合同無效。（一）一方以欺詐協迫的手段訂立合同，損害國家利益。（二）惡意串通，損害國家利益集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害公共利益。（五）違反法律，行政法規的強制性規定。其中有一個明顯的區別是把《民法通則》第58條規定的“一方以欺詐，脅迫的手段”訂立合同的行為分為二種情形來處理。如果是損害了國家利益，屬當然無效，如果是損害的是合同相對人的利益。則根據《合同法》第54條規定相對方可以要求變更或撤銷，而不再一律認定無效，這不僅尊重了合同當事人的意愿，保護了當事人的利益，鼓勵了交易行為，而且還減少了因合同無效而給社會事業帶來的損失。筆者認為這一規定是正確的，也符合合同法律理論與司法實踐的發展方向，同時《合同法》第53條規定：合同中的下列免責條款無效：（一）造成對方人身傷害的。（二）因故意或者重大過失造成對方財產損失的，這一條款屬于合同法的強制性條款。就算是合同當事人在合同中約定的相應內容，如果違反了《合同法》的這一規定，都應無效。《合同法》的一個最重要的特點以及對合同效力認定的重大貢獻就是第52條，第52條規定，亦既規定了違反法律，行政法規的強制性規定時，該合同或該條款無效，這才是合同無效的根本性原因。甚至可以看作判斷一個合同是否有效的法律標準。從廣義上看，我們也可以把《合同法》第52條第53條等規定都看作是：“法律強制性規定”同時應把“強制性規范”分為涉及刑事責任的強制性規范，民事責任的強制性規范等類型。有些強制性規范如果當事人予以違反，有可能會因此而受到行政處罰，甚至刑事制裁，但并非不一定會承擔民事責任。只有合同一方當事人違反了會影響其民事行為及責任的強制規范時，人民法院或仲裁機械才能對其作出相應的認定和處理。

四、無效的合同的分類

有人認為：根據《民法通則》第55條的規定，應將無效合同分為三大類。即主體不合格，意思表示不真實及內容違反法律、社會公共利益。而根據《合同法》第52條、第54條看，意思表示不真實并不能導致必然無效，而且這種分類也很不科學，盡管在以前的司法實踐中被廣泛應用，但由于新的《合同法》第44條的規定：依法成立的合同、成立時生效，其根本性條件在于“依法”也就是“合法性”所以筆者認為：只要是不違反法律規定的合同就是合法的合同，也才有可能生效。也就是“不違法即合法”。根據《民法通則》及《合同法》的相關規定來看，無效合同違法性主要表現在以下方面：1、“一方的欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”，如果沒有損害國家利益而只是損害了合同相對人的利益，則根據《合同法》第54條的規定，只能是可變更或可撤銷的合同。2、“惡意串通損害國家、集體或者第三人利益”。對此行為正確的界定為，根據《合同法》第54條的規定來看，有兩個顯著特點：（1）當事人出于惡意。（2）當事人之間互相串通。由于其行為具有明顯的不法性，因此應當確認無效。（3）“以合法形式掩蓋非法目的”這種合同盡管在形式上是合法的，但是由于其合同的內容上的不法性，所以法律也應于制裁，作無效合同處理。（4）“損害社會公共利益”，由于公序良俗原則（社會公共利益）是現代各國民法中的一項最基本原則，所以現在各國都對此作了明確的規定。《民法通則》第7條規定，民事活動應當尊重社會公德。不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序。第58條也規定損害社會公共利益的民事行為無效。所以此類合同依法不能予以保護。（5）“違反法律、行政法規強制性規定”《合同法》第52條第5項的這一規定才是整個合同無效制度的精髓和本質所在。前面所述的合同無效前三種情形，主要從訂立合同的程序或合同的形式中來認定無效的，“損害公共利益”才開始涉及到合同內容，而只有“違反法律、行政法規”的強制性規定的合同無效合同，而且也是與其他效力類型的合同進行區別的根本性標志。所以：對于一份已經成立的合同，只要沒有違反法律，行政法規的強制性規定，都應合法有效。也就是前面說的“不違（非）法即合法有效”的觀點。只要合同中不存在阻卻合法有效的法事由，該合同就應依法認定有效，這樣既統一了合同效力認定的標準，也充分尊重了合同當事人的意愿，同時也縮小了無效合同的范圍，鼓勵了交易。不僅在法學理論上還是司法實踐中都是正確的，可行的。

五、效力待定合同。

效力待定合同是指：合同雖已成立，但因其不完全符合法律有關生效要件的規定，因此，其發生效力與否尚未確定一般須經有權人表示承認或追認才能生效。一般包括以下三種情況：（1）是無行為能力人訂立的和限制行為能力人依法不能獨立訂立的合同，必須經其法定人的承認才能生效。（2）是無權人以本人名義訂立的合同，必須經過本人追認才能對本人產生法律約束力。（3）是無處分權人處分他人財產權利而訂立的合同，未經權利人追認，合同無效。《合同法》第47條規定“限制民事行為能力人訂立的合同，經法定人追認后，該合同有效但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必經法定人追認。相對人可以催告法定人在一個月內予以追認。法定人未作表示的視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。”第48條規定：“行為人沒有權，超越人追認，對被人不發生效力，由行為人承擔責任。相對人可以催告被人在一個月內予以追認，被人未作表示的，視為拒絕追認，合同被認之前善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。”第51條規定：“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效”《合同法》的這三條規定便是上述三種類型在法律規定上的具體體現。上述三種情形的合同只有當法定人追認，本人追認或者有處分權人追認才生效，否則不會發生法律效力。《合同法》這樣規定既不損害國家、社會及公共利益，又充分尊重了當事人或相關權利人的意愿，是符合客觀事實的，也促進了社會經濟的發展。這一規定是《合同法》的一大進步，從上面的論述中可看出，此類合同的根本特點就在于合同有效與否取決于權利人的承認或追認。這就是效力待定合同與其他效力類型合同相區別的主要標志。所以不論在法學理論還是在司法實踐中，只要是權利人進行了追認，而且符合《合同法》第47條、48條、51條的規定，都應認定合同有效，否則就為無效。人民法院或仲裁機構應當根據這一標準來作出正確的認定和處理。

六、可撤銷合同與無效合同的關系

無效合同與可撤銷合同都會因被確認無效或被撤銷而使合同不發生效力，從法律后果上來看具有同一性。但兩者之間的區別也是比較明顯的。1、從內容上來看，可撤銷公司主要涉及意思表示不真實的問題，據此，法律將是否主張撤銷的權利留給撤銷人，由其決定是否撤銷合同。而無效合同在內容上常常違反法律的禁止性規定和社會公共利益。此類合同具有明顯的違法性，因此對無效合同的效力的確認不能由當事人選擇。2、可撤銷合同未被撤銷前仍然是有效的，而且根據《合同法》第54條、第56條的規定來看，撤銷權人亦可要求不撤銷合同，而僅要求對合同予以變更，這就表明了可撤銷合同并非都是當然無效，這可享有撤銷權的一方當事人進行選擇。3、對可撤銷合同來說，撤銷權行使必須符合一定期限，超過該期限，合同即有效，但是無效合同因其為當然無效，不存在期限問題。

七、合同被確認無效和被撤銷后的法律后果。

合同被確認無效或撤銷后將導致合同自始無效，這也就是效力溯及既往的原則。《民法通則》第61條規定：“民事行為被確認無效或者被撤銷后，當事人因該行為取得的財產，應當返還給損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方，因此所受的損失。對方有過錯的，應當各自承擔相應的責任。雙方惡意患通，實施民事行為損害國家的集體的或者第三人的利益的，應當追繳雙方取得的財產，收歸國家、集體所有或返還第三人”《合同法》第58條規定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失。雙方都有過錯的應各自承擔相應的責任。”第59條規定：“當事人惡意串通，損害國家集體或者第三人利益的，因此取得的財產收歸國家所有或者返還集體，第三人。”由此可以看出這兩部法律的規定是基本相同的。無效的合同或者被撤銷合同自始沒有約束力。當合同被確認無效或者被撤銷后如何處理，以及負有責任的當事人應承擔什么性質的法律責任。根據《民法通則》第61條及《合同法》第58條、第59條的規定，當事人應當承擔的責任類型主要有：1、返還財產。2、賠償損失。3、收歸國有或返還集體，第三人特別是第三種責任有時會超出民事責任的范疇，有可能會讓行為人承擔行政甚至是刑事責任。因此，人民法院或者仲裁機械應當根據案件的實際情況來進行處理。

另外，根據《民法通則》第60條，《合同法》第56條、第57條的規定，當合同部分無效而并不影響其它部分的效力的，其它部分仍然有效，而且當合同被確認無效，被撤銷或者終止后，不會影響合同的獨立存在的有關解決爭議方法條款的效力。這是法律所作出的特別，強制性規定，應當引起足夠有注意。

綜上：應當把合同的成立與生效區分開來進行理解。合同的成立是生效的必要前提，但已成立的合同并非全部有效。只有那些“依法”成立的合同才會有效，那些違反法律、行政法規強制性規定的合同才是無效合同，這才是認定合同是否有效的標準。也就是說：只要合同不存在阻卻合法有效的法定事由，該合同當然有效。同時筆者認為，除損害國家集體或者第三人利益，社會公共利益外，人民法院或仲裁機構不要主動地去認定和宣告合同無效，這樣即尊重了當事人的人意愿，也達到了穩定交易關系和鼓勵交易的目的，由于對合同效力的認定，對合同糾紛的處理至關重要，因此人民法院或仲裁機構應當依照法律的規定作出合法、正確的認定和處理，這樣才能保護合同當事人的合法權益，維護交易秩序，促進社會經濟的發展。

注釋

合同，從根本說體現著民事法律的精髓，體現著當事人通過自己的意思表示和行為，創建法律上的權利義務的自，從根本上說，合同制度是對當事人的意志的尊重和對市場制度下分散決策權的確認，隨著新合同法的出臺，是對原有“三分天下”的合同法律制度的揚棄，意味著在一個國家內，在市場制度下，人們合同行為的一致性，自然，也是民法制度的一種完善，從另一層面講，更是社會生產關系的一種進步，而合同效力又是合同法中的核心。本文就合同的成立、生效、合同的無效、可撤銷的合同及合同無效和撤銷后的合同的法律后果予以闡述，發表自己的看法，起拋磚引玉的作用。

參考文獻

《合同法新論總則》作者王利民

《中華人民共和國合同法》

《中華人民共和國民法通則》

《合同法疑難案例與法理研究》作者孔祥俊

篇(2)

我們知道，一般意義上的合同是當事人在地位平等的基礎上所進行的一種民事法律行為，基于這一點，再加上對行政合同內容與效力的考察，行政法學界部分學者認為行政合同主體雙方權利義務對等或者說地位在本質上平等，這也許是對行政民主化的一種美好期望。然而，正如日本學者和田英夫所說的：“行政契約最終要附帶條件，而且必然在行政法上受到修正、加工和改變，從而與私法契約相區別。”連向來以平等自居的英國人也通過判例形式得出“契約不能束縛行政機關自由裁量權”的結論。可見，行政合同中權力因素確實存在。這種權力在行政合同中是以行政主體特權的形式存在的，這應該是行政合同的一個特點。所謂的特權是指在普通合同中當事人雙方不可能享有的權力，具體概括行政主體在行政合同權是指：在行政法上確認的或在行政合同條款中規定的，作為簽約一方的行政主體為實現公共利益之目的，而享有的不同于普通合同中規定的雙方當事人權利義務對等關系而存在的對合同單方面行使公權力的強制性權力。

從特權的定義我們可以知道特權是為了保障公共利益，離開這一目的的“特權”應屬于權力的濫用，而這兩者之間常常難以區別。既然特權的存在很容易與相混淆，那么為什么各國都在一定程度上規定了行政合同特權的存在？我們知道，行政合同中行政主體代表公共利益，當今社會，公共利益常常具有超個人利益的需要，不賦予行政主體一定的“特權”，而僅遵守一般合同規則恐難以實現行政效益最大化。所以講，特權的存在還是有一定的必要性的。

各國對行政合同中行政主體的特權規定各不相同，這其中以法國最具代表性。法國行政法通過判例創造了行政主體最完整的特權，它包括：（1）基于合同的對方當事人必須得到政府的特別信任，行政主體否決合法招標權；（2）要求對方當事人本人履行合同義務權（3）對合同履行的指揮權，包括對合同履行的監督控制權和對具體執行措施的指揮權；（4）以補償對方為前提的單方面變更合同標的權（5）以補償為前提的單方面解除合同權（6）對對方當事人違反合同的制裁權，包括金錢制裁和強制手段等。

相比較而言，我國在這方面的規定就顯不足。由于法律明文規定很少，對于行政合同中的特權研究更多的是理論的探討。當前，我國行政法學界對行政合同權內容的規定主要存在以下幾種觀點：（1）選擇合同相對方的權利；對合同履行的監督權和指揮權；單方面變更或解除合同的權利；對不履行或不適當履行合同義務的相對方的制裁權（2）有權要求合同對方履行義務；享有對合同指揮權、單方面變更合同權及制裁權（3）行政主體只在合同范圍、合同原則、合同訂立標準上有決定權。顯然理論上的爭論根源于法律規定的不明確性，隨著我國依法治國進程的加快，對政府的依法行政也提出了更高的要求，因此，我們有必要對行政合同中的特權內容從法律上加以確認，這一方面有利于政府依法行使權力，保障社會公共利益，另一方面有利于相對方監督政府機關，防止其。

構建我國的行政合同特權法律體系，最重要的是明確特權的內容，筆者認為在確定內容時應考慮到以下幾個因素：

1、由于長期的計劃經濟模式的影響，形成了行政權力一體化的運行方式，導致在行政行為中，行政權一權獨大。

2、相對人由于權利時常受到侵犯，法律救濟效果也不明顯，養成了惟命是從的習慣（有人認為這是由于相對方缺少社會責任感而導致這一結果，但我認為社會責任感轉化為具體的行動需要一定的保障，這其中法律應該是最重要的一環，在法律保障不健全的情況下，又怎能苛求相對方呢？）。

3、中國源遠流長的人情文化，導致人情關系網特別復雜，在法網之上，還常常有一層人情網。

4、由于我國法制水平比較低，導致公民的法律意識比較淡薄。

基于以上考慮，結合國外的先進經驗，筆者認為我國應當從以下幾方面規定行政主體在行政合同中的特權：

（1）對合同標的享有決定權。在普通合同中，其標的是經當事人雙方合意而定，但在行政合同中，由于行政主體是公共利益的判斷者，因而，合同的原則、范疇及標準的訂立只能由行政主體決定，相對人無權對合同標的產生實際性影響。

（2）否決合法招標權。即行政主體在簽定行政合同時，對第一次中標人不滿意時，可進行第二次招標，而其他簽約方式都可以為行政合同簽約時采用。此項規定既體現了公平競爭原則，又符合合同當事人必須得到政府特別信任的要求。

（3）單方面解約或變更合同標的權。此項規定對于保障公共利益提供了最后的“防線”，但它的行使必須以公共利益為前提。

（4）作為補充，我們可以仿照英國法的做法，在合同條款中或在行政法中，依照合同的內容與種類規定如法國法中大小不一的特權。

我們知道，權力具有天生的擴張性，行政權力尤其如此，我們賦予行政主體在行政合同中享有特權，也有必要對其在合同中的權力加以限制。對權力的限制可以從兩方面著手。一是用實體規則加以限制，二是規定一定的程序來保障實體的公正。實體方面主要是通過法律的規定來實現，也即法律規定行政主體在行政合同中的特權，同時，也要規定特權的范圍只能是法律規定的方面，超出法律規定的一律屬于越權，對于越權的應當按照處理。這一方面可以從行政主體選擇當事人、締結合同的方式以及行政主體締約權能來加以規制。程序方面的規定應當達到行政主體在行政合同中行使特權時既體現效率又保障相對方的權益的效果。對于這種程序的設計我們應當結合行政主體特權的內容構想，從以下幾方面著手：

（1）行政主體為公共利益的目的決定行政合同標的，這應該是無可厚非的，但這種決定權所確定的標的的可行性應當進行論證，由行政主體通知有關的專家學者或是利害關系人參加討論。

（2）行政主體否決合法中標人時，應當遵循一定的程序：說明理由，向被否決的中標人闡明其不適合承擔此合同履行者之限制條件，以書面材料向其表明另有履行此合同者之優勢；聽取對方意見，允許被否決的合法中標人表明對行政主體所作決定的看法；遵循公開與公平原則，聽取被否決的合法中標人與行政主體另行指定的合同履行者之間的辯論。

（3）因公共利益之需要行政主體單方行使變更合同標的或解除合同權時除應當履行說明理由，聽取對方意見兩項義務外，還應當履行先行告知義務。行政主體作為公共利益判斷者，掌握大量人力、物力及信息資料，完全有能力遇見社會的需要，先行通知合同的相對一方可以避免其財力的浪費。

（4）行政主體認為相對人不適當履行或不履行合同規定的義務而行使制裁權時，首先應當以書面或口頭形式催告當事人，并應給予一定期限從而使其有申請補救的機會；當催告無效，行政主體以書面形式作出制裁決定時，必須先通知合同相對方當事人到場，聽取其意見，給予申辯機會，并且應當允許其聘請人，向其說明作出制裁之理由并出示有關書面、文字材料作為證據。合同相對一方當事人對制裁不服時，應當給予其合理期限向上級行政機關申請復議或向法院提訟。

如韋德所講的“對行政機關而言，遵循程序會耗費一定的時間和金錢，但如果這能減少行政機構運轉中的摩擦也是值得的。因為程序促進了公正，減少了公眾怨苦，其作用是促進而非阻礙了效率。”以程序制約特權應該可以發揮其重要作用。

行政合同以其獨特的魅力在現代社會發展中發揮著越來越重要的作用，完善行政合同理論對于法治發展以及社會運行具有重要的意義，行政主體的特權在行政合同理論中的地位值得重視。

參考文獻

1、羅豪才《行政法學》《現代行政法的理論基礎——論行政機關與相對一方的權利與義務平衡》

2、朱新力《行政合同的基本特性》

3、戚建剛吳國干《行政主體在行政合同中的特權研究》

4、商鴻《行政合同芻議》

5、關保英《論市場經濟與行政合同內涵的轉變》

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【關鍵詞】施工企業合同管理現狀

1引言

隨著我國經濟體制改革的逐步深入,建筑市場逐步走向規范與完善。2004年11月11日,中國正式加入WTO滿3周年了,這意味著中國加入世貿組織后的3年保護過渡期結束,2004年12月11日起建筑市場全面對外開放,中資、外資企業都將享受“國民待遇”。全球經濟一體化是世界經濟發展不可逆轉的趨勢,逐步對我國國民經濟主要支柱的建筑業產生了重大影響,給國內建筑施工企業帶來了較大的沖擊,另外,市場經濟的一個主要特征就是它的法律強制性,因此在建筑領域逐漸出臺了《合同法》、《招投標法》、《建筑法》等以合同為主要內容的法律。合同是聯系各合同主體的紐帶,任何一方違反合同,必然要受法律的制裁,從建筑市場總體情況來看,目前建筑市場競爭激烈,建筑企業利潤減少,合同的風險加大。只有重視合同,重視合同管理,才能有效的降低工程風險,增加企業利潤。

2施工企業合同管理的現狀

我國加入WTO后,施工企業與國際交往逐漸頻繁,到國外承包的工程及在國內承包的國際投資項目也越來越多。嚴格的合同管理是這些國際工程的慣例,一般都嚴格使用FIDIC合同條件。

就目前國內施工企業合同管理的現狀而言,主要存在以下幾點問題:

(1)缺乏完全法制化的社會環境。建筑和合同法律體系不夠完善,部分法律條文不夠嚴謹,有空子可鉆。另外,有法不依、執法不嚴的現象仍然存在。

(2)缺乏規范化的市場環境。業主利用買方市場的優勢地位,提出苛刻的合同條件,施工單位為了生存不得不接受。業主在履行合同過程中隨意性太強,存在不按合同、不按規則和慣例辦事的現象。

(3)施工企業的合同法律意識和合同管理水平跟不上形勢的發展。一般來說,施工企業管理層對投標、簽約工作還比較重視,但合同履行過程中的監督、檢查、統計、考核、獎懲還缺乏有效的措施和方法。

(4)合同管理人才缺乏,對合同管理人才培養不夠重視。我國的合同管理起步較晚,合同管理人才缺乏。另外,由于外部環境不規范的因素太多,企業內部還沒有形成重合同的意識和重視合同管理人才培養的環境。

在建筑市場上,不慎簽訂的一個合同就有可能給企業造成重大損失甚至面臨破產的窘境,因此,施工企業必須加強合同管理,以提高企業的生存能力和抗風險能力。

3加強合同管理的幾點建議

3.1樹立合同觀念,加強合同意識

企業要對管理人員加強法制教育,特別是企業負責人、項目負責人、合同管理人員,不但要學習《建筑法》,更要學習《招標投標法》、《合同法》,使他們在工程項目管理中處處以合同為依據,以合同管理為中心,只有這樣,才能按合同辦事,才能拿起法律的武器維護自身的合法權益。在國際工程中,合同管理更是項目管理的核心,尤其對承包商來講,可以說其合同管理直接關系到項目實施是否順利,自身的利益能否得到保護。

3.2設立合同管理機構、培養合同管理人才

一個合理的合同管理機構,以及對合同管理部門的權責及與其它職能部門之間的界面的合理界定,是合同管理成功與否的關鍵;合同管理人才,需要素質高、學習能力強、知識面廣、責任心強,需進行在職培訓,組織專題學習和討論,學習的內容有《合同法》、建設工程施工合同示范文本、《最高法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等;建立有效交流渠道,以達到互相促進、互補不足的目的,明確合同管理人員的責權利,建立完善崗位競爭機制和獎懲機制,以機制促進人,

3.3建立和完善企業的合同管理體系及合同管理制度

施工企業就合同管理全過程的每個環節建立和健全具體的可操作制度沒,這些環節應包括:介紹信的開具、信息的跟蹤、合同的草擬、洽談、評審、用印、交底、責任分解、履約跟蹤、變更、索賠、違約、解除、終止等。使合同管理有章可循,規范合同簽訂程序,減少失誤。

3.4建立合同管理信息系統

信息是合同管理的窗口。為了能及時掌握合同的實施情況,合同文件、變更記錄、補充協議、會議紀要、各方的來往函件等文件要及時傳遞給合同管理人員,在信息技術高速發展的今天,合同管理應建立在信息管理的基礎上,施工企業要充分利用網絡的優勢進行合同管理,可以建立局域網,信息網站等。

4總結

合同管理是一項高智能的工作,是一個復雜的體系,是項目管理的核心。面對我國建筑領域市場化的推進以及我國建筑業國際化的趨勢,沒有有效的合同管理,就不能實行有效的工程項目管理,就不能順利的完成工程預期目標,施工企業必須加強合同意識,只有合同管理規范化,才能在激烈的市場競爭中生存和發展。

參考文獻

[1]金芳,工程量清單計價模式下施工企業的策略研究[D].武漢理工大學碩士論文,2005.

[2]韓風光,中小施工企業合同管理研究[J].中國科技論文在線.

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一、承諾的有效條件

從公約的定義和有關其它要求來看，一項能夠導致合同訂立的有效承諾必須具備以下幾方面的條件：

(一)承諾必須是被要約人作出的。

這里的被要約人可以是被要約人本人也可以是被要約人授權委托的人，而被要約人以外的任何第三人的任何意思表示均不構成有效的承諾。例如香港某中間商A，就某商品以電報邀請我方發盤。我方于6月1日向A發實盤并限6月6日復到有效。6月5日我方收到美商B按我方發盤開來的信用證，同時收到A來電稱：“你1日實盤已轉B”。由于該商品國際市場價格猛漲，我方將信用證退回開證行并按新價格向B發盤。B則認為其信用證于發盤有效期內送達，是有效的承諾，故合同已訂立，拒絕接受新價，要求我方按原發盤價交貨。本例中我方是要約人，A是被要約人，B則是第三人。盡管B在有效期內開來信用證表示完全接受我方發盤，但這種接受不構成有效承諾，我方與B之間未產生合同關系，故可據此駁回B的要求。

(二)承諾必須是對要約的明示接受。

這一條件涉及到承諾的表達方式問題。從公約來看，所謂的“明示接受”有兩種方式：一種是指被要約人向要約人發出一個表示同意或接受要約的專門通知或聲明。這種明示的接受可稱之為“通知承諾”，也是實踐中常用的一種承諾表達方式；另一種是指公約第18條第3款規定的方式，即如果根據要約本身或依據當事人之間確立的習慣作法或慣例，被要約人可以作出某種行為。例如某年9月1日買方致電賣方：“需購下列貨物：A101，100箱，100美元／每箱CIF紐約。如接受請立即發貨”。9月2日賣方將上述貨物發運給買方。本案中根據要約(買方9月1日來電)本身的要求，被要約人(賣方)可以用發貨這種行為來表示接受。因此賣方作出的發貨行為本身就已構成了承諾，而無須再向買方發出表示承諾的專門通知。又如買賣雙方是老客戶關系，雙方在長期交易業務中已確立了由買方作出與付款有關的開立信用證行為來表示對賣方要約的同意，而無須逐筆交易發出同意通知的習慣作法。則在本案雙方之間，當買方接到賣方的銷售要約后，一旦按要約內容及時開立了信用證，這種開證行為本身就構成了承諾，買方同樣無須再發—個專門通知去表達承諾。

為了與前一種明示接受(即通知承諾)相區別，我們可以將公約規定的后一種明示接受稱為“行為承諾”。盡管行為承諾較通知承諾來看是一種特殊承諾表達方式，但這種方式的有效性已被公約明確確認。

為了強調“承諾必須是對要約的明示接受”這一承諾有效條件，公約第18條第1款還明確指出：緘默或不行為本身不等于承諾。這就意味著被要約人接到一項要約后如果既未發出承諾通知，也未作出行為承諾方式中所要求的任何行為時，則不能視為他已承諾。

(三)承諾必須是一種對要約完全和無條件的接受。

公約第19條第1款中規定：“對要約表示接受但載有添加、限制或其它更改的答復，即為拒絕了該項要約，并構成反要約”。這里的“添加”是指在被要約人作出的接受中增加了原要約中沒有的內容；“更改”主要是指被要約人作出的接受中改變了原要約中已有的某些內容；而“限制”則是指在被要約人作出的接受中對原要約的某些內容表示了有條件的接受。

從第1款的要求來看，公約認為原則上一項有效的承諾在內容上應與原要約本身的內容保持一致，而不應包含上述的添加、更改或限制。但是，如果被要約人對要約所表示的接受中一旦含有了上述添加、更改或限制時怎么辦?這種在內容上與原要約不一致的接受能否成為有效的承諾呢?對于這一問題，公約第19條第2款又作了較為靈活的規定。第2款規定：“對要約表示接受但載有添加或不同條件的答復，如所載的添加或不同條件在實質上并不變更該項要約的條件，除要約人在不過分遲延的期間內以口頭或書面通知反對其間的差異外，仍構成承諾。如果要約人不做出這種反對，合同的條件就以該項要約的條件以及接受通知內所載的更改為準。”可見公約認為，發生了上述不一致的時候，首先判定這種不一致是實質性的還是非實質性的。如果屬于實質性的不一致，則這種接受便自動地成為一項反要約，而不再是有效的承諾；如果是非實質性的不一致，則這種接受的最終效力要取決于要約人的表態，即如果要約人對這種不一致及時地以口頭或書面方式表示反對，則這種接受便不能成為有效的承諾，否則這種包含了與原要約非實質性不一致內容的接受仍構成有效的承諾，并且在雙方事后訂立的合同中，被要約人所作的各種非實質性的添加、更改或限制將?〈賈杏脛灰恢碌哪諶荻晌膠賢械奶蹩罨蚰諶蕁?nbsp;

那么究竟哪些添加、更改或限制屬于實質性的，哪些又是非實質性的呢?公約19條第3款規定：“有關貨物價格、付款、貨物重量和數量、交貨地點和時間、一方當事人對另一方當事人的賠償責任范圍或解決爭端等的添加或不同條件，均視為在實質上變更要約的條件。”這一款的規定有兩層含義：其一是該條款明確指出，凡針對原要約在以下六個方面發生的“不一致”則為實質性的不一致：(1)貨物的價格；(2)貨物的品質和數量；(3)付款，主要包括付款時間、地點、支付手段(貨幣或票據)和支付方式(信用證或托收或匯付)；(4)交貨的時間和地點；(5)賠償責任的范圍，如違約金或賠償金的計算與支付；(6)爭議的解決。其二是由于公約并未從正面對非實質性的添加或不一致作出明確說明或列舉，因此可以認為除第3款列舉的六個方面以外，發生在其它方面的添加或不一致應屬于非實質性的不一致。例如我某進出口公司于某年2月1日向美商報出某種農產品。中方發盤中除列明各項必備交易條件外還注明“PackinginSoundBags”(采用牢固的袋子包裝)。在發盤有效期內美方電稱：“接受你方1日來盤，PackinginNewBags(采用新的袋子包裝)”。中方收到復電后即著手備貨。數日后，當中方準備發貨時，該種農產品的國際市場價格猛跌。此時美方又來電稱：“我對包裝條件作了變更，你未確認，故貴與我之間并未訂立合同”。中方此時則堅持合同早已訂立，雙方因此發生爭議。本案中美商(被要約人)在表示接受時的確將原要約(中方發盤)中的“SoundBags”更改為“NewBags”，從而發生了不一致。但依照公約這種貨物包裝方面發生的更改或不一致，不屬于公約列舉的六種實質性的更改或不一致，因此美商這種更改造成的不一致應視為非實質性的不一致。本案中，中方收到復電后并未作任何反對，而是積極地備貨和發貨。故雙方之間已成立了合同，美商的辯解理由不能成立。但需要進一步指出的是，本案中方發貨時應采用“NewBags”包裝而不能再采用原發盤中的“SoundBags”。又如，我方A公司向美方舊金山的B公司發盤供某種商品100公噸。發盤指出，2400美元／每公噸，CIF舊金山，收到信用證后兩個月內交貨，不可撤銷的信用證付款，限三天內答復。第二天中方便收到B的回電稱:接受發盤，立即裝運。A未作答復。又過了兩天后，B公司從舊金山花旗銀行開來了不可撤銷的即期信用證。信用證中同樣注明“Shipmentimmediately(立即裝運)”。當時該商品市場價格已上漲了20％。A拒絕再交?醪⑼嘶亓誦龐彌ぁ1景鋼蠥的發盤中規定的交貨時間為“收到信用證后兩個月內”，而被要約人B的回電中將交貨時間更改為“立即裝運”。這就意味B的接受在交貨時間上與原要約發生了不一致，而依照公約這種更改和不一致屬實質性的更改和不一致。所以B的回電便自動成為一種反要約，而不屬于有效的承諾。對B的回電A事后未再答復。故雙方之間并未訂立合同，A拒絕交貨是完全合法的、正當的。

(四)承諾必須在要約規定的承諾期限內作出或作出并送達要約人方為有效；如果要約人未規定承諾期限，則承諾必須在一段合理時間內作出或作出并送達要約人方為有效。

這一條件在公約第18條第2款中作了明確規定。此處所說的“一段合理時間”應該是多長呢?公約并未作進一步的具體規定。但依照該款要求來看，這種“合理時間”長短的確定應“適當考慮交易的情況”。所謂“交易的情況”，從國際貿易實踐來看應主要包括交易貨物的性質、貨物的市場價格波動以及要約人在要約時使用的通訊方法。比如，要約人使用較快速的通訊方法要約，貨物又屬于時令性很強的或活鮮商品而且這種商品的國際市場價格波動很大，則此時承諾的“合理時間”就應短一些，反之則可以長一些。

在分析和掌握這一條件時有必要分兩種情況：第一，如果被要約人采用行為承諾時，則這種行為必須在要約人規定的承諾期限內或如果要約末規定此種期限則在一段合理時間內作出方為有效的承諾。第二種情況，如果被要約人采用通知承諾，則這種通知必須在要約規定的承諾期限內或如果要約未規定此種期限則在一段合理時間內作出并送達要約人(著重號為本文所強調)方為有效承諾。另外公約還規定，除非要約本身另有約定，否則針對口頭要約的承諾必須立即作出方為有效。

要約中規定的承諾期限如何計算是掌握這一條件時涉及的又一重要問題，按照公約要求和精神，這種計算需區別兩種情況：第一，如果要約人在要約中既規定了承諾期限，又指明了該期限的計算方法則應按要約本身的方法來計算。例如，要約人在要約中規定“X年X月X日復到有效”或“10天之內復到有效，從你方收到之日起算”便屬這種情況。第二，要約人在要約中雖規定了承諾期限，但來指明該期限計算方法。例如，要約中僅規定“限10日內復到有效”，而未進一步指明這10天從何時起計算。針對第二種情況下的期限具體計算，公約第20條規定了以下的計算規則：(1)凡以電報或信件發出的要約，其規定的承諾期限從發電或信中落款的發信之日起計算，如果信中沒有落款時間則以發信郵戳日期為發信日。(2)凡以電傳、傳真、電話等快速通訊方法發出的要約，其規定的承諾期限從要約傳達到被要約人時起算。

總之，承諾作出時(指行為承諾)或送達要約人(指通知承諾)時超過了上述所要求的承諾期限或一段合理時間的，均視為逾期承諾。從公約第21條規定來看，關于逾期承諾的效力即逾期承諾是否構成有效的承諾，因根據逾期的原因不同而取決于要約人的不同表態：(1)凡承諾作出時(包括行為承諾和通知承諾)已經逾期或作出時未逾期但送達要約人時勢必逾期(指通知承諾)，對此類逾期承諾除要約人及時以口頭或書面方式向被要約人表示承認，否則便不構成有效承諾。(2)凡一項承諾(僅指通知承諾)在作出時并未逾期也不會勢必逾期，而是由于載有承諾的信件或其它文件傳遞不正常，使得承諾在送達要約人時逾期了。對這種因傳遞延誤而逾期的承諾，除非要約人及時以口頭或書面方式向被要約人表示反對，否則仍構成有效承諾。

通過對承諾上面幾個方面的有效條件所作的分析，我們已清楚地看到，無論對要約人還是被要約人來說一旦發現某項接受不符合上述有效條件時均應作為反要約對待，而不能作為有效的承諾處理，否則一旦發生誤解，都將給誤解一方造成極為不利的后果或損失。

二、承諾的生效時間

根據各國合同法和公約第23條規定，合同是于承諾生效時訂立。也就是說，承諾一旦生效合同才能訂立，當事人之間才能隨之產生一種法律上的合同關系。由于國際貨物買賣合同的訂立在大多數情況下是由處在異地的當事人之間通過要約和承諾完成的，所以使得承諾何時生效這一問題顯得尤為特殊和重要。關于承諾生效的時間問題，大陸法系與英美法系各國的國內立法向來存有分歧，即英美法系各國一般采用“投郵主義原則”，而大陸法系各國則采用“到達主義原則”。公約對此問題作了統一規定，根據公約規定，采用通知承諾方式承諾時，該項承諾于載有承諾的通知送達(不是作出或發出)要約人時生效(見公約第18條第2款)。這一規定實際是吸收了大陸法系中的到達主義原則；而采用行為承諾方式承諾時，該項承諾于有關行為作出時生效(見公約第18條第3款)。

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【論文摘要】商務合同是當事人之間設立、變更、終止民事法律關系的協議。英文商務合同在句式上體現出表意縝密、邏輯嚴謹、結構復雜的文體特征。本文基于實例分析，探討了商務英文合同中含有情態動詞的句式以及復雜句式的特點及其翻譯方法。

根據《民法通則》第85條規定，合同是當事人之間設立、變更、終止民事法律關系的協議。

作為法律文書，商務合同規定各方當事人的權利和義務。商務合同一經依法訂立，就成為一種法律文件而對締約各方具有法律約束力，成為商務活動中解決爭議的法律依據。

合同的這一性質影響著其文字載體的風格。合同文字表達必須完整、明確、肯定，英文商務合同在句式上因而也體現出表意縝密、邏輯嚴謹、結構復雜的特征。具體表現為商務英文合同中大量使用含有情態動詞的句式，以及大量使用復雜句式。本文以實例分析為基礎，從英漢語言差異的比較出發，從以上兩個角度闡述英文商務合同的句式特征及其翻譯技巧。

一、含有情態動詞的句式

權利義務的約定部分構成了商務合同的主體，情態動詞的準確使用旨在明確約定當事人的權利（可以做什么），當事人的一般義務（應當做什么），強制性義務（必須做什么）和禁止性義務（不得做什么）。may旨在約定當事人的權利（可以做什么），shall約定當事人的義務（應當做什么），must用于強制性義務（必須做什么），maynot(或shallnot)用于禁止性義務（不得做什么）。與商務合同英語特別相關的情態動詞主要是shall和may。

shall在商務合同英語中表述各項具體的規定和要求，表示強制性地要求承擔責任或履行義務，含有“本條款具有法律規定的指令性和強制性”之意。根據LongmanDictionaryofContemporaryEnglish，shall解釋為(formalorold-fashioned)usedinofficialdocumentstoshowalaw，command，obligationorcompulsion。這一用法的shall的主語一般以第三人稱居多，且此時shall必須重讀。shall這一用法的否定形式shallnot表示“禁止”或“不得”。

例如(1)：Ifanychangeisrequiredregardingthetermsandconditionsofthisagreement，thenbothpartiesshallnegotiateinordertofindasuitablesolution，provided，however，thatanychangeofthisagreementshallbesubjecttotheapprovalbythegovernmentofbothparties.(譯文：若須對本協議的條款進行任何修改，雙方須經協商妥善解決，但本協議的任何修改須經協議雙方政府的批準。)

在商務合同文體中，通過may提出的要求通常不帶強制性，有時為實現要求還準許附加條件；也可在一定條件下表示允許或許可。maynot可表示根據特定規定或要求而“不得”或“不可以”，語氣不及shallnot強烈，使用也不及shallnot普遍。

例如(2)：TheBuyersmay，within15daysafterarrivalofthegoodsatthedestination，lodgeaclaimagainstthesellersforshortweightbeingsupportedbyInspectionCertificateissuedbyareputablepublicsurveyor.(譯文：貨物抵達目的港15天內，買方可以憑有信譽的公共檢驗員出示的檢驗證明向賣方提出短重索賠。)

二、復雜句式

與普通英語相比較，商務合同英語中的句子結構就其長度和使用從句的連續性而言要復雜得多。商務合同文體中的完整長句的使用可以準確界定合同當事人的有關權利與義務，排除被曲解、誤解或出現歧義的可能性。句子的狀語(從句)和定語(從句)等附加成分不僅多，而且常居于明顯的位置，對主句意義進行解釋、限制或補充，一則可以體現這種文體莊嚴的風格、嚴謹的結構和清晰的邏輯條理；二則可以對履行權利與義務的條件、方式、地點以及時間等進行限制，從而避免漏洞，防止今后可能發生的爭端，維護雙方的合法利益。

1.定語從句

在商務合同中，為了使條款明確清晰，排除被誤解的可能性，經常使用大量的結構復雜的定語從句，來精確地說明一些名詞。定語從句與中心詞分離的現象十分普遍，一個名詞帶有多個并列的定語從句，或者一個定語從句修飾多個中心詞(公共定語)的情況也很常見。

例如(3)：Areplytoanyoffer，whichpurportstobeanacceptancebutcontainsadditions，limitationsorothermodifications，isarejectionoftheofferandconstitutesacounteroffer.

which引導的非限制性定語從句修飾reply，可譯為：對發價表示接受，但載有添加、限制、或其它更改的答復，即為拒絕該項發價并構成還價。

又如(4)：Thesellermustdelivergoodswhichareofthequantity，qualityanddescriptionsrequiredbythecontractandwhicharecontainedorpackedinthemannerrequiredbythecontract.

句中兩個which引導的定語從句是對名詞goods的規定，而不是描繪與形容，句子的深層結構是“Goodsmustbe”，如譯成：“賣方必須交付……的貨物”，則顯得翻譯腔很濃，語義也含混不清。因此可以按照句子的深層結構譯成漢語的主謂結構：賣方交付的貨物必須與合同所規定的數、質量和規格一致，并按照合同所規定的方式裝箱或包裝。

再如(5)：Areplytoanofferwhichpurportstobeanacceptancebutcontainsadditionalordifferenttermswhichdonotmateriallyalterthetermsoftheofferconstitutesanacceptance.

句中有兩個連環定語，第一個修飾offer，第二個修飾terms，前者譯成前置定語，后者譯成條件分句：對發價表示接受但載有添加或不同條件的答復，如所載之添加或不同的條件在實質上并不更改該項發價之條件，乃構成接受。

2.狀語從句

多個狀語同時修飾一個動詞，或者一個狀語中包含另一個狀語的現象十分常見。

例如(6)：Within30daysafterthesigningandcomingintoeffectofthiscontract，theBuyershallproceedtopaythepriceforthegoodstotheSellerbyopeninganirrevocableL/CforthefullamountofUSD30，000infavoroftheSellerthroughabankatexportport.

此句的主干為……theBuyershallproceedtopaytheprice……totheSeller，其中含有一個時間狀語within30daysafterthesigningandcomingintoeffectofthiscontract。從語用的角度來看，商務合同中許多時間狀語表示的是某一締約方必須在何時何地承擔某一義務和享有某一種權利，即時效性。因此整個句子的重心不是句子的動詞，而是發生動作的時間。在譯成中文時，為了突出行為的時效性，時間狀語應盡量靠近表示義務責任的關鍵詞“須”。此句中還含有一個較為復雜的方式狀語byopeninganirrevocableL/C…，其中含有三個介詞短語作定語修飾anirrevocableL/C。按照漢語的行文規范，方式狀語一般應位于動詞之前。因此本句可譯成：買方須于本合同簽字并生效后30天內通過出口地銀行開立以賣方為收益人的不可撤銷信用證支付全部貨款計30000美元。

3.條件從句

商務合同主要約定合同各方應享有的權利和應履行的義務，但由于這種權利的行使和義務的履行均附有各種條件，所以條件句的大量使用成為商務合同的一個特點。條件句多由下列連接詞引導：if，intheeventof，incase(of)，should，provided(that)，subjectto，unlessotherwise等。

例如：(7)Eithersidemayreplacetherepresentativeithasappointedprovidedthatitsubmitsawrittennoticetotheotherside.(任何一方都可更換自己指派的代表，但需書面通知對方。)

(8)EitherPartymayterminatethecontractincaseoffailureonthepartoftheotherPartytofulfillorperformanyofitsobligationshereunderandintheeventthatsuchfailureremainsunremediedsixty(60)daysaftertheserviceofawrittennoticeasdescribedinArticleXbelowbythenon-defaultingPartytotheotherPartyspecifyingthefailureinquestionandrequiringittoberemedied.(譯文：如果一方未完成或未履行其在本合同項下的任何義務，而且未按照下述第X條規定在另一方向其送達書面通知，指出其違約行為并要求其予以改正后六十(60)天內，其仍未予以改正，另一方則可以終止本合同。)

(9)ShouldtheSellersfailtoeffectdeliveryontimeasstipulatedinthisContractowingtocausesotherthanForceMajeureasprovidedforinClauseXoftheContract，theBuyersshallhavetherighttocanceltherelativequantityofthecontract.(譯文：除本合同第X款規定的不可抗力的因素之外，如賣方沒能及時按合同要求交貨，買方有權取消相應的部分合同數額。)

(10)Incasenoamicablesettlementcanbereachedbetweenthetwoparties，thecaseindisputeshallbesubmittedtoarbitrationwhichshallbeheldinthecountrywherethedefendantresides.(譯文：如雙方達不成友好的協議，爭議可提交仲裁。仲裁在被訴方所在國進行。)

(11)Unlessotherwiseagreed，deliveryofthegoodsandpaymentofthepriceareconcurrentconditions，thatistosay，thesellermustbereadyandwillingtogivepossessionofthegoodstothebuyerinexchangeforthepriceandthebuyermustbereadyandwillingtopaythepriceinexchangeforpossessionofthegoods.(譯文：除非另有協議，貨物的交付和價款的支付應是同時履行的條件，換言之，賣方必須樂意讓出占有將貨物交至買方以交付價款；同時，買方須樂意支付價款以交換對貨物的占有。)

綜上所述，商務合同英語正是為了準確嚴密地規約當事人的權利、義務和責任而采用的一種文體形式，其措辭準確嚴密，條理清楚、結構嚴謹。準確理解商務合同英語的句式特征并靈活運用其翻譯技巧，可以幫助廣大經貿工作者準確有效的翻譯和起草合同，避免不必要的糾紛與爭端，從而促進我國國際貿易的交流與合作。

參考文獻：

[1]車麗娟.商務英語翻譯教程[M].北京：對外經濟貿易大學出版社.

篇(6)

關鍵詞：FIDIC合同法律關系

由于FIDIC方式是一個圍繞具體建設項目進行的一系列法律行為，從而形成了多樣復雜的法律關系。各當事人之間的關系，不是領導與被領導關系，而是合同法律關系，這是市場經濟下招投標制與計劃經濟下政府自營制的本質區別，正確分析FIDIC合同項目中的法律關系在工程管理實踐中有十分重要的意義。一、業主與承包商之間的法律關系及利益沖突。

1．主和承包商的法律關系

業主和承包商之間是互相合作、互相監督的合同法律關系。合同是一種民事法律行為，其基本特征之一便是行為主體的法律地位完全平等。在合同中，合同雙方的責任和利益是互為前提條件的，業主的義務是提供施工的外部條件及支付工程款，這是承包商享有的權利，承包商的義務是按合同規定的工期及質量要求對工程項目進行施工、竣工及修復其缺陷，這是業主享有的權利。

在施工過程中，業主一般不直接與承包商接觸，業主是通過工程師來下達指令、行使權力、管理工程的。但是，作為施工合同的主體，必然由業主和承包商行使最終權力。當雙方發生爭端時，工程師可以調解，調解不成而履行仲裁和訴訟程序時，工程師的意見只具有一般參考價值。

業主作為工程和服務的買方，是上帝，而承包商是賣方和服務者，按照合同管理的目標，只有業主滿意的工程對于承包商才是成功的，業主和承包商應相互保持聯系，以使工程順利和不受阻礙地進行。

2.業主和承包商之間的利益沖突

但作為合作者，業主和承包商在各自利益方面又是對立的兩方。業主希望少花錢多辦事，而承包商既要完成項目，又要爭取最大效益。承包商的行為會對業主構成風險，業主的處事也會威脅承包商的利益，雙方利益沖突的結果就導致索賠和反索賠行為的產生。如果業主違約，承包商可以降低施工速度或中止工程，提出索賠，乃至撤銷合同。如果承包商違約，業主可授權其他人去完成工作，如果承包商未能履約，業主可以終止合同。

二、業主和工程師的法律關系

業主和工程師之間是監理咨詢合同法律關系，確切地說是一種雇傭關系。業主聘用工程師代他進行工程管理。工程師的任務和職權是由業主與承包商之間簽訂的施工合同及業主與工程師簽訂的監理服務合同兩種文件確定的。

工程師在行使監理權力時，是業主的人，應維護業主的利益。工程師的良好服務，能為業主帶來巨大利益。如工程師對承包商完成的工程量進行嚴格的計量和審核、控制變更工程和額外工程費用、處理索賠事宜等工作，能直接降低工程成本；工程師促使承包商按時或提前完工，能使工程項目早日產生效益；工程師嚴格控制質量，能使工程的未來維護費用、運行費用降低；工程師提出的改進建議，能節省投資等等。

作為獨立的一方管理合同，當工程師行使自主處理權時，則必須行為公正，不偏向任何一方。但是工程師的報酬由業主來支付，工程師顯然會維護業主的利益。對此，2.6款明確要求"工程師要行為公正"，由于工程師不是合同一方，則該款的責任必然施加于業主，這就使得業主對證書的正確性承擔額外責任。可以認為，如果業主極力向工程師施加影響以便使自己利益凌駕于承包商之上時，業主即違反了自己的合同義務。施工合同是業主和承包商之間的合同，業主必須為工程師的行為承擔責任。如果工程師在管理中發生失誤，造成工期拖延和承包商的費用損失，承包商無法讓沒有合同關系的工程師賠償損失，業主必須承擔賠償責任。

在項目管理中，工程師只承擔管理責任及與之相關的責任而不是一切責任，這些管理責任與相關責任在業主和工程師的協議中規定。當工程師的錯誤使業主蒙受損失時，將進行賠償，業主與工程師的協議書中可以規定工程師賠償的比例和限額。這時，如果工程師自身能力不足或缺乏職業道德，就會損害業主的利益。

三、承包商與工程師的法律關系

承包商與工程師之間沒有合同，因而不存在合同主體法律關系。但在工程實施中，承包商要時時與工程師打交道，因為業主是通過工程師來管理工程的。承包商必須接受和遵從工程師的指示，工程師在行使開列在第二部分的權利時，須經雇主事先批準。承包商無權核實工程師是否已獲得此類批準。根據2.1款可以理解：如果承包商按工程師指示施工增加了費用，那么即使工程師無權對該項工作下達命令，承包商也有權得到該項工作的付款。盡管承包商可能不同意工程師頒發的某項指示，但根據13.1款，他必須執行該指示。工程師完全承擔責任的錯誤一般是導致了承包商的索賠，如拖延給出圖紙、拖延決定時間、錯誤指令等。

在工程中，不經承包商同意，業主不得更換工程師。因為在FIDIC合同中，工程師有很大的權利，具有特殊的作用，所以工程師的信譽、工作能力、公正性等，已是承包商投標報價必須考慮的重要因素之一。業主和承包商之間的合同文件規定，凡根據合同在工程師有自己酌情處理權的地方，工程師在業主和承包商之間應行為公正，以沒有偏見的方式使用合同。當然，承包商應掂量，是否相信業主的工程師具有獨立作出決定的能力。如果工程師不能公正決定，承包商可以通過仲裁和訴訟取得合理解決，這時工程師就會被動。

如果承包商素質不夠或者缺乏商業道德，則會給工程師的工作帶來困難，甚至導致工程師蒙受風險。四、分包商與其他各方的法律關系

1.承包商與分包商的關系

承包商與分包商是分包合同主體法律關系。承包商作為分包合同的發包者，將主合同范圍內一項或若干項工程施工分包出去，與主合同相似，它對分包商具有主合同所定義的業主的責任和權力，從市場角度看，這時承包商既是賣方又是買方。在分包合同執行中，承包商擁有似于主合同中所定義的工程師的指令權，分包商具有主合同所定義的承包者的責任和權力。所以在主合同和分包合同中，承包商的角色剛好相反。

通過分包，承包商獲得分包差或管理費。相應地，從承擔責任的角度講，爭包商被視為承包商組織機構的一部分，承包商并不能因為工程分包而減少其對該部分工程在承包合同中所應承擔的責任和義務，承包商對分包部分承擔全部工程責任。在與業主關系上，承包商仍承擔主合同所定義的全部合同責任。如果分包商履約能力不足，將給承包商帶來風險。

主合同所定義的與分包合同工程范圍相應的權利和責任關系則通過分包傳遞給了分包商。其中，指定分包商對于承包商的責任，不能小于承包商對業主的責任。相應地分包商也擁有要求補償和索賠的權力。但是，無論變更還是索賠都要通過承包商之手遞交上去，承包商對這項工作不一定有積極性，這是分包商的風險之一。分包商的支付常常受到業主對承包商支付的影響，而業主未及時支付的原因可能是承包商原因或其他分包商原因造成的，這是分包商的風險之二。

2.業主與分包商的關系

由于分包合同只是承包商與分包商之間的協議，分包商與業主之間沒有合同法律關系，雙方沒有權力義務關系。對業主來說，分包商作為承包商的一部分，業主和分包商之間不能再有任何私下約定。

但特別規定，業主擁有權益轉讓的權力。即在承包商缺陷責任期結束，還有一些分包商對承包商的擔保或其它義務沒有滿期，承包商必須把該權力轉讓給業主，承包商必須保證分包商同意這種轉讓。

業主對分包商的選定有較嚴格的要求，要對分包商做出資格審查。在承包商的投標書中，必須附上擬定的分包商的名單，供業主審查。如果在工程施工中重新委托分包商，必須經過業主和工程師的批準。

篇(7)

內容提要:保證保險一般作為分期付款消費的一種履約擔保,由于當前沒有調整此類合同關系的相關法律規定,審判實踐中做法各異,相同類型的案件常常在不同法院中出現不同的判決結果。對此,有必要對保證保險合同的性質、法律適用、合同的獨立性和各合同主體的訴訟地位等實踐中爭議較大的法律問題進行比較分析,以期為當前法院審理車貸案件提供理論上的參考。

1998年中國人民銀行頒布《汽車消費貸款管理辦法》后,各商業銀行開始開辦汽車消費貸款業務。因汽車消費貸款的銀行風險很高,各商業銀行要求貸款者提供可靠的貸款擔保。針對這一情況,各財產保險公司于1998年紛紛推出汽車消費貸款保證保險,俗稱“車貸險”。伴隨著汽車消費需求的增長,車貸險速度迅猛增長,2001年和2002年達到了。廣州地區的汽車貸款99%是以保證保險為擔保方式。[i]2002年下半年開始,形勢急轉直下,車貸險經營風險凸現,部分地區車貸險的賠付率高達100%,[ii]2003年下半年開始,北京、上海、廣州、深圳等地的部分保險公司相繼停辦了車貸險業務。2004年1月15日,中國保監會下發了《關于規范汽車消費貸款保證保險業務有關問題的通知》,從2004年3月31日起廢止原來的車貸險條款和費率。[iii]2004年4月份開始,車貸險全面停辦。隨著大量購車者逾期支付銀行貸款,各地的銀行紛紛保險公司,要求保險公司依保證保險合同的約定賠償借款人尚欠的銀行貸款本息。各地法院受理了大量此類案件,如深圳市兩級法院從2003年開始至2005年11月共受理了近500宗車貸險糾紛案件。由于當前沒有明確的法律、法規規范保證保險合同法律關系,對于保證保險的法律概念、法律性質和法律適用認識不同,不同法院的處理結果存在很大差異。本文擬結合審判實踐,對有關保證保險的法律問題進行探析,以期對此類案件的正確審理提供一些幫助。

一、保證保險合同的概念及合同關系主體

（一）概念

汽車消費貸款保證保險屬于財產險中保證保險的一種業務,法律意義上是一種為債務人的債務提供保證擔保的保險。保證保險合同最早出現于18世紀末、19世紀初的英國、美國等商業信用發達的西方國家,在我國屬于一項新的業務。我國的第一批保證保險業務是中國人民保險（集團）公司所屬的中保財產有限責任公司于1997年依中國人民銀行《關于保證保險業務的批復》〔銀復（1997）48號〕所開辦的。但至今我國的《保險法》及其他現行法律、法規仍沒有提出保證保險的概念。關于保證保險的名稱,最早僅見于國務院于1983年9月1日頒布的《中華人民共和國財產保險合同條例》,該條例將保證保險列為財產保險的一個險種,但該條例已于2001年10月6日被國務院廢止,目前仍沒其他相關法律提及保證保險。最高人民法院在《關于審理保險糾紛案件若干問題的解釋（征求意見稿）》（以下簡稱“征求意見稿”）中對保證保險有所解釋,但該“征求意見稿”因爭議較大至今未獲通過。

對于保證保險合同的概念,有學者認為:是指保險人向被保證人提供擔保而成立的保險合同。[iv]

最高人民法院“征求意見稿”第34條認為:“保證保險合同是為保證合同債務的履行而訂立的合同,具有擔保合同的性質。”本文討論的保證保險區別于與之相似的信用保險。前者是投保人（債務人）為別人（債權人）投保,投保人與被保險人非同一人；后者是投保人（債權人）為自己投保,投保人與被保險人是同一人。兩者的保險標的都是信用,保險人承保的危險都是信用危險,[v]在擔保領域都發揮著相同的功能,但信用保險適用的領域相對狹小。

保證保險有廣義和狹義之分。廣義的保證保險合同包括針對雇主和雇員忠誠擔保的誠實保證保險合同和針對合同履行擔保的確實保證保險合同。狹義的保證保險合同僅指以被保證人為投保人,被保證人的相對人即債權人為被保險人的履約保證保險合同。[vi]本文討論的僅限于狹義的保證保險合同。從現行保險公司開辦的保證保險業務來看,筆者認為保證保險合同的法律概念可概括為:作為保證人的保險人為作為被保證人（債務人）的投保人向被保險人（債權人）提供擔保的保險,在債務人不按約定履行債務時,債權人有權依保險合同的約定向保險人請求賠償因債務人未履行合同所造成的損失。

（二）保證保險合同關系的主體

根據前述概念,保證保險合同的關系主體應包括投保人、保險人和被保險人,投保人是保證保險合同相對應的基礎合同中的債務人,被保險人則是債權人。在車貸險中被保險人是借款合同中的債權人,即發放汽車消費貸款的銀行。但是,中國保監會在其文件中卻將被保證人（債務人）界定為被保險人。在其向最高人民法院的《關于保證保險合同糾紛案的復函》中稱:“保證保險是財產保險的一種,是指由作為保證人的保險人為作為被保證人的被保險人向權利人提供擔保的一種形式,如果由于被保險人的作為或不作為不履行合同義務,致使權利人遭受經濟損失,保險人向被保險人或受益人承擔賠償責任”。該復函并稱:“保證保險合同的當事人是債務人（被保證人）和保險人（保證人）,債權人一般不是保證合同的當事人,可以作為合同的第三人（受益人）”中國保監會認為被保險人是債務人而非債權人,并將債權人排除在合同當事人之外。個別學者也采納了上述觀點。[vii]筆者認為這種界定是不準確的,認為債權人不是保證保險合同的當事人也是錯誤的。這將引起誰具有保險利益、誰享有保險金的請求權的爭議,對于審判實踐中如何確定訴訟主體將造成很大困難。

筆者認為,保證保險合同中的被保險人應該是債權人。理由有三:

1.汽車消費貸款保證保險條款通常都約定:投保人（借款人）未能按汽車消費貸款合同約定的期限償還欠款的視為保險事故發生；保險事故發生后3個月,投保人仍未按約定履行還款義務的,保險人負責償還投保人所欠的貸款本息。[viii]由此約定可見,保證保險所保障的是債權人的利益,雖然銀行一般未在保證保險合同中簽字蓋章,但銀行是保險合同的關系人,是約定的受益人。因而,銀行應該是享有保險金請求權的被保險人。此外,某些保證保險合同格式條款中更加明確列明“為投保人提供機動車輛消費貸款的金融機構均可作為本保險合同的被保險人”。[ix]

2.我國《保險法》第22條規定,被保險人是指其財產或者人身受保險合同保障,享有保險金請求權的人。在保證保險合同中雖然債務人是投保人,但受合同保障的卻是債權人,享有保險利益的也是債權人,因此,保證保險的被保險人應該是債權人。如果將被保證人（債務人,保證保險中一般也為投保人）視為被保險人,那么依法享有保險金請求權的就只能是債務人,而作為保證保險合同保障對象的債權人卻無法向保險人行使保險金的給付請求權,那是荒謬的。

3.將投保人即基礎合同的債務人界定為保證保險合同的被保險人會引起對投保人的誤導。

投保人認為既然他是被保險人,那么保險合同保障的應該是他的利益,因為按照法律的規定,被保險人是指其財產或人身受保險合同保障,享有保險金請求權的人。投保人會認為其繳納保費后反正有保險公司承擔賠償責任,何必積極履行基礎合同。這就是當前車貸險糾紛案件中債務人通常故意不履行按期返還借款而引起糾紛的原因。

4.審判實踐中,法院通常都支持債權人（車貸險中的銀行）作為被保險人的訴訟主體地位,大量的車貸保證保險糾紛案件的原告都是銀行,很少有借款人作為原告保險公司,作為被告的保險公司也絕少引用中國保監會復函中的觀點來作為銀行沒有訴權的抗辯。

對于一般的保險合同,通常認為其當事人僅有投保人和保險人兩方,而被保險人或受益人僅僅是保險合同的關系人。[x]筆者認為保證保險合同具有區別于一般保險的特殊性,其當事人除投保人和保險人外,還應當包括債權人（被保險人）。保證保險作為一種新興的保險,其與《保險法》所調整的一般保險有所不同。該特殊性表現在,作為債權人的被保險人是積極地參與保證保險合同關系的,也可以說,保證保險合同正是因債權人的需要而簽訂的。債權人需要債務人提供可靠的債務擔保以保證其能兌現其債權,而保險公司的保證正是信用度最高的保證。保證保險單中,雖然債權人不一定在上面簽字,但保證保險條款中一般都會明確約定債權人的權利（保險金請求權等）和義務（審查義務、通知義務等）,保證保險單通常都會注明被保險的債權人,而且會特別注明其保險的基礎合同。在當前的車貸保證保險業務中,保險公司和發貸銀行通常都另外簽有“合作協議”,約定保險人和被保險人雙方的基本權利和義務。即使沒有“合作協議”,銀行在向貸款申請人發貸前,都會要求保險公司向其出具“發貸確認書”或出具投保人“真實購車證明”。因此,筆者認為,保證保險合同關系的當事人應該包括作為保證人的保險人、作為債務人的投保人（被保證人）和作為債權人的被保險人（受益人）。也有人指出“保證保險具有保證法律關系中存在的債權人、債務人和保證人三方主體”。[xi]我國臺灣學者袁宗蔚也認為保證保險與僅有兩方當事人的一般保險不同,存在三方當事人:擔保人即保險人、被擔保人即義務人、權利人即受益人。[xii]

二、保證保險合同的性質及其法律適用

關于保證保險合同的性質,是當前爭議最激烈,也是車貸險糾紛中有關法律適用的最根本問題。對保證保險合同進行定性,關系到訴訟各方當事人的權利義務分配和風險承擔。

學界一般認為,保證保險合同在性質上屬于保證合同,“只不過采用了保險的形式”,“是一種由保險人開辦的擔保業務”[xiii]。我國臺灣學者袁宗蔚也認為保證保險不是保險,他提出四點理由:一、保證保險有三方當事人（如前述）,而普通保險僅有兩方當事人；二、保證保險對被擔保人的義務之履行有約束力,而普通保險對被保險人無任何約束；三、確實保證中并無預想的損失,保費是利用保險公司的名義的手續費,而普通保險非但有預想的損失,而且據以為保費的計算依據；四、保證保險中的被擔保人對擔保人（保險公司）給付權利人的補償有償還的義務,而普通保險的被保險人無任何返還的責任。[xiv]

司法界也普遍認為保證保險實質上屬于保證。最高人民法院經濟審判庭編寫的《經濟審判指導與參考》就指出:“保證保險法律關系從本質上分析是一種保證法律關系,與單純的保險法律關系不同。”[xv]保險法司法解釋的起草小組成員郭玉濤也認為“保證保險本質上不是保險,而是擔保性質”,“如果認為類似車貸險的保證保險業務是一種單純的保險業務,在邏輯上是行不通的”。[xvi]國外的司法界也普遍認為保證保險是擔保的一種,如意大利最高法院1985年1月26日于其第285號判決書中寫道:“至于與保險企業締結的保證保險,實質上具有擔保性質,其目的不是轉移被保險人的風險,而是擔保主合同的債的履行利益,所以它是擔保合同而不是保險。”米蘭法院于其1986年4月7日的判決中也認為:“保證保險不是保險,而是一個擔保的非典型合同。”[xvii]最高人民法院關于保險法司法解釋的“征求意見稿”也采納了“具有擔保合同性質”的意見。

然而,保險界大多不贊同保證保險具有擔保合同性質的說法。在2004年3月26日最高人民法院和中國保監會召開的主要由保險公司和保險法專家參加的司法解釋論證會上,多數代表對“征求意見稿”中規定的保證保險具有擔保合同性質明確表示異議。中國人民保險公司的李玉泉、鄒志洪兩位博士在其《保險法司法解釋的修改建議》中建議刪除“征求意見稿”中“具有擔保合同的性質”的規定,理由是:“目前理論上和實務上爭議很大,尚無主流意見,建議暫不作這一具有傾向性的規定”。[xviii]有部分學者撰文支持上述觀點,認為“保證保險合同不等于保證擔保合同”,[xix]我國也有部分法官主張保證保險不是保證。[xx]

筆者認為,保證保險從表面特征上講是一種財產保險,形式上與一般保險一樣具有保單的表現形式,其主體也有相應的保險法律稱謂如保險人、投保人、被保險人和受益人等,其內容中也通常附有保險人的免責約定,即免賠條款。但從其法律特征上分析,保證保險實質上應是一種保證合同,是一種有著特殊約定的保證合同,筆者從以下幾個方面進行分析:

1.從訂約目的上看,保證保險是投保人向債權人提供債的保證的需要,也正是其基礎合同得以履行的保障,它是一種履約保證。在車貸保證保險中,是借款人基于銀行的要求而向保險公司購買的提供給銀行的有償擔保,目的在于促使銀行同意放貸。

2.從合同主體上看,保證保險的參加者是三個當事人,即作為擔保人的保險公司,作為被擔保人的債務人（投保人）,作為被保險人和受益人的債權人。保證保險當事人之間的法律關系符合保證的一般特征。

3.從風險性質上看,保證保險中是以投保人（債務人）未履行債務而給債權人造成的損失作為保險人的責任承擔范圍的,這種損失的風險是與投保人的主觀意志息息相關的,是可以人為控制的,這與保證責任的風險性質是相同的。而普通保險中的風險一般都是客觀存在的,人為難以控制。

4.從保證人的追償權利看,保證保險中的保險人具有追償權,保證保險合同中通常都會約定,在保險人向被保險人（債權人）履行了保險責任（賠償責任）后,有權向投保人（債務人）追償。保證人對債務人具有追償權是保證法律關系的最基本特征之一。而一般的保險業務中,保險人承擔保險責任后無權向投保人追償。

5.一般保險業務的開設是以大數原則作為理論基礎和計收保費的依據,但保證保險并不以大數原則為理論基礎,保險公司收取的保費在一定程度上是其提供保證的手續費,保證保險并不改變債權人與債務人之間的權利、義務關系,也不因此免除債務人的責任。

另外,如果將保證保險定性為保險并適用《保險法》,將存在以下兩個法律障礙:

1.關于保險利益原則。我國保險法要求,投保人對保險標的應當具有保險利益。在保證保險中,保險的標的是“債務人履約”,投保人是債務人。但事實上,他們投保對自己沒什么好處,逾期還款后,雖然保險公司代為還款,但可以向投保人追償,所以債務人的債務并沒有任何減免。因此從嚴格意義上講,保證保險的投保人對于保險標的不具有保險利益。如果適用我國《保險法》第12條的規定,此類保險合同都可以被認定為無效。當然,有人主張投保人對保證保險合同的保險利益應作擴大解釋,即包括了投保人可獲得債權人的債的利益,具體表現為在車貸險中,投保人投保后可獲得銀行的貸款,因而具有保險利益。這種解釋有些勉強,因為,保險法中要求的投保人的保險利益,是“對保險標的的利益”而非對基礎合同的利益。

2.保險人可援引保險法的特別規定拒賠。按照保險第28條的規定,投保人、被保險人或者受益人故意制造保險事故的,保險公司有權解除保險合同,不承擔賠償或者計付保險金的責任。在保證保險中,“債務人不按約定時間履行合同”即視為保險事故發生,而作為投保人的債務人故意不向債權人履行約定的債務的,如車貸險中借款人拒不向銀行還款的,算不算“故意制造保險事故”？從邏輯上講應該是的。但能否據此支持保險人的拒賠抗辯？適用該條法律來處理保證保險合同糾紛其結果無疑是不合理的,對于無辜的債權人來講是非常不公平的。

因此,將保證保險定性為保險而僅適用保險法的規定來處理保證保險合同糾紛會造成不合理的結果。將保證保險定性為保證符合當事人的真實意思表示,有利于確定各方當事人的權利義務法律關系,有利于法律的正確適用,也有利于糾紛的公平解決。

中國保監會也認為:保證保險是財產保險的一種,是指由作為保證人的保險人向權利人提供擔保的一種形式。[xxi]最高人民法院（1999）經監字第266號復函也認為:保證保險雖是保險人開辦的一個險種,其實質是保險人對債權的一種擔保行為。[xxii]最高人民法院于2001年7月25日對中保保險青島分公司與中國銀行山東分行、青島惠德工藝品有限公司追索信用證墊付款糾紛二審案的判決書中認定,惠德工藝品有限公司以中國銀行山東分行為受益人向中保保險青島分公司投保的《進口付匯履約保證保險單》,在保險公司與惠德公司、銀行之間形成了保證關系,對這一關系應適用《擔保法》及相關的司法解釋予以調整。最高人民法院在2003年底的“征求意見稿”中規定:“保證保險合同是為保證合同債務的履行而訂立的合同,具有擔保合同的性質。”

雖然保證保險的實質是保證擔保,但保證保險作為保險公司開展的一項業務,其外在表現形式仍是一種保險,是一種由特定保險公司所經營的財產險,其條款的設計和保費的收取應征得國家保險監督機構的審批,保險人享有行業特有的權利和責任豁免。保證保險作為保險形式,有其區別于一般的保證合同的特殊性,根據特殊性優于一般性原則,在適用法律上,應先適用保險法,擔保法輔之。

最高人民法院在保險法司法解釋“征求意見稿”第36條規定:“人民法院審理保證保險合同糾紛確定當事人權利義務時,適用保險法；保險法沒有規定的,適用擔保法。”筆者認為該規定是正確的,具有實踐指導意義。

另外,筆者認為,保證保險合同作為一種民事合同,在合同的訂立、效力認定和責任承擔上還應當適用《合同法》的一般性規定,充分尊重當事人的特別約定。還應通過修訂《保險法》或用司法解釋限制保險人在保證保險合同中濫用拒賠權（如援引《保險法》第28條）,并防止當事人隨意主張合同無效（如援引《保險法》第12條）。

三、保證保險合同是否具有獨立性

保證保險合同的獨立性是指其與基礎合同（如銀行與借款人簽訂的借款合同）是否存在主從合同的關系。確立保證保險合同獨立性的意義在于,基礎合同無效是否導致保證保險合同無效。

對于保證保險合同的獨立性,學界存在兩種意見。一種意見認為:基礎合同與保證保險合同存在主從合同關系。保險合同從屬于主合同,無主合同,兩者無從談起,成立、履行上具有從屬性。[xxiii]主合同不能成立,從合同就不能有效成立；主合同轉讓,從合同也不能單獨存在；主合同被宣告無效或撤銷,從合同也將失去效力；主合同終止,從合同也隨之終止。另一種意見認為:兩者不存在主從性質。保證保險合同雖然以被保險的債權合同為存在前提,但這只是當事人簽訂保證保險合同的動因,他的效力不受產生被保險債權的合同效力的影響；[xxiv]保證保險合同與相關的買賣（借款）合同并存于經濟生活中,后者雖是前者的依據,但并不影響兩者之間的獨立關系和關聯性,保證保險合同法律責任有且應有的獨立性決定了保證保險合同具有獨立性。[xxv]

審判實踐中也存在兩種意見。最高人民法院法官賈緯在審理中國銀行湖南省分行與湘信進出口公司、中保財產保險有限公司湖南長沙朝陽支公司借款保證合同案中提出:“保證保險合同具有從屬性,本案即從屬于主合同借款合同”。[xxvi]但是,最高人民法院在其審理的神龍汽車有限公司與華泰財產保險股份有限公司保險合同糾紛一案中卻認為保證保險合同具有獨立性。在其2001年3月14日作出的（2000）經終字第295號民事裁定書中指出:“在保險合同法律關系中,其他民事合同的權利義務雖是保險人確定承保條件的基礎,但其不能改變兩個合同在實體與程序上的法律獨立性,其他民事合同與保險合同之間不存在主從關系。”

最高人民法院于2003年底公布的“征求意見稿”中規定:基于無效的合同而訂立的保證保險合同無效,保險人不承擔保險責任；但保險人明知合同無效而承保的,應當承擔相應的賠償責任。因而,最高院的征求意見還是傾向否定保證保險合同的獨立性。

筆者贊同保證保險合同是債權合同的從合同的觀點。理由如下:

1.保證保險合同的性質決定。我國的《保險法》及其他法律、法規并沒有規定保證保險合同與其他合同的關系,基于前面的觀點,保證保險合同性質上屬于保證擔保合同,因而,依照《擔保法》第五條的規定,擔保合同是主合同的從合同。主合同無效,擔保合同也無效,擔保合同另有約定的除外。主張保證保險合同具有獨立性是與保證保險的保證性質相矛盾的。

2.保證保險合同中風險均衡的需要。附有保證保險的借款合同,銀行的風險轉移到了保險公司,銀行的收貸風險很低。保證保險合同中銀行和保險公司之間的經營風險是不均衡的。將保證保險合同作為借款合同的從合同更有利于保護保險公司。保證保險合同中,作為保證人的保險人的保證責任風險遠高于普通保證合同中保證人的風險。在一般的保證合同中,對債務人提供保證的保證人與債務人之間通常存在一定的利益關系,保證人對債務人的信用狀況一般是清楚的,主債權合同的履行情況也是能掌握的,因而債務人與債權人不容易進行惡意串通,保證人的風險較小。但保證保險的保證人是保險公司,保險公司和投保人之間一般不存在利益關系,銀行也不會主動向保險公司通報債務人的資信情況,保險公司對于銀行和借款人之間借款合同的履行情況是很難完全知情的,借款人惡意逃債的情況經常產生,這也是當前產生大量車貸保證保險合同糾紛的主要原因。將保證保險合同的效力依附于借款合同的效力之上,銀行與保險公司之間就會形成一種共同的利益關系,如果由于銀行自身的審查原因造成借款合同無效,保險合同作為從合同而無效,保險公司因而可以減輕其相應責任。這樣,銀行在放貸時就會認真審查借款人的身份及其資信狀況。如果認定保證保險合同獨立有效,放貸銀行因有保險合同的保障,就必然會隨意放貸,這對保險公司來講是非常不公平的。

四、保證保險合同糾紛中各合同主體的訴訟地位

在審判實踐中,如何確定當事人的訴訟地位,特別是對于債務人是否必要訴訟參加人,存在很大的爭議,處理結果也多有不同。

典型案例中,債權人在其債權未獲清償的情況下都會同時債務人和保險人,請求債務人清償債務并由保險人承擔連帶清償責任。如中國法院網上登載的一個典型案例:中國農業銀行徐州市賈汪支行作為原告,在借款人王世猛連續6個月未履行還款義務的情況下,將借款人王世猛作為第一被告,保證保險人中國人民保險公司徐州市賈汪支公司作為第二被告向徐州市賈汪區人民法院提起了訴訟,請求判決第一被告王世猛一次性償還尚欠本息,第二被告保險公司對第一被告的債務的90%承擔連帶清償責任。法院判決支持原告的訴訟請求。該案是一典型的車貸保證保險合同糾紛案,原告同時了借款人和保險公司,法院認定銀行和借款人之間的借款合同與借款人和保險公司之間的保險合同是兩個不同的法律關系,但兩合同的權利義務關系密切相關,故合并審理,并依合同法和保險法對該案進行了判決。

對于投保人在保證保險合同糾紛中的訴訟地位,保險法并無明確規定,根據保證保險合同是保證合同的性質,在確認投保人（債務人）的訴訟地位時,可以適用《擔保法》及其司法解釋的規定。根據最高人民法院《關于適用〈擔保法〉若干問題的解釋》第125條的規定,一般保證的債權人向債務人和保證人一并提訟的,人民法院可以將債務人和保證人列為共同被告參加訴訟。第126條規定,對于連帶責任保證,債權人也可以將債務人和保證人作為共同被告提訟。因此,不管保證保險合同中保險人承擔的是一般保證責任還是連帶責任保證,債權人均有權將債務人（投保人）和保險公司列為共同被告提訟。

在實務中,車貸保證保險合同糾紛案件中,惡意逃債的借款人多數下落不明,銀行時,為了避免法院公告送達,常選擇不訴借款人,而直接保險公司請求其賠付保險金。如深圳市羅湖區人民法院2004年8月份受理的交通銀行深圳紅荔支行訴中國人民財產保險股份有限公司深圳市分公司（下稱人保財險深圳分公司）三宗車貸保證保險合同糾紛案件,原告交通銀行僅保險公司而沒有三個借款人,羅湖法院一審依保證保險合同（保險單）直接判令保險公司償還借款人尚欠的借款本息。[xxvii]

對于債權人僅保險人,法院是否應該追加投保人（借款人）為一方當事人參加訴訟,是作為共同被告還是無獨立請求權的第三人參加,法律規定不明確,審判實踐中也存在很大爭議。

中國應用法學研究所的楊洪逵認為保證保險合同的保險人一般具有類似于一般保證下保證人的先訴抗辯權,在被保險人尚未向基礎合同的對方當事人即被保證人提訟并被依法強制執行的情況下,不得先向保證保險合同的保險人提訟。但是,他同時又認為,當保證保險合同約定在基礎合同債務履行期屆滿后,作為債務人的被保證人未向被保險人履行債務,得由保險人負責向被保險人賠償的情況下,被保險人即可直接依保證保險合同向保險人提起理賠訴訟。作為基礎合同的被保證人在該訴訟中頂多只有充當證人,不能成為該訴訟中保險人一方的共同當事人,也不是訴訟第三人。[xxviii]

基于保證保險是保證合同的性質認定,筆者贊同楊洪逵先生分不同情況處理的意見。

1.對于當事人在保證保險合同中約定了保險公司具有先訴抗辯權（或窮盡債務人的財產后才補充清償）的情況,應當認定保險公司提供的保證保險為一般保證性質。根據擔保法,不管債權人是否先訴了債務人,根據不告不理原則,法院均不應該直接追加債務人作為共同被告或第三人參加訴訟。對于債權人沒有舉證證明其已向債務人提起過訴訟或仲裁且債務人已無可供執行的財產的情況,應該裁定駁回其并告知其先訴債務人。對于有證據證明債務人已無可供執行的財產的情況,法院應當直接審理債權人對保險公司的索賠請求,將債務人列為共同被告或第三人已無必要。

2.對于保證保險合同中約定了保險公司為連帶責任保證方式的,或者保證方式沒有明確約定的情況。依《擔保法》第19條的規定,當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的,按照連帶責任承擔保證責任。因此,這些情況均應認定保證保險合同為連帶責任保證合同。權利人僅對保險公司提訟的,依最高人民法院《關于適用〈擔保法〉若干問題的解釋》第126條的規定,債權人可單獨對作為連帶責任保證人的保險人提訟,法院不應該將債務人追加為共同被告參加訴訟,一般也不應該追加債務人作為無獨立請求權的第三人參加訴訟。

3.在特殊的情況下,法院也可依職權將債務人追加為第三人。如果保險人主張據以簽訂保證保險合同的主債務合同無效,或者法院在審理保證保險合同糾紛過程中發現債權合同可能無效,由于合同無效的法律后果直接關系到債務人,債務人對案件的處理結果就存在法律上的利害關系,人民法院就應該依《民事訴訟法》第56條的規定,允許或追加債務人作為第三人參加案件的訴訟。但是,當前法官在錯案追究責任制度的影響下,當面臨可追加可不追加的情況時,會選擇追加當事人,因為這樣可避免被上級法院以漏列當事人為由發回重審,減少責任風險。

最高人民法院“征求意見稿”第39條規定:權利人依據其與債務人（投保人）之間的合同投保人的,不得將保險人列為第三人或者共同被告；保險事故發生后,權利人依據保險關系保險人的,人民法院可以將投保人（債務人）列為第三人。該規定的第一段符合不告不理原則,實踐中爭議不大。但第二段的規定太過原則,可操作性不強,不能解決所有爭議。建議區分不同情況作具體規定。建議將第二段與第一段并列為第二款,修改為:保險事故發生后,權利人依據保證保險關系僅保險人的,不得將債務人列為共同被告；若債權人與債務人之間的合同可能無效的,或者沒有債務人參加訴訟無法查明案件事實的,法院可列債務人為案件的第三人進行審理。

注釋:

[i]參見蔣江敏、鄧瑞燕:《汽車貸款履約保證保險門檻提高》,金羊網2003年2月20日。

[ii]參見《保監會人士就汽車消費貸款保證保險問題答疑》,中國新聞網2004年2月6日。

[iii]參見我國保監會新發的保監發（2004）7號文件。

[iv]鄒海林.保險法[M].北京:人民法院出版社,1998.P354

[v]徐衛東.保險法學[M].北京:科學出版社,2004.P281

[vi]鄒海林.保險法[M].北京:人民法院出版社,1998.P359

[vii]徐衛東.保險法學[M]1北京:科學出版社,20041.P279

[viii]參見中國人民保險公司制定的《機動車輛消費貸款保證保險條款》格式文本條款第三條。

[ix]參見中國人民保險公司制定的《機動車輛消費貸款保證保險條款》格式文本條款第二條。

[x]參見徐衛東主編:《保險法學》,科學出版社2004年版,第59-74頁；唐德華、高圣平主編《保險法及配套規定新釋新解》,人民法院出版社2004年版,第87-88頁；鄒海林:《保險法》,人民法院出版社1998年版,第65-73頁。

[xi]賈緯.保證保險等法律關系的認定[C]1經濟審判指導與參考:第2卷[C]1北京:法律出版社,20001.P213

[xii]袁宗蔚.保險學—危險與保險[M]1臺灣:三民書局,19941.P619

[xiii]鄒海林.保險法[M].北京:人民法院出版社,1998.P354

[xiv]袁宗蔚.保險學—危險與保險[M]1臺灣:三民書局,19941.P619

[xv]李國光編.經濟審判指導與參考:第2卷[C]1北京:法律出版社,2000.P213

[xvi]參見郭玉濤:《保證保險是什么》,2004年12月18日。

[xvii]參見梁冰、周洪生:《保證保險合同若干法律問題探析》,2004年12月13日。

[xviii]參見《中國保險報》2004年3月31日。

[xix]參見建克勝、席月民:《案例回放:保證保險合同不等于保證擔保合同》,載于《中國經濟周刊》2004年5月17日。

[xx]參見南京市雨花臺區人民法院法官鄭冰:《論保證保險的法律特征》,2004年12月13日；廣西平南縣人民法院法官潘聲賢:《保證保險合同問題探討》,中國法律教育網。

[xxi]參見中國保險監督管理委員會1999年8月30日“保監發（1999）16號”文件

[xxii]參見最高人民法院2000年8月28日的《關于中國工商銀行郴州市蘇仙區支行與中保財產保險有限公司湖南郴州市蘇仙區支公司保證保證保險合同糾紛一案的請示報告的復函》。

[xxiii]徐衛東.保險法學[M]1北京:科學出版社,20041.P281

[xxiv]參見褚:《保證保險合同三議》,載于《人民司法》,2000年第12期。

[xxv]參見張平:《保證保險合同的獨立性》,載于《人民法院報》2001年8月23日。

[xxvi]賈緯.保證保險等法律關系的認定[C]1經濟審判指導與參考:第2卷[C]1北京:法律出版社,20001.P213