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篇(1)

 

申請人xx工程有限公司，住所地xx省xx市xx路xx號。

 

法定代表人楊xx，總經理。

 

被申請人xx有限責任公司，住所地xx省xx市xx路xx號。

 

法定代表人馬xx，總經理。

 

申請事項：依法查封、扣押或凍結被申請人xxx萬元銀行賬戶存款或同等價值的其它財產。

 

事實和理由：

 

2011年5月3日，申請人和被申請人簽訂《xx工程施工合同》一份，合同約定由申請人承包被申請人的'xx工程，合同就承包價格、工程結算及付款方式等作了約定。合同簽訂后，申請人及時履行合同義務，在2012年7月5日完工，2012年10月5日，經雙方結算，工程款xxx萬元，扣除已支付的工程款，尚欠工程款xxx萬元至今未給付。

 

為維護申請人的合法權益和為使將來判決得以順利執行，特提出訴前財產保全申請，請裁定。

 

此致

 

xx中級人民法院

 

申請人：

 

【訴前財產保全申請書范文2】

 

申請人：

 

住所地

 

法定代表人：

 

被申請人：

 

住所地：

 

因王某訴B公司拖欠租賃費糾紛一案，貴院于29年1月12日下發(28)某民初字第1111號《民事裁定書》，該裁定書將申請人銀行存款3萬元予以凍結，現申請人對上述裁定不服，依法申請復議。

 

復議請求

 

請求法院依法撤銷(28)某民初字第1111號《民事裁定書》，并將申請人被凍結的3萬元銀行存款予以解凍。

 

事實和理由

 

申請人為獨立的民事主體，與上述拖欠租賃費糾紛一案的原告王某和被告B公司都從來沒有過業務往來，申請人不是上述拖欠租賃費糾紛一案的當事人。另外，經貴院通知以無獨立請求權的第三人身份出庭的北京市A公司與申請人亦為不同的民事主體，產權各自獨立、財務也各自獨立核算(見申請人營業執照)。申請人作為上述案件的案外人，貴院(28)某民初字第1111號《民事裁定書》將申請人的銀行存款3萬元予以凍結顯屬錯誤?，F申請人根據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第11條、《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第三十一條、三十二條、特請求法院依法撤銷(28)某民初字第1111號《民事裁定書》，并將申請人被凍結的3萬元銀行存款予以解凍。

 

此致

 

篇(2)

第十六章選舉訴訟

第389條〔選民資格案件〕

公民不服選舉委員會對選民資格的申訴所作的處理決定，可以在選舉日的五日以前向選區所在地基層法院起訴。

選民資格案件必須在選舉日前審結。

審理時，起訴人、選舉委員會的代表和有關公民必須參加。

法院的判決書，應當在選舉日前送達選舉委員會和起訴人，并通知有關公民。

第390條〔上訴與再審〕

選民資格案件的上訴與再審必須在選舉日三日前方可提起。

第391條〔其他選舉案件〕

公民因其選舉權或被選舉權受到侵害的可以依照本法提起訴訟。

第392條〔適用普通程序〕

選舉案件的審理適用普通程序，但不適用處分原則與辯論原則。

第十七章票據訴訟

第393條〔適用范圍〕

基于票據權利提起的訴訟，適用本章的規定。

第394條〔禁止提起反訴〕

票據訴訟，禁止提起反訴。

第395條〔轉入普通程序〕

在言詞辯論前，法院可以根據當事人的申請轉入普通程序。

第396條〔證據使用的限制〕

票據訴訟使用的證據僅限于書證以及當事人陳述。

對票據的真實性有爭議的，應轉入普通程序審理。

第397條〔不經口頭辯論駁回訴訟〕

法院可不經口頭辯論以判決駁回訴訟的全部或部分。

原告受敗訴判決后，在判決書送達后的15日內對前款請求以基礎原因事實提起訴訟的，其時效自提起票據訴訟時起中斷。

第398條〔審理期限〕

票據訴訟應當在一個月內審理完畢。

第399條〔另行提起訴訟〕

依照票據訴訟程序或者普通程序審理的票據糾紛，當事人非因票據原因事實敗訴的，有權就票據原因債權另行提起訴訟。

第十八章督促程序

第400條〔適用條件〕

債權人請求債務人給付金錢、有價證券，符合下列條件的，可以向法院申請支付令：

（一）請求給付金錢或匯票、本票、支票以及股票、債券、國庫券、可轉讓的存款單等有價證券的；

（二）請求給付的金錢或者有價證券已到期且數額確定；

（三）債權人與債務人沒有其他債務糾紛的；

（四）支付令不需要在國外送達、執行或公告送達的。

申請書應當寫明請求給付金錢或者有價證券的數量和所根據的事實、證據。

第401條〔管轄法院〕

督促程序案件由債務人住所地的基層法院管轄。

第402條〔準用起訴與受理的規定〕

支付令的申請與處理準用起訴與受理的規定。

第403條〔裁定駁回〕

法院收到債權人的書面申請后，認為申請書不符合要求的，法院可以通知債權人限期補正。

經審查申請不符合前兩條規定且不能補正的，應當在收到申請之日起十五日內裁定駁回申請，對該裁定不服的，可申請復議。

第404條〔計算機的使用〕

支付令的申請與處理，可使用計算機程序處理，具體辦法由最高法院規定。

第405條〔支付令〕

法院認為債權人的申請符合條件的，應當自收到申請之日起十五日內發出支付令。支付令應當記載下列事項：

（一）債權人請求給付金錢或者有價證券的數量和所根據的事實、證據；

（二）債務人應當自收到支付令之日起十五日內清償債務，或者向法院提出書面異議。債務人在前款規定的期間不提出異議又不履行支付令的，債權人可以向法院申請執行。

第406條〔債務人異議〕

債務人法定期間內對支付令提出書面異議的，支付令在異議的范圍內失去效力。

債務人對債權債務關系沒有異議，但對清償能力、清償期限、清償方式等提出不同意見的，不影響支付令的效力。債權人基于同一債權債務關系，向債務人提出多項支付請求，債務人僅就其中一項或幾項請求提出異議的，不影響其他各項請求的效力。債權人基于同一債權債務關系，就可分之債向多個債務人提出支付請求，多個債務人中的一人或幾人提出異議的，不影響其他請求的效力。

第407條〔支付令生效〕

債務人不在法定期間內提出有效的書面異議的，支付令即發生與確定判決同等的效力。

生效的支付令具有再審事由的，可以申請再審。

第408條〔因送達不能失效〕

支付令發出后三個月內不能送達債務人的，支付令失去效力。

第409條〔時效與費用〕

支付令失去效力，訴訟時效自申請支付令之日起計算。

支付令因債務人異議失去效力的，督促程序的費用列入訴訟費用的一部分。

債務人的異議明顯無理由的，債務人應當賠償債權人因提起訴訟所支出費用的一倍。

第十九章公示催告程序

第410條〔適用范圍與管轄〕

按照規定可以背書轉讓的票據被盜、遺失或者滅失，可以向票據支付地的基層法院申請公示催告。

依照法律規定可以申請公示催告的其他事項，適用本節規定。

第411條〔申請〕

前條規定的票據的最后持有人或者能根據票據主張權利的人可以提出申請。申請人應當向法院遞交申請書，寫明票面金額、發票人、持票人、背書人等票據主要內容和申請的理由、事實。

申請人應當提出票據的復印件或者足以辨認票據的證據，并釋明票據被盜、遺失或者滅失以及有申請權的原因、事實。

第412條〔公示催告〕

法院準予公示催告的，應當做出裁定，同時通知支付人停止支付，并在三日內發生公告，催促利害關系人申報權利。公示催告的期間，由法院根據情況決定，但不得少于六十日。

第413條〔公告方法及內容〕

公告應張貼于法院公告欄內，并在有關報紙或其他媒體上刊登；法院所在地有證券交易所的，還應張貼于該交易所。法院應當根據票據的性質決定登載公告的媒體。

公告應當記載以下事項：

（一）申請人的姓名或名稱；

（二）票據的種類、票面金額、發票人、持票人、背書人等；

（三）申報權利的期間；

（四）在公示催告期間逾期不申報即失權的后果；

（五）法院。

第414條〔申報權利〕

利害關系人應當在公示催告期間向法院申報。利害關系人申報權利，法院應通知其向法院出示票據，并通知公示催告申請人在指定的期間察看該票據。公示催告申請人申請公示催告的票據與利害關系人出示的票據不一致的，法院應當裁定駁回利害關系人的申報。對該裁定可以提起上訴，但不得提起再審。

法院認為利害關系人出示的票據與公示催告的票據一致的，應當裁定終結公示催告程序，并通知申請人和支付人。對該裁定不得提起表示不服。申請人或者申報人可以向法院起訴。

利害關系人在除權判決前申報權利準用前二款規定。

第415條〔撤回申請〕

公示催告申請人撤回申請，應在公示催告前提出；公示催告期間申請撤回的，法院可以逕行裁定終結公示催告程序。

第416條〔解除停止支付〕

因為利害關系人或者申請人撤回公示催告申請導致公示催告程序終結的，法院應依職權解除停止支付。

第417條〔除權判決〕

在申報權利的期間沒有人申報的，或者申報被駁回的，公示催告申請人應自申報權利期間屆滿的次日起一個月內申請法院作出判決。逾期不申請判決的，終結公示催告程序。法院應當根據申請人的申請，作出判決，宣告票據無效。判決應當公告，并通知支付人。

自判決公告之日起，申請人有權向支付人請求支付。

第418條〔撤銷除權判決之訴〕

對于除權判決不得提起上訴，但利害關系人在下列情形下可以向做出除權判決的法院提起撤銷除權判決之訴：

（一）因正當理由不能在判決前向法院申報權利的；

（二）該事項不得適用公示催告程序的；

（三）未遵守公示催告期間的；

（四）未予公告或者未按照本法規定的方法公告的；

（五）申報權利被無理駁回的；

（六）具有再審程序所規定再審事由的。

利害關系人應當自知道上述事由之日起一個月內提起撤銷之訴，有前款第一項情形的，應當自知道或者應當知道判決公告之日起一個月內提起。

第419條〔審判組織〕

適用公示催告程序審理案件，由審判員一人獨任審理；撤銷除權判決之訴，應當組成合議庭審理。

第二十章人事訴訟程序

第一節婚姻案件

第420條〔管轄〕

宣告婚姻無效、撤銷婚姻、離婚以及確認婚姻成立不成立的訴訟，夫妻有共同住所的，由共同住所地法院管轄；如沒有共同住所地，則有被告的住所地法院管轄。在中華人民共和國無住所或其住所不明的，依據本法第16條第3款的規定確定管轄。

在國內結婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結地法院管轄為由不予受理，當事人向法院提出離婚訴訟的，由婚姻締結地或一方在國內的最后居住地法院管轄。

在國外結婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄為由不予受理，當事人向法院提出離婚訴訟的，由一方原住所地或在國內的最后居住地法院管轄。

中國公民一方居住在國外，一方居住在國內，不論哪一方向法院提起離婚訴訟，國內一方住所地的法院都有權管轄。如國外一方在居住國法院起訴，國內一方向法院起訴的，受訴法院有權管轄。

中國公民雙方在國外但未定居，一方向法院起訴離婚的，應由原告或者被告原住所地的法院管轄。

第421條〔夫妻一方死亡時的當事人〕

夫妻一方死亡的，另一方提起宣告婚姻無效或撤銷婚姻的，以檢察院為被告；第三人提起的，以生存的另一方為被告。

第422條〔無民事權利能力、限制民事權利能力人的訴訟行為能力〕

無民事權利能力人、限制權利能力人可以不經過其法定人同意，提起宣告婚姻無效、撤銷婚姻以及的離婚的訴訟。法院應當依申請或者依職權為無民事權利能力人、限制民事權利能力人選任人。

第423條〔訴的變更、追加與反訴〕

宣告婚姻無效、撤銷婚姻以及離婚可以合并提起或提起反訴。

在言詞辯論終結前，可以進行訴的追加與變更。

前款規定的訴的變更、追加與反訴，另行起訴的，法院應當裁定移送至受理婚姻案件的法院合并審理。

第424條〔子女撫養、財產分割〕

對夫妻一方所提出的撤銷婚姻或離婚的訴訟中，法院應當根據請求，對子女的撫養、財產的分割做出裁判。

對于前款請求當事人另行起訴的，受訴法院應將訴訟移送至受理婚姻案件的法院合并審理。

第425條〔夫妻雙方的出庭義務〕

沒有特殊情況的，夫妻雙方應當出庭。

夫妻不出庭適用證人不出庭的規定。

第426條〔辯論原則不適用〕

婚姻案件不適用辯論原則。

法院對于維持婚姻、婚姻是否成立或者無效，可以考慮采納當事人未主張的事實。

對于子女撫養的裁判，法院也應考慮當事人未提出的事實，并依職權調查證據。

前兩款規定的事實，應當給予當事人辯論的機會。

第427條〔認諾、自認、放棄不適用〕

認諾、自認、放棄不適用于婚姻案件，但涉及財產分割的除外。

第428條〔婚姻案件新事實、新證據的提出〕

除涉及財產分割的部分外，婚姻案件當事人可以隨時提出新事實、新證據。

第429條〔臨時裁定〕

在下列情形下法院可以依照申請或者依職權臨時裁定：

（一）對于雙方共同的子女如何行使親權的；

（二）父母與子女的往來；

（三）把子女交給父母中的一方；

（四）對未成年子女的撫養義務；

（五）配偶雙方的分居；

（六）對配偶一方的扶養；

（七）夫妻住房及家庭用具的使用；

（八）其他涉及婚姻關系的事項。

前款申請與裁定適用保全程序的有關規定。

第430條〔再次起訴〕

判決不準離婚和調解和好的離婚案件，原告不得在六個月內以同一理由起訴。但被告提起訴訟的除外。

其他婚姻案件禁止二重起訴。

第431條〔普通程序的適用〕

除本章另有規定外，適用普通程序的規定。

第二節收養關系案件

第432條〔收養案件的管轄〕

宣告收養無效、撤銷收養確認收養關系成立與否以及終止收養關系的訴訟，由養父母住所地或其死亡時住所地法院專屬管轄。

第433條〔養子女無民事權利能力與限制民事權利能力〕

養子女為無民事權利能力人或者限制民事權利能力人的，也有訴訟行為能力。

養子女與養父母之間的訴訟，如養子女無訴訟行為能力，而養父母為其法定人的，應由生父母代為訴訟行為；無生父母的，由法院在生父母一方的親屬指定一人為人。

第434條〔適用婚姻案件的程序〕

審理收養案件，除另有規定外，準用婚姻案件的程序。

第三節親子關系案件

第435條〔管轄〕

否認子女之訴、認領子女之訴、認領子女無效之訴、撤銷認領之訴、確認生父之訴、宣告停止親權以及撤銷停止親權宣告之訴由子女住所地或者其死亡時住所地法院專屬管轄。

第436條〔繼承權被侵害的人提起訴訟〕

否認親子關系訴訟，可由繼承權被侵害的人提起。

夫妻一方提起否認子女之訴后死亡的，繼承權被侵害的人可以承繼訴訟。

第437條〔檢察院參與訴訟〕

訴訟中檢察院可以提出事實主張與證據。

第438條〔婚姻案件程序的適用〕

除本章另有規定外，參照適用婚姻案件程序的規定。

第四節其他人事訴訟案件

第439條〔程序適用〕

其他涉及身份關系的訴訟，參照適用本章的規定。

第二十一章非訟案件程序

第一節一般規定

第440條〔申請書狀〕

當事人向法院申請就非訟案件做出裁判，必須提交申請書。申請書應當記載下列內容：

（一）申請人的姓名、性別、年齡、籍貫、職業及住、居所；申請人為法人或其它團體的，其名稱及事務所或營業所；

（二）有人的，其姓名、性別、年齡、籍貫、職業及住、居所；

（三）申請的目的及其原因、事實；

（四）證據；

（五）附屬文件及其件數；

（六）法院；

（七）年、月、日。

申請人或其人，應于書狀或筆錄內簽名；其不能簽名者，可以由他人代書姓名，由申請人或其人蓋章或按指印。

第441條〔管轄〕

非訟案件由基層法院管轄。

依照本章規定根據自然人的住所地確定管轄的，住所地的確定適用本法第16條的規定。

第442條〔普通程序的準用〕

除本章另有規定，適用普通程序的規定。

第443條〔審判組織〕

非訟案件，除重大疑難的案件外，由獨任法官審理。

第444條〔職權主義〕

法院應依職權調查事實以及必要的證據。

第445條〔檢察機關〕

檢察機關認為必要時可以參與訴訟并陳述意見。

第446條〔通知利害關系人〕

法院審理非訟案件，應當通知有關利害關系人。

利害關系人有權參與訴訟并陳述意見。

第447條〔不公開審理〕

法院審理非訟案件不公開進行，但法院認為公開審理適當的除外。

第448條〔國家墊付費用〕

除本法另有規定外，法院依職權調查證據、傳喚以及其他必要的訴訟行為由國家財政撥付費用。

第449條〔以裁定結案〕

除本章另有規定外，法院審理非訟案件，以裁定做出裁判。

第450條〔撤銷與變更〕

法院做出裁判后，認為裁判不當的，可以撤銷或者變更。

第451條〔上訴〕

利害關系人因裁判而受到侵害的，可以上訴。

第二節指定財產管理案件

第452條〔適用范圍〕

為失蹤人、無人承認的繼承遺產管理指定財產管理人以及其他需要指定財產管理人的案件適用本節規定。

第453條〔管轄〕

關于失蹤人的認定及其財產管理案件，由其住所地法院管轄。

第454條〔失蹤人的認定〕

申請認定自然人失蹤的，應當提交申請書，申請書應當寫明失蹤的事實、時間和認定失蹤的目的，并附有公安機關或者其他有關機關關于該自然人下落不明的書面證明。

法院做出被申請人是否失蹤的裁定前應當向失蹤人的住所地、最后居住地點和工作單位等詢問情況并進行其他必要的調查，對該裁定不得提出上訴。

第455條〔管理人的選任〕

法院做出失蹤裁定的，如果失蹤人未指定財產管理人的，應當依照申請為其指定財產管理人。財產管理人依照下列順序確定：配偶、父母、與失蹤人同住的祖父母以及其他近親屬家長。

不能按照前款規定確定財產管理人的，法院根據利害關系人的申請，可以選任其他人擔任財產管理人或者就失蹤人的財產予以必要的處分。

第456條〔財產管理人的改任〕

財產管理人有不勝任管理或者管理不當、違背善良管理人的注意義務或者有危害管理財產之虞的，法院可以根據利害關系人的申請改任。

第457條〔利害關系人陳述意見〕

利害關系人有權就財產管理人的選任或者改任陳述意見，法院選任或者改任財產管理人應當征求利害關系人的意見。

第458條〔善意管理〕

財產管理人應當以最大的善意管理失蹤人的財產。失蹤人財產的取得、消滅或者變更依法應登記，財產管理人應向有關登記機關登記。

第459條〔管理權限消滅〕

財產管理人的權限因死亡、被宣告為限制民事權利能力人或無民事權利能力人或者法律規定的其他原因而消滅。

財產管理人權限消滅的，法院應當依照申請另行選任財產管理人。

第460條〔財產管理狀況〕

管理人應當作成管理財產記錄，法院可以命令財產管理人報告財產管理狀況。

利害關系人可以說明原因，申請查閱財產管理記錄或者進行復制。

第461條〔擔保〕

法院可以裁定財產管理人就財產的管理和返還提供相應的擔保，也可以裁定免除。

對前款裁定可以上訴。

第462條〔財產管理人的報酬〕

法院可以根據財產管理人與失蹤人的關系以及其他情形，裁定給予財產管理人相應的的報酬。

第463條〔失蹤人出現〕

被認定失蹤的人出現的，法院應當根據本人或者利害關系人的申請撤銷失蹤裁定及指定財產管理人的裁定，做出新的裁定。新的裁定應當裁定財產管理人向本人返還財產并提交管理財產的報告。

第464條〔無人繼承遺產管理案件的管轄〕

無人承認的繼承財產管理案件由繼承開始時被繼承人住所地法院管轄。

第465條〔準用失蹤人指定財產管理人的程序〕

其他需要指定財產管理人的案件適用本節關于為失蹤人指定財產管理人的程序。

第三節宣告無民事行為能力、限制民事行為能力案件

第466條〔管轄〕

申請宣告自然人無民事行為能力或者限制民事行為能力，由其近親屬或者其他利害關系人向被宣告人住所地基層法院提出。

第467條〔鑒定〕

法院受理申請后，必要時應當對被請求宣告為無民事行為能力或者限制民事行為能力的自然人進行鑒定。申請人已提供鑒定結論的，應當對鑒定結論進行審查。

第468條〔被宣告人的與詢問〕

法院審理宣告無民事行為能力或者限制民事行為能力的案件，應當由被宣告人的近親屬為人，但申請人除外。近親屬互相推諉的，由法院指定其中一人為人。

被宣告人健康情況許可的，還應當對被宣告人進行詢問。

第469條〔做出裁定〕

法院經審理宣告申請有事實根據的，以裁定宣告該自然人為無民事行為能力或者限制民事行為能力人；宣告申請沒有事實根據的，應當裁定駁回。

第470條〔指定監護人〕

法院做出宣告無民事行為能力或者限制民事行為裁定的，在該裁定確定后應當根據申請或者依照職權為無民事行為能力人或者限制行為能力人指定監護人。

第471條〔撤銷宣告裁定〕

無民事行為能力或者限制民事行為能力的原因已經消除的，被宣告人本人、監護人、利害關系人可以向被宣告人住所地基層法院申請撤銷宣告裁定。

法院認為有理由的，應當做出撤銷的裁定；申請無理由的，裁定駁回。

第四節指定監護人案件

第472條〔指定監護人〕

篇(3)

[關鍵詞] 美國337調查 現狀 法律分析 對策

美國337調查是指美國國際貿易委員會（簡稱ITC）根據美國《1930年關稅法》第337節（簡稱“337條款”），對不公平的進口行為進行調查，并采取制裁措施的做法。實踐中，337調查主要針對進口產品侵犯美國知識產權的行為。如果進口產品侵犯了美國有效的知識產權，該知識產權權利人（無論其是美國企業還是外國企業）可以向ITC提起337調查申請，并要求ITC采取相關救濟措施。

一、我國電子產品遭遇美國337調查的現狀分析

1.我國電子產品遭遇美國337調查的現狀

我國電子產業是我國外貿出口的主要行業，已連續多年居工業產品出口首位。據德國聯邦對外經濟信息局于2007年1月公布的數據顯示，2006年我國電子產品出口額為780億美元，已超過了德國，躍居世界第一位，2007年我國電子產品的出口繼續擴大。 美國是我國電子產品出口的主要市場之一。隨著我國電子產品出口美國的份額不斷增加，再加上中美貿易摩擦加劇，我國出口企業知識產權保護意識淡漠，所以我國是近年來遭受美國337調查最多的國家。在所有涉華337調查的案件中，電子產品占絕大部分，已超過50%?？梢娢覈娮赢a品已成為美國發起337調查的重點。

截至2008年4月底，涉華電子產品337調查的具體情況見下表:

注：上表資料來源于中國商務部網站：topic.mofcom.省略

從上表可以看出，從2003年至2008年4月，38起涉華電子產品337調查案件中，專利類侵權調查有36起，占95%，商標類侵權調查有2起，占5%。在上述所有案件中，除了12起未做出裁定外，其余26起已結案的337調查案件中，只有2起勝訴，即被ITC裁定未侵權，占所結案件的5%，有17起案件與控方達成和解，以交納專利費來換取和平，占以上所結案的45%。有7起被ITC裁定侵權成立，占上述所結案的19%，其中1起發出了普遍排除令和禁止令，另外6起發出了有限排除令。

2.涉案電子企業的回應情況

過去，由于我國電子企業大多對美國337調查不大了解，更不了解不應訴的后果，再加上訴訟費用昂貴（一般在100萬至1000萬美元），程序復雜，手續繁瑣，所以我國電子企業多采用不應訴的回應方式。結果被訴企業不應訴，就自動敗訴，ITC就會作出缺席裁決，裁定申請人陳述的事實成立，發出永久排除令，使得我國所有生產該產品的企業無法進入美國市場。經過多年的實踐，我國企業逐漸認識到不應訴的嚴重后果，開始主動應訴。在主動應訴的過程中，為了保證不會因敗訴而被ITC下達禁止令，從而達到保住一定市場的目的，大部分企業通過努力爭取庭外和解來解決問題，庭外和解可以通過互相交換知識產權技術進行合作，也可以通過向專利權人交納一定的知識產權使用費來達到和解的目的。這樣，不但可以免除高額的訴訟費用，還可以保住市場。到目前為止，面對337調查，積極應訴的企業很少。

二、我國電子產品遭遇美國337調查的法律分析

1.美國337調查的法律依據

337調查的基本框架最初由美國《1922年關稅法》第316節確立，后來在《1930年司莫特-郝利關稅法》第337節中被進一步明確。經過《1974年貿易法》、《1988年綜合貿易與競爭法》以及1994年《烏拉圭回合協議法案》等三次修改，337調查的申請門檻被大大降低，美國國內企業能夠更容易地證明進口產品侵犯其知識產權。越來越多的美國企業開始利用337條款對進口產品提起侵權調查。在實體法方面，337調查主要適用美國《1930年關稅法》第337條款的有關規定、美國聯邦和各州關于知識產權侵權認定的各種法律，以及其他關于不公平競爭的法律等；在程序法方面，337調查主要適用包括《聯邦法規匯編》關于ITC調查的有關規定、《ITC操作與程序規則》、《聯邦證據規則》關于民事證據的規定、《行政程序法》關于行政調查的有關規定等。

2.美國337調查的主要程序

(1)發起調查：337案件可以由原告提起或由ITC自行發起，但多數都是由原告提起的。原告提交調查申請應以書面方式提交至ITC秘書處。ITC收到申請書后將進行審查，并在30日內決定是否立案。如果決定立案，ITC將在《聯邦紀事》中登載原告和事項，并向每位被告送達申請書和調查通知。如果ITC決定不立案，應當向原告說明理由。

(2)開始調查：立案后，ITC會立即向申請書中列名的美國被告，以及外國被告所在國駐美國大使館送達申請書副本及調查通知。如果申請書及調查通知未能由ITC送達，原告可以在行政法官同意的情況下自行送達。 被告應在收到申請書之日起20日內針對調查通知提交書面答辯意見，決定是否應訴。被告沒有做出反應的，視為缺席(不應訴）。調查開始后不遲于90天內，ITC根據原告的請求發出臨時驅逐令，這適用于不需要證明國內工業損害的侵權案件。

(3)聽證與裁定：在調查期內，當事人和ITC指定的行政法官要舉行兩次聽證前會議，之后，將由行政法官主持召開聽證會，根據聽證會記錄和相關證據事實，行政法官做出初裁決定。初裁決定決定一經做出將自動地為ITC所接受并把它作為ITC的最終裁定。除非至少有一名ITC委員在45天內建議對初裁決定進行復審。

(4)復議和上訴：在ITC做出裁定后的14天內任何一方都可以請求對裁定進行復議。如果當事人不服該裁定可以在終裁決定生效后60天內向聯邦巡回上訴法院上訴。對聯邦巡回上訴法院的裁決不服，還可以再向聯邦最高法院上訴，對于聯邦最高法院做出的具有終局性的裁決，當事人不得再提出上訴。

3.美國337調查的救濟措施

如果ITC經調查認定進口產品侵犯了美國的知識產權，ITC有權采取以下救濟措施：

(1)有限排除令，即禁止申請書中被列名的外國侵權企業的侵權產品進入美國市場。

(2)普遍排除令，即不分來源地禁止所有同類侵權產品進入美國市場。

(3)停止令,要求侵權企業停止侵權行為，包括停止侵權產品在美國市場上的銷售、庫存、宣傳、廣告等行為。任何違反停止令的企業將會被處以每天十萬美元的罰款，或等同所涉商品當日銷售額兩倍的罰款，兩者中取高者。

(4)沒收令,如果ITC曾就某一產品過排除令，而有關企業試圖再次將其出口到美國市場，則ITC可沒收令。根據該沒收令，美國海關可以沒收所有試圖出口到美國的侵權產品。

救濟措施沒有確定的有效期，除非ITC認為侵權情形已不存在，否則排除令和停止令可在涉案知識產權有效期內一直執行。

三、我國電子企業應對美國337調查的策略分析

1.對337調查應對策略研究的總結

從目前的應對策略研究現狀來看，研究最深入、發展最系統的是法律類應對策略分析，具體內容如下：

（1)事先預防策略。我國電子企業應建立自己的知識產權戰略，推動新技術的研究和現有技術的保護，培養自主知識產權。在出口前應進行周密的市場調查，特別要進行必要的專利和商標檢索，在合同中對于侵權和應訴責任進行相關的認定，訂立仲裁協議，排除ITC的管轄權。

（2)應訴策略。一旦企業遭遇337調查，應主動、及時、聯合應訴，聘請有經驗的中外專業律師通力合作，分攤費用，積極配合調查機構，尋找對方的權利瑕疵，如原告是否為權利的合法持有人，原告的權利技術與商標是否與我方構成相同或類似，原告是否符合國內產業的定義。另外，企業為了贏得更多的準備時間，可以利用中止程序。最后企業也可以選擇適當時機進行和解。

(3)進攻策略。我國可以借鑒日本的經驗，利用337條款，在美國及時申請專利，獲得相關的知識產權，排除美國國內競爭和來自國外競爭對手的壓力。

（4)事后策略。即使被裁定敗訴，企業首先可以采取一定的補救措施，降低損失。如在侵權被訴中有與自己有合同關系的第三方責任的情況下，敗訴后，應根據雙方在合同中的糾紛解決條款向第三方要求損害賠償；其次對產品進行技術改進，繞開原告所持有的專利，積極地向ITC申請撤銷有限排除令或普遍排除令。最后，企業要為產品尋找生路，應積極開拓美國以外的海外市場，減輕對美國市場的依賴程度。

2.關于建立、完善對美337調查應訴機制的若干建議

（1)明確應訴主體。337調查的應訴主體不是政府和行業協會，而是企業自己。雖然政府和行業協會起來很大作用，但如果讓政府和行業協會完全包辦了訴訟，有關訴訟的企業就會置身事外，認識不到事情的嚴重性。企業要重視開發自有知識產權，同時應積極在國外申請和維護知識產權。所有涉案企業應積極應訴，才能維護自身在國際市場上的利益。

（2)充分發揮政府、行業協會的職能作用。政府的角度來看，應加強知識產權戰略研究，建立相關的知識產權管理制度，重視知識產權的開發、積累和轉化，重視知識產權的保護，讓知識產權所轉化出來的強大生產力成為我國經濟發展的新的助推器。同時，政府還應建立預警制度，在信息提供、政策指導，以及對外交涉等方面發揮作用。最后，政府不妨考慮建立反337調查的基金會，專門為我國企業應訴337調查提供經費支持，減少應訴企業的應訴風險。

行業協會作為社會中介組織，是連接政府與企業的橋梁，能夠彌補“政府失靈”和“市場失靈”所帶來的社會職能分工缺陷。由于行業協會對本行業情況比較了解，其具有較強的行業代表性。在企業遭遇337調查后，行業協會應積極、主動地與涉案企業聯系,幫助企業想方設法應對337調查。

（3)建立中國式的337調查制度。在對美337調查反訴的過程中，借鑒國外的經驗，建立自己的337調查制度，采取進攻策略，保護我國涉外知識產權。該制度的建成將從根本上改變我國在與外國貿易時因知識產權糾紛受制于人的局面。我國新修訂的《對外貿易法》已經為建立中國式的337調查制度提供了最直接法律依據，該法第五章第2條規定“本法適用于對外貿易以及對外貿易有關的知識產權保護?！?第29條規定“進口貨物侵犯知識產權，并危害對外貿易秩序的，國務院對外貿易主管部門可以采取一定的措施禁止侵犯人生產、銷售的有關貨物進口等措施?！钡珡膶嵺`來看，這一法律規定并不具備任何可操作性。

要建立中國式的337調查制度，首先我國立法機構應制定保障貿易知識產權的《反知識產權侵權法》，其次，要提高知識產權保護水平，在改進知識產權立法的同時，加強知識產權保護的執法。加強有效的司法審查制度對反知識產權的規則和調查裁決進行合法性控制上。

參考文獻:

[1]薄守省 楊 麟 周 勇:美國337調查實務[M].對外經濟貿易大學出版社,2006年

[2]劉述莉:論中國制止侵犯知識產權進口行為法律制度的建立[D].中國碩士論文數據庫，2007年

[3]白泓淥:中國機電產品出口美國遭遇337條款調查[D].中國碩士論文數據庫，2007年

[4]饒 磊 周 全:中國企業如何應對美國“337條款”[J].中外企業家, 2007年第2期

篇(4)

2007年5月，侯某向法院，稱在簽訂協議時，被告薛某偽造中國冶金地質勘查工程總局西北局五隊的《A地黑山石灰礦地質報告》，虛假稱該地質報告擁有800萬噸石灰巖礦石，并稱該礦經評估價值為450萬元，欺騙原告與其簽訂礦山轉讓協議。據此請求判令確認原、被告所簽礦山轉讓合同為無效合同，被告返還110萬元轉讓款。

被告薛某則辯稱，其與原告簽訂的《礦山轉讓協議》合法有效，且轉讓合同經國土資源局批準。其雖未提交礦產資源勘查資料，但不是法律規定的無效情形。

法院在審理過程中查明，合同簽訂后，被告于2006年4月7日向A地國土資源局遞交采礦權轉讓申請書及相關資料，當日獲得批準，隨后辦理了采礦許可證等手續，開采期限自2006年4月至2009年4月。同時，經A地國土資源局證實，其在出讓該礦時，明示“該礦無地質資料，儲量不詳，存在一定風險”，且該礦出讓薛某后，薛某亦沒有向該局提交過任何礦產資源勘查資料。

法院認為，提交礦產資源勘查報告不是強制性規定。雙方簽訂的礦山轉讓合同經批準并辦理了變更手續，故該轉讓合同合法有效。遂判決駁回原告侯某的訴訟請求。

本案爭議的焦點有三：一是未提交礦產勘查資料能否成為合同無效的理由？二是薛某的行為是否屬于欺詐？三是因欺詐而訂立的合同是否有效？

1、未提交礦產勘查資料能否成為合同無效的理由？

我國《合同法》第52條第5款和《合同法解釋（一）》第4條均規定，除欺詐脅迫或惡意串通損害國家利益、以合法形式掩蓋非法目的、損害社會公共利益外，無效合同必須是違反法律和行政法規的強制性規定。

法律、行政法規包含強制性規定和任意性規定。強制性規定排除了合同當事人的意思自由，即當事人在合同中不得合意排除法律、行政法規強制性規定的適用，如果當事人約定排除了強制性規定，則構成本項規定的情形；對任意性規定，當事人可以約定排除。

在本案中，被告在轉讓采礦權時，雖未按《探礦權采礦權轉讓管理辦法》規定向審批管理機關提交礦產資源勘查報告，但該規定系審批管理機關的行政管理性規定，不屬于法律和行政法規強制性規定的范圍。雙方簽訂的礦山轉讓合同經行政管理機關批準并辦理了變更手續，筆者贊同法院判決的認定意見，該轉讓合同合法有效。

2、薛某的行為是否屬于欺詐？

所謂欺詐，就是故意隱瞞真實情況或者故意告知對方虛假的情況，欺騙對方，誘使對方作出錯誤的意思表示而與之訂立合同。欺詐具有以下構成要件：

（1）欺詐一方當事人有欺詐的故意。即欺詐方明知告知對方的情況是虛假的，并且會使對方當事人陷于錯誤而仍為之。欺詐的故意既包括欺詐人有使自己因此獲得利益的目的，也包括使第三人因此獲得利益而使對方當事人受到損失。在本案中，薛某處心積慮地偽造文書，使原告侯某陷入認識錯誤，將未勘測、儲量不詳的礦產誤認為擁有大量礦石的礦產資源，從而抬高合同約定的轉讓價款，從中獲利。

（2）要有欺詐另一方的行為。欺詐行為在實踐中可分故意陳述虛假事實的欺詐和故意隱瞞真實情況使他人陷入錯誤的欺詐。本案中薛某故意陳述關于該礦山的虛假事實，并且偽造了相關的證明文件。

（3）受欺詐方簽訂合同是由于受欺詐的結果。只有當欺詐行為使他人陷于錯誤，而他人由于此錯誤在違背其真實意愿的情況下而與之簽訂了合同，才能構成受欺詐的合同。原告侯某在誤認為該礦山富含大量礦石的情況下，違背自己真實意愿簽訂了該轉讓協議。

我國《民通意見》第68條也有規定：“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為?！?/p>

綜上所述，筆者認為薛某的行為已構成合同法上的欺詐。

3、因欺詐而訂立的合同是否有效？

據我國《合同法》第52條第1款的規定，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的，合同無效。所謂無效合同是相對于有效合同而言，指不具有法律約束力和不發生履行效力的合同。一般情況下，合同一經成立，就具有法律拘束力。但是無效合同卻由于違反法律、行政法規的強制性規定或者損害國家、社會公共利益，因此，即使其成立，也不具有法律拘束力而不受法律保護。

無效合同一般具有以下兩個特征：一是違法性。一般來說，我國法律所規定的無效合同都具違法性，它們大都違反了法律和行政法規的強制性規定和損害了國家利益、社會公共利益。所以，對此類合同國家會實行干預，使其不發生效力，而不管當事人是否主張該合同的效力。二是自始無效性。所謂自始無效，就是合同從訂立時起，就沒有法律約束力，以后也不會轉化為有效合同。由于無效合同從本質上違反了法律規定，因此，國家不承認此類合同的效力。對于已經履行的，應當通過返還財產、賠償損失等方式使當事人的財產恢復到合同訂立前的狀態。

《合同法》第52條第1款的規定旨在維護國家利益，防止受害方當事人害怕承擔責任或者對國家財產漠不關心，導致國有資產流失。本案中，侯某和薛某訂立的《礦山轉讓協議》只涉及當事人雙方的利益，沒有損害到國家利益或社會公共利益，不屬于《合同法》第52條第1款規定的無效情形。因此，筆者贊同法院的認定，該合同并不屬于無效合同。

本案的《礦山轉讓協議》雖不屬于法律規定的無效情形，但基于薛某訂立合同時的欺詐事實，原告侯某可向法院提出變更或撤銷合同的訴訟請求。

我國《合同法》第54條第2款規定：“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷?！?/p>

可變更、可撤銷的合同，是指合同雖已成立，但因欠缺合同的某些生效要件，當事人一方可依法請求變更或者撤銷的合同?？勺兏?、可撤銷的合同只是相對無效，其生效與否取決于行為人的意志。在變更或撤銷該合同前，該合同仍然有效?？勺兏?、可撤銷合同產生的原因主要有重大誤解、顯失公平、乘人之危、欺詐脅迫但不危害國家利益和社會公共利益等。

本案中，由于薛某偽造中國冶金地質勘查工程總局西北局五隊的《A地黑山石灰礦地質報告》，使原告侯某在不知真實情況的條件下與其簽訂《礦山轉讓協議》，其行為顯然構成欺詐。因此，原告侯某可訴請撤銷或變更合同。

篇(5)

被告：成都市工商行政管理局。

法定代表人：邵文庫，局長。

成都玉泉大廈酒店（以下簡稱玉泉酒店）是成都市第二商業局下屬的全民所有制企業。成都美玉浴美有限公司（以下簡稱美玉浴美公司）是玉泉酒店和美國國際發展有限公司各出資百分之五十，于1992年4月24日共同開辦的一家中外合資企業。該合資企業合同書規定：“董事會人數為5人，其中甲方（中方）3人，乙方（美方）2人。董事人選由雙方各自委派和更換，董事長由甲方擔任，副董事長由乙方擔任。董事長、副董事長和董事任期四年，經委派方同意可以繼續連任。各方委派的董事會成員均應有各方法定代表人簽署的有效書面證件?！?993年5月10日，玉泉酒店前任經理（法定代表人）王澤蓉按照該合資企業合同書的規定，委派袁瑾出任該合資企業的董事長，并在成都市工商行政管理局（以下簡稱成都市工商局）辦理了法定代表人變更登記。1994年10月25日，玉泉酒店現任經理（法定代表人）章■委派他本人出任該合資企業董事長，同時向成都市工商局遞交了變更法定代表人登記的申請。同年11月19日，成都市工商局核準了變更法定代表人登記申請，即將原美玉浴美公司的法定代表人袁瑾變更為章■，并換發了新的企業法人營業執照。

袁瑾不服成都市工商局1994年11月19日作出的變更法定代表人登記的行政行為，向成都市青羊區人民法院提起訴訟稱：被告成都市工商局在未通知原告交回企業法人營業執照的情況下，利用職權核準變更美玉浴美公司法定代表人登記申請并換發新的企業營業執照的行政行為，違反了《中華人民共和國中外合資經營企業法》第六條、《中華人民共和國企業法人登記管理條例》第二十四條、第二十七條等規定，且變更登記行為不符合企業法人變更登記的法定程序，侵犯了美玉浴美公司的經營自主權，故請求法院撤銷被告所作的變更登記行為，并判決被告賠償由此而給原告造成的經濟及名譽損失人民幣二萬元。

被告成都市工商局辯稱：根據1994年7月1日生效的《中華人民共和國公司法》第四十五條的規定，企業董事長的產生辦法由企業章程規定。美玉浴美公司合同書及章程均規定董事長由中方自行委派和撤換。我局核準經玉泉酒店經理簽署的變更美玉浴美公司法定代表人登記的申請，符合法律規定，不存在侵犯美玉浴美公司經營自主權的問題。

法院審判成都市青羊區人民法院經審理認為，成都市工商局認定美玉浴美有限公司為中外合資企業，中方投資主體成都玉泉大廈酒店可以自行委派、撤換中方董事會成員，成都玉泉大廈酒店提出的變更登記申請事實清楚、證據確鑿，符合有關規定。成都市工商局作出的核準變更登記的具體行政行為程序合法，適用法律、法規正確，本院予以支持。原告提出被告未收回舊照即發新照以及因被告核準變更登記行為侵犯了原告經營自主權，要求被告及其具體經辦人賠償經濟損失的請求，因未提供有關法律規定及證據，故本院不予支持。據此，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（一）項之規定，該院于1995年4月10日作出判決：

維持被告成都市工商行政管理局1994年11月19日核準成都玉泉大酒店申請變更成都美玉浴美有限公司法定代表人登記的具體行政行為。

一審判決后，袁瑾不服，以一審判決適用法律錯誤，本案應適用中外合資企業的專門法規，變更法定代表人應有董事會決議等為由，向成都市中級人民法院提出上訴。

成都市中級人民法院審理認為：被上訴人成都市工商局對1992年成立的美玉浴美公司法定代表人即董事長的變更登記申請，根據1994年7月1日施行的《中華人民共和國公司登記管理條例》第二十四條和1994年7月1日施行的《中華人民共和國公司法》第四十五條的規定予以核準，其核準變更登記行為適用法律、法規錯誤。依照《中華人民共和國企業法人登記管理條例施行細則》第四十六條的規定，申請成都美玉浴美有限公司法定代表人即董事長的變更登記應當提交該公司董事會決議這一法定文件但未提交，故被上訴人成都市工商局不應予以核準。原審判決認定事實清楚，但適用法律、法規錯誤。據此，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第（二）項、第五十四條第二項第2目的規定，該院于1995年8月28日作出判決：

一、撤銷成都市青羊區人民法院（1995）青行初字第2號行政判決；

二、撤銷成都市工商局1994年11月19日核準玉泉酒店申請變更美玉浴美公司法定代表人登記的具體行政行為。

專家評析本案一、二審法院認定的案件事實基本相同，但最后的處理結果卻截然相反，關鍵是一、二審法院適用了不同的法律。

一審判決適用的法律是《中華人民共和國公司法》第四十五條和《中華人民共和國公司登記管理條例》第二十四條?！豆痉ā返谒氖鍡l規定，董事長、副董事長的產生辦法由公司章程規定。《公司登記管理條例》第二十四條規定，公司申請變更登記，應當向公司登記機關提交下列文件：（一）公司法定代表人簽署的變更登記申請書；（二）依照《公司法》作出的變更決議或者決定；（三）公司登記機關要求提交的其他文件。僅從上述兩部法律的規定和美玉浴美公司合同書及章程規定的董事長產生辦法上看，成都市工商局的核準登記行為和一審判決并無不當之處。

篇(6)

原告中國工商銀行三峽分行（以下簡稱：三峽工行）

被告湖北華龍石材有限公司（以下簡稱：華龍公司）

被告三峽證券有限責任公司（以下簡稱：三峽證券）

1998年7月10日華龍公司向三峽工行出具一份《不可撤銷跟單信用證申請書》，請求向意大利商業銀行開具一份315萬美元的遠期信用證。1998年7月10日三峽證券向三峽工行國際業務部出具一份《擔保書》，其內容：“本公司，三峽證券有限責任公司，愿為湖北華龍石材有限公司在貴行開出SXA/LC42398159號信用證提供付款擔保。我公司的擔保金額為2091.6萬元人民幣。如果開證申請人，湖北華龍石材有限公司在上述信用證的付款日無足款資金支付全部信用證款項，我公司將按照《中華人民共和國擔保法》的有關規定承擔保證責任。本擔保為無條件不可撤銷的擔保?！?998年7月31日三峽工行國際業務部向意大利商業銀行開具一份編號為LCSXA42398159的《遠期不可撤銷信用證》，載明：申請人為華龍公司，金額為315萬美元，時間為提單后360天，裝船地點為意大利GENOA，目的港為中國武漢等內容。在此前，三峽工行向國家外匯管理局宜昌分局申辦了315萬美元的《進口付匯備案表》，同時經請示中國工商銀行國際業務部批準同意開立該遠期信用證。1998年12月4日、1998年12月11日三峽工行國際業務部分別向華龍公司送達了二份《進口付款通知書》，通知華龍公司審核有關單據，并確定了315萬美元的承兌事宜。華龍公司簽收后，表示同意按信用證條款承兌。1999年9月6日，三峽工行臨江辦事處向華龍公司和三峽證券送達了一份《催款通知》，稱：截止到1999年9月6日華龍公司保證金帳戶僅有539萬元人民幣，與信用證金額相比尚差2072萬元人民幣（按當日牌價計算），請速將2072萬元人民幣匯入我行，以保證我行按期付款等內容。華龍公司簽收后未按通知補存保證金。為維護中國工商銀行的國際信譽，依照國際慣例，三峽工行向意大利商業銀行分別于1999年9月10日支付1674160美元，于1999年9月30日支付1475840美元，依約履行了承兌義務，并在國家外匯管理部門辦理了二份金額分別為1674160美元和1475840美元的《貿易進口付匯核銷單（代申報單）》。而華龍公司僅于1999年9月20日利用保證金帳上存款購買了65萬美元，支付給三峽工行臨江辦事處。三峽工行、華龍公司對信用證的開具及履行過程均未提出異議。

另查明，三峽工行領取了《中華人民共和國經營外匯業務許可證》，并辦理了注冊登記，可以經營外匯存款、外匯貸款、外匯匯款、外匯兌換、貿易和非貿易結算等外匯業務。三峽工行國際業務部與三峽工行臨江辦事處均為三峽工行下設非獨立核算機構。

上述事實有下列證據證明：

1、華龍公司的《不可撤銷跟單信用證申請書》；

2、三峽工行國際業務部開具的《遠期不可撤銷信用證》及二份《進口付款通知書》；

3、三峽證券出具的《擔保書》；

4、三峽工行臨江辦事處發送的《催款通知》；

5、三峽工行向意大利商業銀行的付款憑證；

6、有關信用證開立的審批材料。

[審判]

宜昌市中級人民法院認為，1、三峽工行具有外匯經營資格，并且開立信用證前有外匯管理機構和中國工商銀行的審批手續，其開立《遠期不可撤銷信用證》并不違反法律、法規禁止性規定，合法有效。同時，根據《中華人民共和國商業銀行法》有關規定，商業銀行對其分支機構實行全行統一核算、統一調度資金，分級管理的財務制度；三峽工行在中國工商銀行的授權范圍內，將有關具體手續及事項交給下屬國際業務部和臨江辦事處辦理，并不違反法律、法規禁止性規定，三峽工行國際業務部和三峽工行臨江辦事處履行信用證的行為可視為三峽工行的行為。2、三峽工行依據國際慣例和雙方約定，已向意大利商業銀行支付信用證項下315萬美元承兌款，履行了全部義務；華龍公司僅向三峽工行支付65萬美元，造成三峽工行250萬美元的墊付及相應損失，其全部過錯均在華龍公司，華龍公司應負違約責任。3、根據《中華人民共和國擔保法》有關規定，保證合同合法有效，三峽證券應在2091.6萬元人民幣范圍內承擔連帶保證責任。4、美元應折算成人民幣支付。依照《中華人民共和國合同法》第六條、第四十四條、第六十條、第一百零七條、第一百一十三條第一款、《中華人民共和國擔保法》第十九條、第二十一條第一款、《中華人民共和國外匯管理條例》第七條之規定，判決如下：

1、華龍公司應向三峽工行償付250萬美元及其貸款利息損失（其中1024160美元從1999年9月11日起，1475840美元從1999年10月1日起，按年利率7.1875％，計算至本判決生效確定的付款之日止）。限本判決生效后3個月內清償。

2、上述美元應當兌換成人民幣支付，即按本判決生效后確定的給付日以國家外匯管理局公布的美元匯率（匯賣價）折算。

3、三峽證券在2091.6萬元人民幣范圍內對上述債務承擔連帶保證責任。

本案案件受理費l14590元，由二被告共同負擔。

[評析]

《遠期不可撤銷信用證》是指：一家銀行（開證行）根據客戶（申請人）的請求和指示作出的在滿足信用證要求的條件下，憑規定的單據在開證后某個可確定的日期向第三人（受益人）付款的一項約定，該證一經開出，未得所有當事人同意不能撤銷。

本案爭議焦點為三峽工行開立的信用證是否合法有效？其涉及兩個方面的問題：是否違反法律、法規禁止性規定？是否超越授權范圍？

篇(7)

    賠償義務機關∶山西省陽城縣人民檢察院。

    法定代表人∶王洪瑞，檢察長。

    賠償請求人楊培富以曾經被山西省陽城縣人民檢察院錯誤逮捕、關押380天為由，于1997年12月29日向山西省晉城市中級人民法院賠償委員會遞交刑事賠償申請書，要求陽城縣人民檢察院賠償其被關押期間的全部工資，賠償其聘請律師費用和上訪期間的差旅費、誤工費等經濟損失共計24800元，并且要求在陽城縣范圍內為其消除影響、恢復名譽和賠禮道歉。

    晉城市中級人民法院賠償委員會經審理查明∶賠償請求人楊培富與同案人王某某、元某某因切割從陽城縣城通往東方紅廠、三年多時間未使用的電話線路中的1.75公里電線（重1.15噸）一事，被陽城縣人民檢察院于1994年3月29日逮捕，1995年4月12日由陽城縣人民法院決定取保候審，期間被羈押380天。楊培富等破壞通訊設備一案經陽城縣人民法院一審后，以認定三名被告人共同故意犯罪的主要證據不充分為由，于1995年4月6日判決宣告三名被告人無罪。陽城縣人民檢察院以“三名被告人有犯罪的共謀”為由提出抗訴后，晉城市中級人民法院二審認為∶本案被告人切割的電話線，因東方紅廠搬遷后長期拖欠通話費，已經被郵電局作拆機處理，因此被告人的行為不危及通訊方面的公共安全，故不構成破壞通訊設備罪；且楊培富與王某某是在事先通過郵電局同意，并由同為本案被告人的郵電局職工元某某指認后，當時認為該線路的產權屬于郵電局的情況下才實施切割行為，主觀上不存在非法據為己有的故意，因此也不構成盜竊罪。該行為屬于民事侵權，應當由行為人承擔民事賠償責任。故于1995年6月1日終審裁定∶駁回抗訴，維持原判。1996年5月20日，山西省人民檢察院以“該線路是隨時申請都可以啟用的線路，應當視為正在運行的線路；三被告人事先經過密謀盜割此線路，因此構成破壞通訊設備罪”為由，對此案提出抗訴。山西省高級人民法院再審認為∶無論東方紅廠的電話線路是否可以重新啟用或者該廠是否準備申請重新啟用，由于該線路被切割時，事實上是已經閑置三年未用的線路，因此都不能視為正在運行的線路。檢察機關所說的事先密謀，是指被告人事先見面一次。此次見面，是被告人想弄清該線路是否停用。正由于這個原因，才有元某某第二日到營業室查詢線路使用情況，并當即告訴給王某某，王某某得知后立即去找人的舉動。檢察機關一直認為此次見面是密謀，經法院多次退回補充偵查后也沒有補上密謀的證據。認定三人“明知”和“共謀”的證據不足，三人各自的行為又不能構成獨立的犯罪，切割行為不涉及通訊方面的公共安全，也不具有秘密竊取的特征，故不構成破壞通訊設備罪或者盜竊罪。據此，山西省高級人民法院于1997年1月2日裁定∶駁回抗訴，維持原判。

    賠償請求人楊培富據此于1997年12月29日向陽城縣人民檢察院申請刑事賠償，陽城縣人民檢察院于1998年2月20日以楊培富切割電話線路的行為顯著輕微，不認為是犯罪，屬于《中華人民共和國國家賠償法》第十七條第（三）項規定的國家不承擔賠償責任的情形為由，通知楊培富不予賠償。楊培富不服，于同年3月4日向晉城市人民檢察院申請復議，該院逾期未作答復。

    晉城市中級人民法院賠償委員會認為∶賠償請求人楊培富因破壞通訊設備一案，經三級審判機關審理后，均確認其無罪。陽城縣人民檢察院對沒有犯罪事實的楊培富錯誤逮捕，楊培富有權依照國家賠償法第十五條第（二）項的規定，申請取得賠償。賠償義務機關陽城縣人民檢察院應當依照國家賠償法第二十條第一款的規定，給予賠償。三級人民法院的判決，是對楊培富沒有犯罪事實的確認，其中并無認為楊培富犯罪情節顯著輕微，不認為是犯罪的內容。陽城縣人民檢察院引用國家賠償法規定的免責條款拒絕賠償，理由不能成立，該院對楊培富作出的“審查刑事賠償申請通知書”應當撤銷。

    賠償請求人楊培富被錯誤逮捕的事實，發生于國家賠償法施行之前，延續至國家賠償法施行之后。根據最高人民法院《關于＜中華人民共和國國家賠償法＞溯及力和人民法院賠償委員會受案范圍問題的批復》第一條規定：“發生在1994年12月31日以前但持續至1995年1月1日以后，并經依法確認的，……屬于1994年12月31日以前應予賠償的部分，……參照《國家賠償法》的規定予以賠償”。

國家賠償法第二十六條規定∶“侵犯公民人身自由的，每日的賠償金按照國家上年度職工日平均工資計算?！弊罡呷嗣穹ㄔ涸凇蛾P于人民法院執行＜中華人民共和國國家賠償法＞幾個問題的解釋》（法發［1996］15號）第六條中對“上年度”所作的解釋是：應為賠償義務機關、復議機關或者人民法院賠償委員會作出賠償決定時的上年度。賠償請求人楊培富自被逮捕之日起至取保候審之日止，共被羈押380天。按照1997年度職工日平均工資25.47元計算，應當賠償9678.60元。

    國家賠償法第三十條規定∶“賠償義務機關對依法確認有本法第三條第（一）、（二）項、第十五條第（一）、（二）、（三）項規定的情形之一，并造成受害人名譽權、榮譽權損害的，應當在侵權行為影響的范圍內，為受害人消除影響，恢復名譽，賠禮道歉?！辟r償請求人楊培富要求陽城縣人民檢察院在陽城縣范圍內為其消除影響、恢復名譽和賠禮道歉，于法有據，應當支持。楊培富要求陽城縣人民檢察院賠償其聘請律師費用和上訪期間的差旅費、誤工費等經濟損失，沒有法律依據，不予支持。

    綜上，晉城市中級人民法院賠償委員會于1998年11月2日作出決定∶一、撤銷陽城縣人民檢察院1998年2月20日作出的“審查刑事賠償申請通知書”。

    二、陽城縣人民檢察院支付楊培富被實際關押380天的賠償金9678.60元。